Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2016 г. N 05АП-1801/16

г. Владивосток

21 апреля 2016 г.

Дело N А51-25748/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 19 апреля 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 апреля 2016 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Аппаковой,

судей К.П. Засорина, Л.А. Мокроусовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Лойко,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Акционерного общества "Специализированное строительное управление",

апелляционное производство N 05АП-1801/2016

на решение от 02.02.2016

судьи Е.А. Каранкевича

по делу N А51-25748/2015 Арбитражного суда Приморского края

по иску акционерного общества "Специализированное строительное управление" (ИНН 2502001347, ОГРН 1022500535584)

к департаменту транспорта и дорожного хозяйства Приморского края (ИНН 2538030581, ОГРН 1022501896438)

третьи лица: акционерное общество "Приморское автодорожное ремонтное предприятие", управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

о признании незаконным решения заказчика о признании истца уклонившимся от заключении контракта,

при участии:

от департамента транспорта и дорожного хозяйства Приморского края: представитель Волкова Е.В. по доверенности N 16-9679 от 17.12.2015, сроком действия на 1 год, служебное удостоверение; представитель Болтаева Е.Ю. по доверенности N 16-9678 от 17.12.2015, сроком действия на 1 год, паспорт; представитель Ярушкина Е.Е. по доверенности N 16-9105 от 01.12.2015, сроком действия на 3 года, служебное удостоверение;

от акционерного общества "Специализированное строительное управление": представитель Ячина А.С. по доверенности от 21.12.2015 сроком на 1 год, адвокатское удостоверение; представитель Шаманев Д.В. по доверенности N 25АА 1542829 от 24.03.2015 на 3 года, паспорт (после перерыва);

от иных лиц, участвующих в деле: не явились;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Специализированное строительное управление" обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к Департаменту транспорта и дорожного хозяйства Приморского края о признании незаконным решения государственного заказчика - Департамента дорожного хозяйства Приморского края, оформленного протоколом N 2015.381447 от 14.10.2015, о признании победителя акционерного общества "Специализированное строительное управление" уклонившимся от заключения контракта в связи с предоставлением банковской гарантии с нарушением условий, установленных Законом о контрактной системе.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 02.02.2016 в удовлетворении требования отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой указал, что не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что по объёму банковская гарантия не обеспечивает покрытие упущенной выгоды заказчика. Пояснил, что контракт заключался для удовлетворения нужд Приморского края, но не для извлечения прибыли, не связан с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, в связи с чем полагает, что банковская гарантия не должна была покрывать возмещение упущенной выгоды. Апеллянт также оспаривает вывод суда первой инстанции о том, что по объёму банковская гарантия ограничивает ответственность подрядчика, поскольку оплата по гарантии производится только при наличии вины. Вместе с тем, согласно положениям Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) и статье 706 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) генеральный подрядчик несёт перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком. В отношении срока предъявления требования по банковской гарантии истец пояснил, что согласно пункту 1.2 контракта срок выполнения работ установлен с момента заключения контракта по 30.11.2015, в то время как срок банковской гарантии составляет по 01.03.2016. Указывает, что положения части 6 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) устанавливают исчерпывающий перечень случаев для отказа в принятии банковской гарантии, к которым ни один из выявленных судом не относится. Суд первой инстанции также установил, что банковская гарантия N БГ-3663-071015-02 в реестре банковских гарантий не содержится, поскольку в реестре она имеет отличный номер БГ-3663-061015-02. Указывает, что отсутствие присвоения гарантии в реестре иного номера не влечёт недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром. В отношении вывода суда первой инстанции о том, что удовлетворение требования не повлечёт восстановление прав истца, пояснил, что решение об отказе от заключения государственного контракта в связи с уклонением победителя торгов от его заключения повлекло для него неблагоприятные последствия, связанные с удержанием денежных средств, внесённых в счёт обеспечения заявки, в размере 17 592 774,35 рублей. В силу изложенных обстоятельств истец просит решение суда первой инстанции отменить, требование удовлетворить.

От Департамента транспорта и дорожного хозяйства Приморского края поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В заседание 12.04.2016 от третьих лиц, надлежащих образом извещённых о времени и месте рассмотрения дела, представители не явились, что согласно статье 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению жалобы в их отсутствие.

Коллегия в порядке статьи 262 АПК РФ определила приобщить к материалам дела отзыв ответчика на апелляционную жалобу.

Представитель истца представил заключение Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - антимонопольный орган) об обстоятельствах дела N 112т/04-2015 от 14.03.2016 N 1571/04-3. Коллегия определила приобщить к материалам дела данное заключение как представленное в подтверждение доводов жалобы.

В заседании 12.04.2016 суд, руководствуясь статьями 163, 184, 185 АПК РФ, определил объявить перерыв до 19.04.2016 до 09 часов 55 минут. Зал N 204.

Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 3 99 "О процессуальных сроках" путем размещения на доске объявлений в здании суда и на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

От истца поступили дополнительные пояснения к жалобе относительно номера банковской гарантии, к которым приложены копии протокола N 108 заседания совета директоров ООО КБ "Финансовый Трастовый Банк" от 03.06.2014 и письма N 01-01/147 от 14.04.2016.

От ответчика поступили письменные дополнения к отзыву на апелляционную жалобу, к которому приложено определение антимонопольного органа от 29.03.2016 N 2075/64-3.

После перерыва судебное заседание продолжено 19.04.2016 в том же составе суда при том же секретаре судебного заседания при участии тех же представителей истца, от ответчика - представитель Ячина А.С. и Шаманёв Д.В.

От третьих лиц представители в заседание 19.04.2016 не явились.

Коллегия определила приобщить к материалам дела поступившие после перерыва от сторон дополнения.

Представители сторон поддержали свои позиции по делу, изложенные в письменных документах.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав явившихся представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил наличие оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Из материалов дела следует, что 21.08.2015 на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru и сайте электронной торговой площадки: http://rts-tender.ru опубликовано извещение о проведении электронного аукциона N 0120200004715000423 на право заключить государственный контракт на выполнение работ по восстановлению дорожных одежд в местах ремонта земляного полотна и восстановлению изношенных слоев асфальтобетонного покрытия на автомобильных дорогах общего пользования регионального или межмуниципального значения Приморского края в рамках реализации подпрограммы N 2 "Развитие дорожной отрасли в Приморском крае на 2013 - 2017 годы" государственной программы "Развитие транспортного комплекса Приморского края" на 2013 - 2021 годы; заказчик - департамент дорожного хозяйства Приморского края (с 02.10.2015 - департамент транспорта и дорожного хозяйства Приморского края).

По итогам проведения аукциона соответствующими требованиям, установленным документацией об аукционе в электронной форме, признаны заявки на участие в аукционе в электронной форме с порядковым номером 2 - акционерного общества "Специализированное строительное управление" и с порядковым номером 3 - акционерного общества "Приморское автодорожное ремонтное предприятие".

Победителем признан истец, предложивший наиболее низкую цену государственного контракта - 348 336 932 рубля 12 копеек (протокол от 29.09.2015, размещен на сайте и электронной площадке 30.09.2015).

В извещении о проведении электронного аукциона (с учетом изменений, вносимых 25.08.2015, 01.09.2015) заказчик установил требование об обеспечении исполнения контракта, а также указал следующую информацию о размере, порядке предоставления обеспечения исполнения контракта, требования к обеспечению, информацию о банковском сопровождении контракта: размер обеспечения исполнения контракта - 35 185 548 рублей 70 копеек.

Обеспечение исполнения контракта предоставляется в срок до заключения контракта и в порядке, с соблюдением требований, предусмотренных статьей 96 Закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ). Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона N 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный счет Заказчика. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. В случае если таким способом является предоставление банковской гарантии, участник закупки предоставляет банковскую гарантию, обеспечивающую основное обязательство по контракту. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц, и должен быть по 01.03.2016.

13.10.2015 победителем аукциона - акционерным обществом "Специализированное строительное управление" - на электронную площадку в качестве обеспечения исполнения контракта предоставлена выданная обществом с ограниченной ответственностью Коммерческий банк "Финансовый Трастовый Банк" банковская гарантия от 09.10.2015 (далее - банковская гарантия).

Оценив указанный документ, заказчик пришел к выводу, что банковская гарантия на основании пункта 2 части 6 статьи 45 Закона не соответствует условиям, указанным в пунктах 1 и 7 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ. Решение оформлено протоколом об отказе от заключения государственного контракта от 14.10.2015 N 2015.381447.

Не согласившись с действиями заказчика, акционерное общество "Специализированное строительное управление" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском о признании незаконным решения государственного заказчика - Департамент дорожного хозяйства Приморского края, оформленного протоколом N 2015.381447 от 14.10.2015, о признании победителя акционерного общества "Специализированное строительное управление" уклонившимся от заключения контракта, в связи с предоставлением банковской гарантии с нарушением условий, установленных Законом о контрактной системе.

В соответствии с частью 1 статьи 96 Закона N 44-ФЗ заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Согласно части 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом (часть 4 статьи 96 Закона N 44-ФЗ).

В части 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ установлено, что в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Правовым последствием признания участника закупки уклонившимся от заключения контракта является включение его в реестр недобросовестных поставщиков (статья 104 Закона N 44-ФЗ), а также невозврат денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявки (пункт 1 части 13 статьи 44 Закона N 44-ФЗ), что по существу представляет собой меру правовой ответственности в связи с совершённым правонарушением.

Вместе с тем, применение данных положений должно осуществляться с соблюдением вытекающих из Конституции РФ принципов справедливости наказания, его индивидуализации и дифференцированности.

Законодатель может предусматривать различные формы вины и распределения бремени её доказывания. При этом он должен соблюдать вытекающие из Конституции РФ общие принципы юридической ответственности, которые, по существу, относятся к основам правопорядка и оказывают непосредственное влияние на конституционно-правовой статус физических лиц и юридических лиц в РФ (Определение Конституционного Суда РФ от 30.07.2001 N 13-П).

В настоящем случае решением антимонопольного органа N 25-228 от 24.11.2015 во включении сведений об истце в реестр недобросовестных поставщиков отказано. Однако внесённые истцом 17 592 774,35 рублей в качестве обеспечения заявки согласно пункту 1 части 13 статьи 44 Закона N 44-ФЗ возврату не подлежат.

Вместе с тем, применение такой меры ответственности без учёта характера совершённого правонарушения, размера причинённого вреда, степени вины правонарушителя, оценки его поведения с точки зрения добросовестности и иных существенных обстоятельств может превратиться из меры воздействия в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права собственности, что в силу статей 34,35 и 55 Конституции РФ недопустимо (Определение Конституционного Суда РФ от 30.07.2001 N 13-П).

Часть 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ устанавливает следующие основания для отказа в принятии банковской гарантии:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В качестве основания для отказа в принятии банковской гарантии ответчиком в обжалуемом решении указано на несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в пунктах 1 и 7 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона.

Согласно тексту представленной истцом банковской гарантии от 09.10.2015 ООО КБ "Финансовый Трастовый Банк" гарантирует надлежащее исполнение своих обязательств Принципалом (истцом) по государственному контракту, заключаемому на основании Протокола подведения итогов электронного аукциона от 29.09.2015 (закупка N 0120200004715000423); гарант обязуется уплатить Бенефициару (ответчику) сумму, не превышающую 35 185 548,70 рублей в счёт возмещения ущерба в течение 5 рабочих дней со дня представления настоящей гарантии бенефициаром гаранту, оригинала письменного требования об уплате денежной суммы по настоящей банковской гарантии. Согласно пункту 1 банковской гарантии она является безотзывной, обеспечивает обязательство по контракту.

По мнению Департамента, данное условие банковской гарантии не соответствует пункту 1 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, поскольку не содержит указания на сумму банковской гарантии, подлежащей выплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом, в соответствии со статьёй 96 Закона N 44-ФЗ.

В дополнении к отзыву на жалобу ответчик указывает, что банковская гарантия не обеспечивает выполнение Обществом обязательств по контракту, так как содержит ограничение ответственности гаранта лишь размером ущерба и не касается исполнения Обществом основного обязательства.

Как разъяснено в пункте 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий", при рассмотрении дел об оспаривании банковских гарантий судам необходимо иметь в виду следующее. ГК РФ устанавливает, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (статья 370 ГК РФ). В связи с этим судам следует учитывать, что неуказание в банковской гарантии всех условий обязательства, обеспеченного гарантией, не является основанием для ее оспаривания.

Положение пункта 1 статьи 369 ГК РФ об указании в банковской гарантии обеспеченного обязательства следует считать соблюденным и в том случае, если из содержания гарантии можно установить, кто является должником по обеспеченному обязательству, указана сумма, подлежащая уплате гарантом при предъявлении бенефициаром соответствующего требования, и в гарантии содержится отсылка к договору, являющемуся основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром, либо указан характер обеспеченного гарантией обязательства.

Анализ представленной истцом банковской гарантии свидетельствует о том, что её содержание позволяет установить сумму банковской гарантии, подлежащей уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьёй 96 Закона N 44-ФЗ.

В частности, банковская гарантия содержит сумму, а также ссылку на контракт, являющийся основанием возникновения обязательства принципала перед бенефициаром, что прямо следует из преамбулы и пункта 1 данного документа. При этом содержание банковской гарантии не представляет возможным отнести использованное слово "ущерб" к перечню обязательств, являющихся основанием для предъявления банковской гарантии, и что ответственность принципала и, соответственно, гаранта ограничена только ущербом и не связана с наступлением иных последствий, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по контракту. Понятие "ущерб" было использовано по отношению к подлежащей выплате сумме. Оснований полагать, что, используя данное понятие, имелось в виду установление перечня случаев, на которые распространяет своё действие банковская гарантия, а также ограничение пределов ответственности принципала и, соответственно, гаранта, у суда не имеется. Согласно содержанию банковская гарантия обеспечивает исполнение контракта в целом.

В дополнении к отзыву на жалобу Департамент также указал, что представленная банковская гарантия лишает его возможности своевременно реализовать своё право и обратиться к банку, что могло привести к убыткам в виде упущенной выгоды по причине удорожания выполнения строительных работ в случае необходимости заключения нового контракта. Однако в приводимом ответчиком случае со ссылкой на часть 1 статьи 393.1 ГК РФ речь идёт о возмещении убытков, которые являются реальным ущербом, а не упущенной выгодой, под которой понимаются неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (часть 2 статьи 15 ГК РФ). Кроме того, как установлено судом ранее, из банковской гарантии не следует, что понятие "ущерб" было использовано в контексте статьи 15 ГК РФ.

Таким образом, банковская гарантия содержит условие о сумме, подлежащей выплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьёй 96 Закона N 44-ФЗ.

Более того, требование о том, что банковская гарантия должна содержать обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией, установлено в пункте 2 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ. Однако из текста указанного решения не следует, что основанием для отказа в принятии банковской гарантии является её несоответствие пункту 2 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ.

Согласно пункту 1 протокола от 14.10.2015 банковская гарантия не соответствует части 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Положения об ответственности сторон были установлены в разделе 8 проекта государственного контракта. Данная норма содержит требования к контракту, а не к банковской гарантии.

При этом в части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ такое основание для отказа в принятии банковской гарантии как её несоответствие части 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ не установлено.

Таким образом, спорная банковская гарантия полностью соответствует пункту 1 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ. Основания, приведённые Департаментом в пункте 1 протокола от 14.10.2015, основаниями для отказа в принятии банковской гарантии, установленными в пункте 1 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, не являются.

Согласно спорной банковской гарантии гарант не отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обеспеченных настоящей гарантией обязательств принципала, если такое неисполнение или ненадлежащее исполнение имело место при отсутствии вины принципала либо явилось следствием действий бенефициара или третьих лиц.

В пункте 2 протокола от 14.10.2015 указано, что в соответствии с пунктом "а" Дополнительных требований Постановления N 1005 в банковской гарантии обязательно закрепление права заказчика представлять письменное требование об уплате денежной суммы и (или) её части по банковской гарантии в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения подрядчиком обязательств, обеспеченных банковской гарантией. Таким образом, включение в банковскую гарантию условия, согласно которому гарант не отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обеспеченных настоящей гарантией обязательств принципала, если такое неисполнение или ненадлежащее исполнение явилось следствием действий третьих лиц, противоречит действующему законодательству и условиям контракта, согласно которым в случае привлечения к выполнению работ субподрядных организаций подрядчик несёт перед государственным заказчиком ответственность за качество и сроки выполняемых субподрядчиком работ.

Вместе с тем из оспариваемого решения не следует, каким образом данное положение банковской гарантии не соответствует требованию пункта 1 части 2 статьи 46 Закона N 44-ФЗ, указанного Департаментом как основание для отказа в принятии банковской гарантии.

Согласно пункту 8.2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей настоящего Федерального закона, порядок ведения и размещения в единой информационной системе реестра банковских гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.

В силу положений пункта "а" Дополнительных требований Постановления N 1005 банковская гарантия обязательно должна закреплять право заказчика представлять письменное требование об уплате денежной суммы и (или) ее части по банковской гарантии в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, а также в случаях, установленных частью 13 статьи 44 Закона N 44-ФЗ.

Такое право заказчика установлено в абзаце 2 спорной банковской гарантии.

Таким образом, банковская гарантия соответствует условию пункта "а" Дополнительных требований Постановления N 1005. При этом оспариваемое решение не содержит указания на то, что в принятии банковской гарантии отказано в связи с её несоответствием Дополнительным требованиям. Как установлено судом ранее, приводимые Департаментом обстоятельства основанием для отказа в принятии банковского гарантии по смыслу положений пункта 1 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ не являются.

В дополнении к отзыву на жалобу Департамент указывает, что рассматриваемое условие ограничивает ответственность гаранта.

Согласно части 3 статьи 706 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 настоящего Кодекса, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

В соответствии с пунктом 5.6 проекта государственного контракта в случае привлечения к выполнению работ субподрядных организаций подрядчик несёт перед государственным заказчиком ответственность за качество и сроки выполняемых субподрядчиками работ.

Поскольку согласно тексту банковской гарантии от 09.10.2015 она обеспечивает надлежащее исполнение обязательств истца перед ответчиком по государственному контракту, она обеспечивает, в том числе и исполнение принципалом обязательства, принятого в пункте 5.6 контракта, и установленного в законе в качестве императивной нормы. В таком случае оснований полагать, что в банковской гарантии под третьими лицами понимались субподрядчики, а не иные третьи лица, у суда не имеется.

В дополнении к отзыву на жалобу Департамент также указывает, что рассматриваемое условие банковской гарантии противоречит требованиям части 9 статьи 34 Закона N 44-ФЗ. Вместе с тем, данная норма устанавливает основания для освобождения от уплаты неустойки сторон договора и не регулирует пределы ответственности гаранта, которые устанавливаются положениями банковской гарантии.

Более того, несоответствие банковской гарантии положениям части 9 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в качестве основания для отказа в принятии банковской гарантии в пункте 2 части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ не установлено.

Согласно пункту 2 спорной банковской гарантии требование по настоящей гарантии не может быть предъявлено ранее окончания срока выполнения принципалом всех обязанностей по контракту.

В пункте 4 протокола от 14.10.2015 указано, что данное условие ограничивает право заказчика предъявить требование к гаранту раньше срока окончания выполнения всех обязанностей принципала и противоречит части 2 статьи 374 ГК РФ, устанавливающей, что требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия, независимо от того, выполнены ли принципалом обязательства по контракту или нет.

Вместе с тем, из оспариваемого решения не следует, как данное условие противоречит пункту 1 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, указанному Департаментом как основание для отказа в принятии банковской гарантии.

Кроме того, в силу положений пункта 1 банковской гарантии она действует до 01.03.2016.

Согласно пункту 2 банковской гарантии требование по настоящей гарантии не может быть предъявлено ранее окончания срока выполнения принципалом всех обязанностей по контракту.

В пункте 1.2 проекта государственного контракта установлено, что сроки выполнения работ, указанных в пункте 1.1 настоящего контракта, - с момента заключения контракта по 30.11.2015.

Таким образом, буквальное толкование содержания банковской гарантии не свидетельствует о том, что ответчик ограничен в праве предъявить требование гаранту условием выполнения (невыполнения) принципалом своих обязательств по контракту, а также о том, что ответчик лишён права предъявления требования к гаранту по основаниям, возникшим до 30.11.2015, в пределах действия гарантии, т.е. до 01.03.2016.

В соответствии с частью 2 статьи 374 ГК РФ требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.

Утверждение о том, что согласно положениям части 2 статьи 374 ГК РФ требование гаранту может быть предъявлено до окончания срока действия гарантии независимо от того, наступил ли срок выполнения обязательств по контракту или нет, основано на неправильном толковании норм права.

Законом установлен лишь период, в течение которого возможно предъявление требования гаранту, обусловленный сроком действия независимой гарантии. При этом никаких ограничений относительно иных условий гарантии, касающихся срока предъявления требований бенефициаром, указанная правовая норма не содержит, как не содержит их и текст извещения о проведении электронной закупки.

В таком случае банк вправе был определить спорное условие гарантии по своему усмотрению, с учётом требований пункта 5 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ.

Учитывая соблюдение в данном случае требований статей 44,96 Закона N 44-ФЗ, отсутствие в извещении государственного заказчика требований к условиям гарантии в части срока предъявления требования бенефициара, отказ в принятии банковской гарантии по изложенному основанию является необоснованным.

Согласно пункту 7 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ банковская гарантия должна содержать установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Спорная банковская гарантия содержит требование о том, что документы, приложенные к требованию об уплате денежной суммы по настоящей гарантии, должны иметь нумерацию на всех листах, должны быть прошиты и скреплены в случае их оформления в письменной форме на бумажном носителе на нескольких листах (пункт 3 протокола).

Вместе с тем, данное требование не противоречит положениям пункта 7 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, поскольку направлено на соблюдение внутренних правил Банка в части документооборота. Наличие такого дополнительного условия в данном случае не противоречат действующему законодательству, поскольку в статье 45 Закона N 44-ФЗ отсутствует указание, что данный перечень является закрытым, а в извещении государственным заказчиком не установлено, что банковская гарантия не может содержать дополнительных требований.

Заказчик при этом не мотивировал, как наличие данного условия свидетельствует о том, что представленная банковская гарантия не обеспечит исполнение контракта.

В соответствии с пунктом 5 протокола от 14.10.2015 основанием для отказа в принятии банковской гарантии явилось также указание на наличие обязанности бенефициара уведомлять гаранта обо всех изменениях и дополнениях, вносимых в контракт. Заказчик полагает, что данное условие противоречит пункту "б" Дополнительных требований, утверждённых Постановлением N 1005, согласно которому недопустимо включать в банковскую гарантию положения о праве гаранта отказывать в удовлетворении требования заказчика о платеже по банковской гарантии в случае непредоставления гаранту заказчиком уведомления о нарушении поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или расторжении контракта (за исключением случаев, когда направление такого уведомления предусмотрено условиями контракта или законодательством Российской Федерации).

Вместе с тем, признание истца уклонившимся от заключения контракта по мотиву, указанному в пункте 5 протокола от 14.10.2015, основано на неправильном толковании положений пункта 5 "б" Дополнительных требований, утверждённых Постановлением N 1005, которые регулируют иную ситуацию.

Кроме того, как указывалось судом выше при оценке пункта 3 оспариваемого решения, наличие такого дополнительного условия в данном случае не противоречит действующему законодательству, поскольку в статье 45 Закона N 44-ФЗ отсутствует указание, что данный перечень является закрытым, а в извещении государственным заказчиком не установлено, что банковская гарантия не может содержать дополнительных требований.

Таким образом, основания, по которым заказчик признал истца уклонившимся от заключения контракта, в ходе исследования материалов дела подтверждения не нашли. Мотивы, по которым заказчик принял соответствующее решение, основаны на неправильном толковании заказчиком норм права, а также, по существу, на собственной ошибочной трактовке положений банковской гарантии с точки зрения понятийного аппарата, что особенно касается пунктов 1,2,3 протокола от 14.10.2015.

Согласно статье 6 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В соответствии с частью 2 статьи 7 Закона N 44-ФЗ открытость и прозрачность информации, указанной в части 1 настоящей статьи, обеспечиваются, в частности, путем ее размещения в единой информационной системе.

Информация, предусмотренная настоящим Федеральным законом и размещенная в единой информационной системе, должна быть полной и достоверной (часть 3 статьи 7 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 7 статьи 42 Закона N 44-ФЗ заказчик обязан разместить извещение об осуществлении закупки в единой информационной системе, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом. В извещении об осуществлении закупки должна содержаться, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, следующая информация: размер и порядок внесения денежных средств в качестве обеспечения заявок на участие в закупке, а также условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с настоящим Федеральным законом).

Согласно изменениям извещения о проведении электронного аукциона для закупки N 0120200004715000423 обеспечение исполнения контракта предоставляется в срок до заключения контракта и в порядке с соблюдением требований, предусмотренных статьёй 96 Закона N 44-ФЗ. Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком, и соответствующей требованиям статьи 45 Закона N 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный счёт заказчика. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. В случае, если таким способом является предоставление банковской гарантии, участник закупки предоставляет банковскую гарантию, обеспечивающую основное обязательство по контракту. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц, и должен быть по 01.03.2016.

Как установлено судом ранее, представленная истцом банковская гарантия отвечала условиям, обозначенным заказчиком в извещении о проведении электронного аукциона.

Положениями Закона N 44-ФЗ не предусмотрена возможность предварительного согласования текста банковской гарантии.

В таком случае по смыслу положений Закона N 44-ФЗ именно заказчик обязан в извещении о проведении аукциона достаточно подробно раскрыть требования к её содержанию, а также при необходимости обозначить, какие условия банковская гарантия содержать не должна.

Несмотря на то, что Закон N 44-ФЗ прямо не говорит о возможности предварительного согласования текста банковской гарантии, это не означает, что стороны не могут обсуждать вопрос о соответствии предоставленного обеспечения установленным требованиям.

Как правило, содержание банковских гарантий одного банка носит шаблонный характер. Как пояснил апеллянт, банковские гарантии, выдаваемые ООО КБ "Финансовый Трастовый Банк", принимаются иными заказчиками, о чём свидетельствуют сведения, размещённые на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в сети интернет.

Обращение к информации данного сайта (zakupki.gov.ru) в части реестра банковских гарантий свидетельствует о том, что данный банк по иным закупкам выдаёт, а заказчики принимают банковские гарантии с идентичным спорной гарантии содержанием, в том числе в части пунктов, которые были признаны ответчиком не соответствующим закону (например, банковские гарантии реестровые записи 0IJ3650123897516002002, 0IJ4390000011116000202, 0IJ2770407612916002502).

В реестре банковских гарантий имеется также гарантия реестровый N 0IJ2253803058116000702, где ООО КБ "Финансовый Трастовый Банк" гарантирует исполнение своих обязательств истцом по настоящему делу в пользу бенефициара - Департамента транспорта и дорожного хозяйства Приморского края в рамках другого государственного контракта, заключаемого на основании протокола подведения итогов аукциона в электронной форме N 0120200004716000123-3 от 29.03.2016. Текст данной банковской гарантии был отредактирован, не содержит положений, относительно которых у сторон возникли разногласия в настоящем деле. Контракт N 2253803058116000018 согласно информации, размещённой на сайте zakupki.gov.ru, размещён 12.04.2016, находится на стадии исполнения.

Изложенное свидетельствует о том, что спорные пункты банковской гарантии, представленной истцом ответчику в счёт обеспечения исполнения контракта, могли быть беспрепятственно устранены банком по просьбе истца, если бы требования к банковской гарантии, отраженные в извещении о проведении электронной закупки, были изложены заказчиком конкретно и определённо.

Из представленной в материалы дела переписки следует, что между сторонами обсуждался вопрос о соответствии представленной истцом банковской гарантии требованиям Закона N 44-ФЗ.

В письме от 09.10.2015 N 16-7403, направленном в ответ на письмо истца N 530 от 06.10.2015, Департамент транспорта и дорожного хозяйства Приморского края указывает, что оснований для согласования заказчиком предварительного текста банковской гарантии согласно Закону N 44-ФЗ нет.

14.10.2015 Департаментом оформлен протокол об отказе от заключения государственного контракта N 2015.381447, письмом от 15.10.2015 N 791842-1 ответчик уведомил истца об отказе в принятии банковской гарантии на основании пункта 2 части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ.

16.10.2015 истец представил Департаменту письмо N 535 с просьбой произвести замену обеспечения исполнения контракта внесением денежных средств в сумме 35 185 548,70 рублей, для чего просил направить подписанный ранее на площадке РТС-Тендер контракт на доработку. Данное требование было оставлено без рассмотрения, контракт был заключён со вторым участником АО "Приморское автодорожное ремонтное предприятие".

Изложенное свидетельствует о том, что истец совершал действия, направленные на устранение обстоятельств, послуживших основанием для отказа в принятии банковской гарантии, направлял в адрес ответчика соответствующие письма для получения разъяснений. Кроме того, истец был готов заменить обеспечение исполнения контракта внесением денежных средств, что следует из письма от 16.10.2015 N 535. Несовершение истцом данного действия не может быть поставлено ему в вину, так как на момент уведомления истца об отказе в принятии банковской гарантии письмом от 15.10.2015, за день до этого - 14.10.2015 Департамент принял решение об отказе от заключения государственного контракта N 2015.381447, в связи с чем внесение денежных средств уже не могло изменить результата состоявшейся закупки.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что неправомерное поведение со стороны истца как победителя электронного аукциона, отсутствовало. Напротив, истец принял все разумные и необходимые меры, его действия и воля были направлены на заключение государственного контракта. В таком случае следует признать, что истец действовал добросовестно, причины, по которым банковская гарантия не была принята, носили объективный характер, и не могут быть поставлены в вину Обществу.

Кроме того, оценивая правомерность решения о признании победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта, суд ограничен теми основаниями, которые заказчик привёл в своём решении.

Из оспариваемого решения не следует, что основанием для отказа в принятии банковской гарантии явился пункт 1 части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ. Делая вывод о том, что сведения о банковской гарантии N БГ-3663-071015-02 от 09.10.2015 в реестре банковских гарантий отсутствуют, суд первой инстанции, вместе с тем, не учёл, что государственный заказчик по указанному мотиву в принятии банковской гарантии не отказывал.

Относительно расхождения номеров банковской гарантии, представленной истцом, суд установил, что в материалах дела имеются банковские гарантии N БГ-3663-061015-02 от 09.10.2015 и N БГ-3663-071015-02 от 09.10.2015, имеющие идентичное содержание.

Согласно части 11 статьи 45 Закона N 44-ФЗ банк, выдавший банковскую гарантию, не позднее одного рабочего дня, следующего за датой ее выдачи, или дня внесения изменений в условия банковской гарантии включает указанные в части 9 настоящей статьи информацию и документы в реестр банковских гарантий либо в указанные сроки направляет в соответствии с порядком формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий информацию для включения в закрытый реестр банковских гарантий.

В соответствии с пунктом 9 Постановления N 1005 Федеральное казначейство в течение 3 часов с момента включения банком информации и документов в реестр обеспечивает в автоматическом режиме проверку:

а) наличия информации и документов в соответствии с пунктом 4 настоящих Правил;

б) соответствия порядка формирования информации и документов порядку, установленному в соответствии с пунктами 8 и 18 настоящих Правил.

Из положений пункта 11 Постановления N 1005 следует, что уникальный номер реестровой записи имеет следующую структуру:

а) 1, 2, 3-й разряды - идентификационный код банка, выдавшего банковскую гарантию;

б) 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14-й разряды - идентификационный код заказчика, являющегося бенефициаром;

в) 15-й, 16-й разряды - последние две цифры года, в котором сформирована реестровая запись;

г) 17, 18, 19, 20-й разряды - порядковый номер реестровой записи, присваиваемый последовательно в соответствии со сквозной нумерацией, осуществляемой в пределах календарного года по каждому заказчику;

д) 21-й, 22-й разряды - порядковый номер, присваиваемый каждой информации и каждому документу в реестровой записи последовательно в соответствии со сквозной нумерацией, осуществляемой в пределах реестровой записи.

Банковской гарантии, выданной ООО КБ "Финтрастбанк", присвоен уникальный номер 0IJ2253803058115000402, что следует из сведений реестра банковских гарантий (zakupki.gov.ru). Из информации о банковской гарантии, размещённой в реестре, следует, что она выдана по извещению об осуществлении закупки 0120200004715000423, то есть по спорным торгам. В дополнении к жалобе истец допустил опечатку в части указания номера банковской гарантии (0IJ2253803058115000401 вместо 0IJ2253803058115000402), однако скриншот результатов поиска содержит правильный номер банковской гарантии.

При этом суд учитывает, что поиск в реестре банковских гарантий возможен только посредством введения в поисковую строку уникального номера реестровой записи (в данном случае 0IJ2253803058115000402).

Как следует из письма Банка, номера N БГ-3663-061015-02 от 09.10.2015 и N БГ-3663-071015-02 соответствуют системе внутреннего учёта гарантий в Банке, т.е. не являются уникальными номерами банковской гарантии.

Осуществление поиска банковских гарантий посредством использования номеров внутреннего учета банка (как N БГ-3663-061015-02 от 09.10.2015, так и N БГ-3663-071015-02) результатов не даёт. Таким образом, отсутствие в реестре сведений о банковской гарантии N БГ-3663-071015-02 обусловлено не отсутствием такой банковской гарантии, а неправильно выбранным критерием при осуществлении поиска.

Предъявление настоящего иска направлено на восстановление нарушенного права истца, касающегося его права на возврат денежных средств, внесённых в качестве обеспечения заявки. В связи с этим доводы о том, что контракт был исполнен, значения при рассмотрении настоящего спора не имеет.

Поскольку наличие достаточных оснований для непринятия банковской гарантии не установлено, учитывая принятие истцом мер, подтверждающих наличие у него воли на заключение контракта, что свидетельствует в пользу его добросовестного поведения, суд апелляционной инстанции считает, что оснований для признания Общества уклонившимся от заключения контракта не имелось, в связи с чем предъявленное требование является законным и подлежащим удовлетворению.

Следовательно, решение суда первой инстанции от 02.02.2016 подлежит отмене.

Расходы по оплате государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе подлежат распределению между сторонами пропорционально удовлетворённым требованиям согласно статье 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 02.02.2016 по делу N А51-25748/2015 отменить.

Признать незаконным решение государственного заказчика - Департамент дорожного хозяйства Приморского края, оформленное протоколом N 2015.381447 от 14.10.2015, о признании победителя аукциона - Акционерное общество "Специализированное строительное управление", уклонившимся от заключения контракта.

Взыскать с Департамента транспорта и дорожного хозяйства Приморского края в пользу Акционерного общества "Специализированное строительное управление" 6 000 (шесть тысяч) рублей расходов по оплате государственной пошлины по иску, 3 000 (три тысячи) рублей - по апелляционной жалобе.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Аппакова

Судьи

К.П. Засорин Л.А. Мокроусова