Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2016 г. N 08АП-1545/16

город Омск

22 апреля 2016 г.

Дело N А75-8940/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 21 апреля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 апреля 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Грязниковой А.С.

судей Кудриной Е.Н., Рожкова Д.Г.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Матвеевой Ю.И., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1545/2016) общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Фирма КПД" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 24.12.2015 по делу N А75-8940/2015 (судья Щепелин Ю.П.) по иску Государственного казенного учреждения Тюменской области "Управление капитального строительства" (ОГРН 1087232002252, ИНН 7202180535) к обществу с ограниченной ответственностью Строительная компания "Фирма КПД" (ОГРН 1068601011379, ИНН 8601029111), о взыскании 13 628 541 руб. 90 коп.,

третье лицо: казенное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Управление капитального строительства",

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Фирма КПД" - Иващенко А.В. (паспорт, доверенность N 80 от 18.04.2016 сроком действия один год); Нурланова А.З. (паспорт, доверенность б/н от 09.03.2016 сроком действия один год);

от Государственного казенного учреждения Тюменской области "Управление капитального строительства" - Ведерниковой К.Г. (паспорт, доверенность N 118 от 29.12.2015 сроком действия по 31.12.2016);

от казенного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Управление капитального строительства" - Ведерниковой К.Г. (паспорт, доверенность N 5 от 11.01.2016 сроком действия по 31.12.2016);

установил:

государственное казенное учреждение Тюменской области "Управление капитального строительства" (далее по тексту - ГКУ Тюменской области "УКС", учреждение, истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью Строительная компания "Фирма КПД" (далее по тексту - ООО СК "Фирма КПД", общество, ответчик) о взыскании договорной неустойки (пени) в сумме 5 340 520 руб. 70 коп. за ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по государственному контракту на выполнение подрядных работ по строительству объекта для государственных нужд от 21.10.2013 N 0167200003413004856-34-П/13.

С учетом принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) увеличения размера исковых требований истец просил взыскать договорную неустойку (пеню) в сумме 13 628 541 руб. 90 коп., исчисленную за период с 26.08.2014 по 03.12.2015.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 24.06.2015 дело N А70-3109/2015 передано на рассмотрение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 03.08.2015 по делу N А75-8940/2015 исковое заявление принято к производству.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 24.12.2015 по делу N А75-8940/2015 исковые требования учреждения удовлетворены частично, с общества в пользу учреждения взыскано 2 354 175 руб. 90 коп. договорной неустойки (пени). В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. Суд первой инстанции обязал общество в десятидневный срок со дня вступления решения суда в законную силу уплатить в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 34 771 руб.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал, что проектная документация содержала неполный комплект технической документации, а также технические ошибки, что привело к нарушению графика производства работ по вине истца. Заявитель полагает, что отсутствие журнала производства работ не опровергает факт приостановления их выполнения, подтверждающийся перепиской сторон.

В дополнениях к апелляционной жалобе ответчик указал, что откорректированная проектная документация была передана подрядчику только после 11.01.2016. Кроме того, заявитель полагает, что взысканная истцом неустойка подлежала списанию, в связи с чем ее взыскание является неправомерным.

К дополнению к апелляционной жалобе подателем жалобы приложены листы технической документации (на 160 листах), а также письмо казенного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Управление капитального строительства" (далее по тексту - КУ ХМАО-Югры "УКС", третье лицо) от 11.01.2016 N 33.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно пункту 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что данные доказательства являются новыми доказательствами, изготовленными и полученными после принятия обжалуемого решения. Учитывая, что суд апелляционной инстанции рассматривает дело по имеющимся доказательствам, существующим в момент принятия решения, данные документы не могут быть приобщены к материалам дела.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, истец представил возражения и отзыв, в котором просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

К возражениям истцом приложены копии справок формы КС-3, в отношении которых судом апелляционной инстанции установлено наличии в деле тождественных копий, в связи с чем указанные документы не подлежат приобщению к материалам дела.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца и третьего лица поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу и возражениях на нее, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Поскольку лица, участвующие в деле, не заявили возражений против проверки судебного акта в части, в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено лишь в части удовлетворения требования о взыскании неустойки в пределах доводов апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, апелляционную жалобу, дополнения к ней, отзыв и возражения на жалобу, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность обжалуемой части судебного акта в порядке статей 266, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 24.12.2015 по настоящему делу.

Как следует из материалов дела, 21.10.2013 учреждением (заказчик) и обществом (подрядчик) заключен контракт N 0167200003413004856-34-П/13, по условиям которого подрядчик в соответствии с проектной документацией на условиях настоящего контракта обязуется выполнить подрядные работы по строительству объекта "строительство спального корпуса, перехода между корпусами центра социальной помощи семье и детям "Росток" пгт. Игрим Березовский район", находящегося по адресу: ХМАО - Югра, Березовский район, пгт. Игрим, ул. Строителей, 8, ул. Молодежная, 41 (далее - объект), а государственный заказчик обязуется принять результат работ и оплатить их).

Согласно пункту 2.1 цена контракта составляет 106 120 630 руб.

В силу пункта 3.1 контракта подрядчик выполняет работы, предусмотренные пунктом 1.1 контракта, в следующие сроки: начало - с даты заключения контракта, окончание - 9 месяцев с даты подписания контракта. Промежуточные сроки выполнения работ определяются графиком производства работ, являющимся составной частью проекта производства работ.

В соответствии с пунктом 8.1 за нарушение начального и конечного срока выполнения работ (окончание строительство объекта) подрядчик уплачивает государственному заказчику неустойку в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации за каждый день просрочки от цены настоящего контракта.

Нарушение ответчиком конечного срока выполнения работ явилось основанием для обращения истца в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя исковое заявление в части, суд первой инстанции исходил из наличия оснований для снижения неустойки в связи с несоразмерностью и отсутствием доказательств наличия вины заказчика в допущенной просрочке.

Повторно исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции.

Отношения сторон, возникшие из контракта, обоснованно квалифицированы судом первой инстанции в качестве договора строительного подряда для государственных и муниципальных нужд, регламентированного нормами параграфов 1, 3 и 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ) и Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Закон N 94-ФЗ).

На основании пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно статьям 309, 310, 312, 314 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, надлежащему лицу, в установленный срок, односторонний отказ от исполнения обязательств недопустим.

Учитывая положения пункта 3.1 контракта, работы по контракту должны были быть выполнены ответчиком до 21.07.2014.

Приемка государственным заказчиком законченного строительством объекта осуществлена 18.09.2015, что подтверждается актом приемки законченного строительством объекта.

Данные обстоятельства ответчиком не оспариваются.

Таким образом, факт нарушения ответчиком конечного срока выполнения работ подтверждается материалами дела.

В апелляционной жалобе ответчик ссылается на наличие вины истца в допущенной просрочке, выразившейся в представлении истцом неполного комплекта проектной документации, а наличие в ней технических ошибок.

В силу пункта 1 статьи 404 ГК РФ если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 750 ГК РФ если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий.

Согласно пункту 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Поскольку согласно пункту 5.1.1 контракта передача проектной документации является обязанностью государственного заказчика, наличие недостатков в переданной проектной документации относится к сфере ответственности учреждения.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции принимает во внимание отсутствие доказательств того, что внесение истцом изменений в проектную документацию повлияло на допущенную ответчиком просрочку.

В соответствии с пунктом 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Однако ответчик выполнение работ по контракту не приостановил, доказательств обратного не представил.

Представленная в материалы дела переписка сторон содержит указание на невозможность выполнения работ, в том числе по причине наличия в проектной документации ошибок и несоответствий, а также просьбы их устранить либо согласовать иные проектные решения.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, представленные в материалы дела письма ответчика не содержат уведомления о приостановлении выполнения работ в связи с отсутствием надлежащей проектной документации, в связи с чем указанное ответчиком обстоятельство не подтверждают.

При этом, ответчиком не представлен ни журнал производства работ, ни иные доказательства, подтверждающие фактическое приостановление выполнения работ, в связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствую основания установить данный факт.

Таким образом, продолжая выполнения работ в отсутствие надлежащей проектной документации, ответчик, являющийся профессиональным участником спорных отношений, допускал возможность их своевременного выполнения и в отсутствие проектных решений по отдельным работам.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановление от 15.07.2014 N 5467/14, продолжение работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 ГК РФ само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 ГК РФ для определения размера ответственности при наличии вины кредитора.

Однако возможность применения положений статьи 404 ГК РФ для определения размера ответственности за допущенную ответчиком просрочку должна устанавливаться с учетом обстоятельств конкретного дела и лишь при доказанности вины кредитора в ненадлежащем исполнении должником обязательства.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Направление ответчиком уведомления о приостановлении выполнения работ могло быть расценено судом апелляционной инстанции в качестве доказательства того, что внесение изменений в проектную документацию повлекло реальную невозможность своевременного завершения строительных работ.

При этом такое уведомление не является единственным возможным средством доказывания.

Вместе с тем, каких-либо иных доказательств, свидетельствующих о том, что внесение изменений в проектную документацию в отношении конкретных работ не позволяло ответчику выполнять иные работы по объекту в целом, в материалы дела не представлено.

То обстоятельство, что откорректированная проектная документация была передана подрядчику только после 11.01.2016, на которое ссылается заявитель, при том, что завершенный строительство объект передан истцу по акту от 18.09.2015, еще раз подтверждает возможность выполнения работ несмотря на недостатки проектной документации.

Следовательно, предоставление истцом проектной документации ответчику после завершения строительства на объекте не могло повлиять на дату окончания работ.

Ссылка подателя жалобы на пункт 17 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", в котором разъяснено, что неисполнение стороной по договору строительного подряда обязанности по сотрудничеству может учитываться при применении меры ответственности за неисполнение договорного обязательства, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку недобросовестность учреждения при исполнении им обязанностей заказчика по государственному контракту апелляционным судом не установлена.

Из материалов дела следует, что проектная документация получила положительное заключение государственной экспертизы, в связи с чем у заказчика не было оснований полагать наличие в ней недостатков.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что на все направленные в соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ обращения ответчика, истец подготавливал ответы в разумные сроки. Данное обстоятельство ответчиком не оспорено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности ответчиком наличия вины заказчика в допущенной подрядчиком просрочке.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно не применил в рассматриваемом случае положения статьи 404 ГК РФ.

Выводы суда в части наличия оснований для уменьшений неустойки по статье 333 ГК РФ путем ее расчета не от цены контракта, а исходя из стоимости невыполненных обязательств по контракту, не являются предметом апелляционного обжалования, в связи с чем суд не находит оснований для переоценки соответствующих выводов суда первой инстанции.

Доводы подателя жалобы о том, что взысканная истцом неустойка подлежала списанию, в связи с чем ее взыскание является неправомерным, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку указанные доводы предметом рассмотрения в суде первой инстанции не являлись и фактически являются новыми, о которых ответчик в суде первой инстанции не заявлял.

Частью 3 статьи 257 АПК РФ предусмотрено, что в апелляционной жалобе не могут быть заявлены новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции. Новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции (часть 7 статьи 268 АПК РФ).

В этой связи суд апелляционной инстанции не усматривает процессуальных оснований для оценки доводов ответчика в этой части.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения суда, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 3000 руб. в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 24.12.2015 по делу N А75-8940/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.С. Грязникова

Судьи

Е.Н. Кудрина Д.Г. Рожков