Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2016 г. N 09АП-27905/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26 июля 2016 г. N Ф05-1858/15 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

27 апреля 2016 г.

Дело N А40-47431/14

Резолютивная часть постановления объявлена 20 апреля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 апреля 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующей судьи М.В.Кочешковой,

судей Голобородько В.Я., Назаровой С.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Е.И.Анищенко,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Компания И.С.Т.", ОАО "Оргкомитет"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 15.06.2015 г.

вынесенное судьей Пахомовым Е.А.,

о включении в реестр требований кредиторов должника требования ООО Мега-Строй" в размере 973 344 765, 86 руб., требования ООО "Кулон-Сервис" в размере 220 085, 34 руб. в рамках дела о банкротстве ООО "ВЕЛКА РИЭЛТИ" (ОГРН 1047796476804),

в судебное заседание явились: от ОАО "Оргкомитет" - Никишина О.О.(дов. от 26.10.2015), Залюбовская Н.В.(дов. от 20.08.2015),от ООО "Мега-Строй" - Немов С.В.(дов. от 07.04.2016), от ООО "Компания И.С.Т." - Колосов А.А.(дов. от 01.04.2016), от конкурсного управляющего должника - Свинцова А.А.(дов. от 01.10.22015), от ООО "Кулон-Сервис" - конкурсный управляющий Шинкаренко А.В.(реш. от 04.03.2016),

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 27.08.2014 г. по делу N А40- 47431/14 (шифр судьи: 175-54"Б") в отношении Общества с ограниченной ответственностью "ВЕЛКА РИЭЛТИ" (ОГРН 1047796476804 ИНН 7704524236), введена процедура наблюдения, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-42640/2014 от 23.12.2014 г. (дата оглашения резолютивной части - 04.12.2014) временным управляющим ООО "ВЕЛКА РИЭЛТИ" (ОГРН 1047796476804, ИНН 7704524236) утвержден член НП "Саморегулируемая организация арбитражных управляющих Центрального федерального округа" Мисаров Сергей Владимирович (ИНН 771507770651, адрес для корреспонденции: 105082, г. Москва, а/я 145).

Публикация сведений о введении в отношении Общества с ограниченной ответственностью "ВЕЛКА РИЭЛТИ" (ОГРН 1047796476804 ИНН 7704524236) процедуры наблюдения произведена в газете "Коммерсантъ" N 155 от 30.08.2014 г.

В Арбитражный суд города Москвы 01.10.2014 г. согласно штампу канцелярии суда, поступило заявление ООО "Мега-Строй" о включении его требований в размере 1 001 221 329 (один миллиард один миллион двести двадцать одна тысяча триста двадцать девять) руб. 09 коп в реестр требований кредиторов должника.

Кроме того, в Арбитражный суд города Москвы обратилось ООО "Кулон-Сервис" с заявлением об установлении частичного правопреемства в пределах суммы в размере 220 085 руб. 34 коп. в рамках рассмотрения арбитражным судом заявления ООО "Мега-Строй" о включении его требований в размере 1 001 221 329 руб. 09 коп в реестр требований кредиторов ООО "ВЕЛКА РИЭЛТИ".

Определением от 15.06.2015 г. заявление ООО "Кулон-Сервис" о процессуальном правопреемстве удовлетворено, в третью очередь удовлетворения реестра требований кредиторов ООО "ВЕЛКА РИЭЛТИ" включено требование ООО "Мега-Строй" в размере 973 344 765,86 руб., а также в третью очередь удовлетворения реестра требований включено требование ООО "Кулон-Сервис" в размере 220 085, 34 руб.

Не согласившись с вынесенным определением, ООО "Компания И.С.Т.", ОАО "Оргкомитет" обратились в суд с апелляционными жалобами, в которых просят отменить определение суда от 15.06.2015 г. в части включения требований ООО "Кулон-Сервис" и ООО "Мега-Строй" в реестр требований кредиторов должника.

Представители собрания кредиторов в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени рассмотрения апелляционных жалоб, в связи с чем, судебное заседание проводилось в их отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители ООО "Компания И.С.Т.", ОАО "Оргкомитет" доводы своих апелляционных жалоб поддерживает по мотивам, изложенным в них. Просят отменить определение суда.

Представитель ООО Мега-Строй" возражает на доводы апелляционных жалоб, указывая на ее необоснованность. Просит определение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ООО "Кулон-Сервис" возражает на доводы апелляционных жалоб, указывая на ее необоснованность. Просит определение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель конкурсного управляющего возражает на доводы апелляционных жалоб, указывая на их необоснованность. Просит определение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 123, 266 и 268 АПК РФ, изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон по делу, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции считает, что определение от 15.06.2015 г. подлежит отмене исходя из следующего.

Как разъясняется в п.26 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны.

При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В связи с изложенным при установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению часть 3.1 статьи 70 АПК РФ, согласно которой обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований; также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (часть 3 статьи 70 АПК РФ), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Как усматривается из материалов дела, между ФГОУ ВПО "РЭУ им. Г.В. Плеханова" (застройщик) и ОАО "Оргкомитет" (инвестор) заключен инвестиционный контракт (договор) от 25.04.2003 г.

В соответствии с п.2.1 предметом контракта является реализация инвестиционного проекта по строительству учебного корпуса общей площадью по проекту ориентировочно 10 800 кв.м. на земельном участке: г.Москва, Стремянной пер., д.28.

Согласно п.3.3. после выполнения сторонами обязательств по контракту производится раздел долевой собственности в натуре, согласно которому оформляются в собственность на инвестиционном объекте общие площади в пропорции: "застройщику" - ориентировочно 40% всех площадей объекта; "инвестору" - ориентировочно 60% всех площадей.

11 декабря 2008 г. между ОАО "Оргкомитет" (заказчик) и ООО "Мега-Строй" (далее именуемый - Генподрядчик) был заключен Договор подряда N 01 ГП (далее именуемый - Договор подряда).

В соответствии со статьей 1 договора подряда заказчик поручил, а генподрядчик обязался выполнить на свой риск собственными и привлеченными силами и средствами работы по возведению учебного корпуса РЭА им. Г.В. Плеханова, общей площадью 12 580 кв.м., расположенного на земельном участке по адресу: г. Москва, Стремянный пер., вл.28 (ЦАО) (далее именуемого - "Объект"), а также выполнить монтажные, пуско-наладочные и иные неразрывно связанные со строящимся объектом работы в соответствии с условиями договора, техническим заданием, проектной, рабочей и другой документацией, выданной заказчиком, включая возможные работы (в т.ч. материалы и оборудование), определенно не упомянутые в (приложении N 1) к договору, но необходимые для полного сооружения объекта и нормальной его эксплуатации, в сумме оговоренной в статье 2.

25.06.2009 г. между ОАО "Оргкомитет" (инвестор) и ООО "ВЕЛКА РИЭЛТИ" (новый инвестор) было заключено соглашение об уступке прав и обязанностей по инвестиционному контракту (договору) и переводе долга от 25.04.2003 г. (далее - соглашение об уступке).

Согласно п.1 Соглашения об уступке, ОАО "Оргкомитет" передало ООО "ВЕЛКА РИЭЛТИ" все свои права и обязанности в полном объеме по инвестиционному контракту от 25.04.2003 г.

В последующем застройщик обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском (дело N А40-99425/11-109-513) к ОАО "Оргкомитет" и ООО "ВЕЛКА РИЭЛТИ" о признании Инвестиционного контракта (договора) от 25.04.2003 г. незаключенным, а также о признании Соглашения от 25.06.2009 г. об уступке прав и обязанностей по Инвестиционному контракту (договору) от 25.04.2003 г. и переводе долга путем составления двух документов ничтожным.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28 ноября 2012 года по делу N А40- 99425/11-109-513, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2013 г. и постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 22.05.2013 г. исковые требования застройщика удовлетворены частично - признано ничтожным соглашение от 25.06.2009 г. об уступке прав и обязанностей по Инвестиционному контракту (договору) от 25.04.2003 г. и переводе долга; в удовлетворении требования о признании Инвестиционного контракта (договора) от 25.04.2003 г., заключенного между ФГОУ ВПО "РЭУ им. Г.В. Плеханова" и ОАО "Оргкомитет", незаключенным отказано.

В качестве обоснования заявленных требований ООО "Мега-Строй" указывает на то, что 26 июня 2009 года между ОАО "Оргкомитет", ООО "ВЕЛКА РИЭЛТИ" и ООО "Мега-Строй" было заключено Дополнительное соглашение N 6 к Договору подряда, в соответствии с пунктом 1 которого, ОАО "Оргкомитет" передал, а ООО "ВЕЛКА РИЭЛТИ", с согласия ООО "Мега-Строй", принял на себя в полном объеме права и обязанности Заказчика по Договору подряда N 01 ГП от 11 декабря 2008 г. на строительство учебного корпуса РЭА им. Г.В. Плеханова общей площадью 12 580 кв.м., расположенного по адресу: г. Москва, Стремянный пер., влад. 28.

В силу абз.2 пункта 6.1. Договора подряда оплата выполненных работ производится один раз в месяц на основании актов сдачи-приемки выполненных работ (форма N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) в течение 3-х рабочих дней с момента их подписания Заказчиком с удержанием выплаченного аванса пропорционально стоимости выполненных работ.

ООО "Мега-Строй" считает, что Генподрядчик надлежащим образом выполнял принятые на себя по Договору подряда обязательства, что подтверждается Актами о приемке выполненных работ (КС-2) и Справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3): N 13 от 25.04.2010; N 14, 14а от 03. 05.2010; N 15 от 25.06.2010; N 16 от 14.07.2010; N 17 от 03.08.2010; N 18, 18а от 03. 08. 2010; N 19 от 03.08.2010; N 20 от 03.08.2010; N 21 от 31.08.2010; N22 от 31.08.2010; N23 от 31.08.2010; N25 от 31.08.2010; N28 от 31.08.2010; N29 от 31.08.2010; N30, 30а от 30.09.2010; N31 от 30.09.2010; N29 от 31.08.2010; N32 от 31.10.2010; N33 от 31.10.2010; N34 от 31.10.2010; N35 от 30.11.2010; N36 от 30.11.2010; N37 от 30.11.2010; N38 от 30.11.2010; N39 от 30.12.2010; N40 от 31.01.2011; N41 от 31.01.2011; N45 от 15.02.2011; N46 от 15.02.2011; N48 от 15.02.2011; N50 от 31.03.2011; N51 от 18 31.03.2011; N52 от 31.03.2011; N53 от 31.03.2011; N54 от 31.03.2011; N 55 от 30.04.2011; N56 от 30.04.2011; N57 от 30.04.2011; N58 от 30.04.2011; N59 от 31.05.2011; N60 от 30.06.2011; N61 от 31.07.2011; N62 от 31.08.2011; N63 от 15.09.2011; N64 от 30.09.2011; N65 от 31.10.2011; N66 от 30.11.2011; N67 от 31.12.2011; N68 от 31.12.2011; N69 от 31.12.2011; N70 от 31.12.2011; N71 ОТ 31.12.2011; N72 от 31.12.2011, которые были подписаны Заказчиком и Генподрядчиком на общую сумму на общую сумму 1 204 073 469 руб. 40 коп. При этом Заказчик в нарушение принятых на себя по Договору подряда обязательств не в полном объеме оплатил выполненные Генподрядчиком работы.

По состоянию на 26.09.2014 года задолженность ООО "ВЕЛКА РИЭЛТИ" по оплате выполненных ООО "Мега-строй", согласно заявлению кредитора, по Договору подряда работ составила 1 001 221 329 руб. 09 коп.

Согласно доводам апелляционной жалобы ОАО "Оргкомитет", имеет место "задвоение" объемов выполненных работ по данному договору. Учитывая, что требование ООО "Мега-Строй" в данном деле идентичны требованиям должника в рамках дела А40-66880/2014, данное обстоятельство подтверждается доказательствами, имеющимися в деле А40-66880/2014.

В апелляционной жалобе ООО "Компания И.С.Т." указывает на следующие обстоятельства: между ОАО "Оргкомитет" (заказчик) и ООО "Мега-Строй" был заключен Договор подряда N 01 ГП от 11.12.2008 г; стоимость сооружаемого "Генподрядчиком" по настоящему договору объекта, определена сторонами в размере 307 850 109,63 руб.

Стоимость является твердой и не может измениться.

Кредитором ООО "Мега-Строй" заявлены требования о включении в реестр требований кредиторов должника в размере 1 001 221 329, 09 руб.

Заявленная кредитором ООО "Мега-Строй" сумма требования в 1 001 221 329, 09 руб. мотивирована тем, что Генподрядчик надлежащим образом выполнял принятые на себя по Договору подряда обязательства, что подтверждается Актами о приемке выполненных работ (КС-2) и Справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Однако, заявленная стоимость строительства - требования кредитора ООО "Мега-Строй" (1 001 221 329, 09 руб.) - более чем в 3 раза отличается от стоимости, согласованной сторонами в Договоре подряда (307 850109,63 руб.), при том, что объем строительства остался неизменным, а стоимость строительных материалов изменилась незначительно.

По мнению апеллянта дополнительное соглашение N 5-А от 26.06.009 к Договору подряда; дополнительное соглашение N 6-А от 20.11.2009 к договору подряда; дополнительное соглашение N 6-Б от 01.02.010 к договору подряда (стоимость договора увеличена на 881 007 473,96 руб., т.е, более чем в 3,5 раза); дополнительное соглашение N 7-А от 12.04.2010 к договору подряда (стоимость договора увеличена на 77 207 920,00 руб.); дополнительное соглашение N 7-Б от 12.04.2010 к договору подряда; дополнительное соглашение N 9-А от 22.02.2011 к договору подряда (стоимость договора увеличена на 13 040 326,09 руб.) приниматься во внимание не могут, так как они заключены во исполнение соглашения от 25.06.2009 об уступке прав и обязанностей по инвестиционному контракту (договору) от 25.04.2003, которое решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.11.2012 г. вступившим в законную силу признано ничтожным.

Таким образом, в силу признания соглашения от 25.06.2009 г. об уступке прав и обязанностей по Инвестиционному контракту (договору) от 25.04.2003 г. недействительным (ничтожным) ООО "ВЕЛКА РИЭЛТИ" не имела права заключать данные дополнительные соглашения, увеличивающие стоимость строительства в несколько раз и существенным образом нарушающие права и законные интересы других инвесторов.

Кроме того, по мнению апеллянта, судом первой инстанции проигнорировано обстоятельство, что ООО "Мега-Строй" и ООО "ВЕЛКА РИЭЛТИ" являются аффилированными лицами, так как одним из учредителей ООО "Мега-Строй" является Гаджиев Джамал Гаджиевич (строки выписки из ЕГРЮЛ N 35-37), а генеральным директором ООО "ВЕЛКА РИЭЛТИ" является Гаджиев Гаджи Халимбекович (строки выписки из ЕГРЮЛ N 28-30), что является главным и единственным обстоятельством, по которому стоимость строительства объекта без каких-либо объективных причин увеличилась в несколько раз.

По мнению апеллянта, суд первой инстанции не правомерно отказал в проведении строительно-технической экспертизы.

Кроме того, ООО "Компания И.С.Т." указывает в апелляционной жалобе, что решением Арбитражного суда города Москвы от 21.04.2015 г. по делу А40-19139/13 ФНС России установлены факты умышленного увеличения (задвоения) расходов по строительству учебного корпуса, что говорит о нереальности работ (услуг) по дублирующим актам о приемке выполненных работ, что косвенно подтверждает позицию апеллянта по данному спору.

Изучив представленные в дело доказательства, рассмотрев доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, приходит к следующим выводам.

В соответствии с п. 1 ст. 32 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" дела о банкротстве юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными настоящим Федеральным законом.

В соответствии со статьей 63 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" для участия в деле о банкротстве срок исполнения обязательств, возникших до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, считается наступившим. Кредиторы вправе предъявить требования к должнику в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Согласно п. 1 ст. 142 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", установление размера требований кредиторов осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 100 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

В абзаце 3 пункта 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 июня 2012 года N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" разъяснено, что представитель собрания (комитета) кредиторов, представитель собственника имущества должника - унитарного предприятия или представитель учредителей (участников) должника и представитель работников должника незамедлительно после его избрания обязан сообщить арбитражному суду, рассматривающему дело о банкротстве, и арбитражному управляющему свой почтовый адрес в Российской Федерации, по которому этому лицу следует направлять корреспонденцию.

На момент рассмотрения судом первой инстанции данных требований собрание кредиторов не проводилось, комитет кредиторов не избирался, таким образом, при принятии к производству данных апелляционных жалоб у суда отсутствовали основания для извещения представителей собрания кредиторов, избранных после возбуждения апелляционного производства, однако судом апелляционной инстанции, а также апеллянтами были направлены в адрес представителей собрания кредиторов определение об отложении судебного заседания от 11.04.2016 г. и апелляционные жалобы соответственно.

При этом конкурсным управляющим должникам сведения об избрании такого представителя и сообщения об этом суду первой инстанции в соответствии с абзацем 3 пункта 14 Постановления N 35 не представлены.

Согласно п. 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 г. N 35 установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

При этом по общему смыслу п. 26 Постановления суд должен оценивать достоверность факта наличия требования путем сопоставления всех обстоятельств отношений сторон, включая возможность кредитора предоставить средства и фактическое расходование должником.

Судом апелляционной инстанции установлено, что представленные ООО "Мега-Строй" и ООО "Кулон-Сервис" документы не являются достаточным достоверным доказательством размера и обоснованности заявленного требования, поскольку вызывают обоснованные сомнения в их подлинности и не соответствуют фактическим обстоятельствам взаимоотношений, сложившихся между должником и указанными кредиторами, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела между ФГОУ ВПО "РЭУ им. Г.В. Плеханова" (застройщик) и ОАО "Оргкомитет" (инвестор) заключен инвестиционный контракт (договор) от 25.04.2003 г.

В соответствии с п.2.1 предметом контракта является реализация инвестиционного проекта по строительству учебного корпуса общей площадью по проекту ориентировочно 10 800 кв.м. на земельном участке: г. Москва, Стремянной пер., д.28.

Согласно п.3.3. после выполнения сторонами обязательств по контракту производится раздел долевой собственности в натуре, согласно которому оформляются в собственность на инвестиционном объекте общие площади в пропорции: "застройщику" - ориентировочно 40% всех площадей объекта; "инвестору" - ориентировочно 60% всех площадей.

11.12.2008 г. между ОАО "Оргкомитет" и ООО "Мега-Строй" был заключен договор подряда N 01 ГП (далее именуемый - договор подряда).

В соответствии со статьей 1 договора подряда заказчик поручил, а генподрядчик обязался выполнить на свой риск собственными и привлеченными силами и средствами работы по возведению учебного корпуса РЭА им. Г.В. Плеханова, общей площадью 12 580 кв.м., расположенного на земельном участке по адресу: г. Москва, Стремянный пер., вл.28 (ЦАО) (далее именуемого - "Объект"), а также выполнить монтажные, пуско-наладочные и иные неразрывно связанные со строящимся объектом работы в соответствии с условиями договора, техническим заданием, проектной, рабочей и другой документацией, выданной заказчиком, включая возможные работы (в т.ч. материалы и оборудование), определенно не упомянутые в (приложении N 1) к договору, но необходимые для полного сооружения объекта и нормальной его эксплуатации, в сумме, оговоренной в статье 2.

25.06.2009 г. между ОАО "Оргкомитет" (инвестор) и ООО "ВЕЛКА РИЭЛТИ" (новый инвестор) было заключено соглашение об уступке прав и обязанностей по инвестиционному контракту (договору) и переводе долга от 25.04.2003 г. (далее - соглашение об уступке).

Согласно п.1 Соглашения об уступке, ОАО "Оргкомитет" передало ООО "ВЕЛКА РИЭЛТИ" все свои права и обязанности в полном объеме по инвестиционному контракту от 25.04.2003 г.

В последующем, застройщик обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском (дело N А40-99425/11-109-513) к ОАО "Оргкомитет" и ООО "ВЕЛКА РИЭЛТИ" о признании Инвестиционного контракта (договора) от 25.04.2003 г. незаключенным, а также о признании Соглашения от 25.06.2009 г. об уступке прав и обязанностей по Инвестиционному контракту (договору) от 25.04.2003 г. и переводе долга путем составления двух документов ничтожным.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28 ноября 2012 года по делу N А40- 99425/11-109-513, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2013 г. и постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 22.05.2013 г. исковые требования застройщика удовлетворены частично - признано ничтожным соглашение от 25.06.2009 г. об уступке прав и обязанностей по Инвестиционному контракту (договору) от 25.04.2003 г. и переводе долга; в удовлетворении требования о признании Инвестиционного контракта (договора) от 25.04.2003 г., заключенного между ФГОУ ВПО "РЭУ им. Г.В. Плеханова" и ОАО "Оргкомитет", незаключенным отказано.

В качестве обоснования заявленных требований по настоящему делу ООО "Мега-Строй" указывает на то, что 26 июня 2009 года между ОАО "Оргкомитет", ООО "ВЕЛКА РИЭЛТИ" и ООО "Мега- Строй" было заключено Дополнительное соглашение N 6 к Договору подряда, в соответствии с пунктом 1 которого, ОАО "Оргкомитет" передал, а ООО "ВЕЛКА РИЭЛТИ", с согласия ООО "Мега-Строй", принял на себя в полном объеме права и обязанности Заказчика по Договору подряда N 01 ГП от 11 декабря 2008 г. на строительство учебного корпуса РЭА им. Г.В. Плеханова общей площадью 12 580 кв.м., расположенного по адресу: г. Москва, Стремянный пер., влад. 28.

В силу абз.2 пункта 6.1. Договора подряда оплата выполненных работ производится один раз в месяц на основании актов сдачи-приемки выполненных работ (форма N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) в течение 3-х рабочих дней с момента их подписания Заказчиком с удержанием выплаченного аванса пропорционально стоимости выполненных работ.

Генподрядчик надлежащим образом выполнял принятые на себя по Договору подряда обязательства, что подтверждается Актами о приемке выполненных работ (КС-2) и Справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3): N 13 от 25.04.2010; N 14, 14а от 03. 05.2010; N 15 от 25.06.2010; N 16 от 14.07.2010; N 17 от 03.08.2010; N 18, 18а от 03. 08. 2010; N 19 от 03.08.2010; N 20 от 03.08.2010; N 21 от 31.08.2010; N22 от 31.08.2010; N23 от 31.08.2010; N25 от 31.08.2010; N28 от 31.08.2010; N29 от 31.08.2010; N30, 30а от 30.09.2010; N31 от 30.09.2010; N29 от 31.08.2010; N32 от 31.10.2010; N33 от 31.10.2010; N34 от 31.10.2010; N35 от 30.11.2010; N36 от 30.11.2010; N37 от 30.11.2010; N38 от 30.11.2010; N39 от 30.12.2010; N40 от 31.01.2011; N41 от 31.01.2011; N45 от 15.02.2011; N46 от 15.02.2011; N48 от 15.02.2011; N50 от 31.03.2011; N51 от 18 31.03.2011; N52 от 31.03.2011; N53 от 31.03.2011; N54 от 31.03.2011; N 55 от 30.04.2011; N56 от 30.04.2011; N57 от 30.04.2011; N58 от 30.04.2011; N59 от 31.05.2011; N60 от 30.06.2011; N61 от 31.07.2011; N62 от 31.08.2011; N63 от 15.09.2011; N64 от 30.09.2011; N65 от 31.10.2011; N66 от 30.11.2011; N67 от 31.12.2011; N68 от 31.12.2011; N69 от 31.12.2011; N70 от 31.12.2011; N71 ОТ 31.12.2011; N72 от 31.12.2011, которые были подписаны Заказчиком и Генподрядчиком на общую сумму на общую сумму 1 204 073 469 руб. 40 коп.

По мнению кредиторов, Заказчик в нарушение принятых на себя по Договору подряда обязательств не в полном объеме оплатил выполненные Генподрядчиком работы.

По состоянию на 26.09.2014 года задолженность ООО "ВЕЛКА РИЭЛТИ" по оплате выполненных ООО "Мега-Строй", согласно заявлению кредиторов, по Договору подряда работ составила 1 001 221 329 руб. 09 коп.

При рассмотрении апелляционных жалоб ООО "Компания И.С.Т." и ОАО "Оргкомитет" судом апелляционной инстанции были рассмотрены ходатайства заявителей апелляционных жалоб о приостановлении производства по жалобам в связи с тем, что результат рассмотрения апелляционных жалоб по делу N А40-66880/2014, может повлиять на итог рассмотрения данного спора, определением от 05.10.2015 г. судом было приостановлено производство по настоящим жалобам. Девятым арбитражным апелляционным судом 08.02.2016 г. было принято постановление по делу N А40- 66880/2014, производство по настоящим жалобам было возобновлено.

Постановлением по делу N А40- 66880/2014 установлено, что ООО "ВЕЛКА РИЭЛТИ" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к ОАО "Оргкомитет" о взыскании задолженности в размере 1 200 000 000 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 119 342 465 руб. 75 коп. за период с 13.02.2013 г. по 29.04.2014 г.

В ходе рассмотрения дела N А40- 66880/2014 в суде апелляционной инстанции истец, в порядке ст. 49 АПРК РФ, уточнил исковые требования, просил взыскать с ООО "Оргкомитет" задолженность в размере 1 253 338 690 руб. 85 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 322 980 506 руб. 54 коп. за период с 13.02.2013 г. по 26.01.2016 г. Данное уточнение принято судом.

Как следует из материалов дела N А40- 66880/2014, 25.04.2003 г. между ФГОУ ВПО "РЭУ им. Г.В. Плеханова" (застройщиком) и ОАО "Оргкомитет" (инвестором) был заключен Инвестиционный контракт (договор), предметом которого является реализация инвестиционного проекта по строительству учебного корпуса общей площадью по проекту ориентировочно 10 800 кв.м. на земельном участке: г. Москва, Стремянной пер., д. 28.

Согласно п. 3.3 контракта, после выполнения сторонами обязательств по контракту производиться раздел долевой собственности в натуре, согласно которому оформляются в собственность на инвестиционном объекте общие площади в пропорции: "застройщику" - ориентировочно 40% всех площадей объекта; "инвестору" - ориентировочно 60% всех площадей.

25.06.2009 г. между ОАО "Оргкомитет" (инвестором) и ООО "ВЕЛКА РИЭЛТИ" (новым инвестором) было заключено соглашение об уступке прав и обязанностей по инвестиционному контракту (договору) и переводе долга от 25.04.2003 г., согласно которому ОАО "Оргкомитет" передало ООО "ВЕЛКА РИЭЛТИ" все свои права и обязанности в полном объеме по инвестиционному контракту от 25.04.2003 г. в части, касающейся обеспечения строительства объекта.

В части, касающейся финансирования строительства и распределения площадей в построенном объекте, права и обязанности инвестора уступаются новому инвестору в объеме 60%.

В обоснование исковых требований истец указал на то, что во исполнение принятых на себя обязательств по финансированию строительства учебного корпуса ООО "ВЕЛКА РИЭЛТИ" осуществило затраты на строительство учебного корпуса на общую сумму 1 200 000 000 руб. 00 коп., что подтверждается счетами-фактурами, актами о приемке выполненных работ (форма КС-2), справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), платежными поручениями об оплате выполненных работ и оказанных услуг поставщикам и подрядным организациям, производившим работы и оказывавшим услуги по строительству учебного корпуса.

В последующем, застройщик обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском (дело N А40-99425/11-109-513) к ОАО "Оргкомитет" и ООО "ВЕЛКА РИЭЛТИ" о признании Инвестиционного контракта (договора) от 25.04.2003 незаключенным, а также о признании Соглашения от 25.06.2009 об уступке прав и обязанностей по Инвестиционному контракту (договору) от 25.04.2003 и переводе долга путем составления двух документов ничтожным.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28 ноября 2012 года по делу N А40-99425/11-109-513, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2013 г. и постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 22.05.2013 г., исковые требования застройщика удовлетворены частично - признано ничтожным Соглашение от 25.06.2009 г. об уступке прав и обязанностей по Инвестиционному контракту (договору) от 25.04.2003 г. и переводе долга; в удовлетворении требования о признании Инвестиционного контракта (договора) от 25.04.2003 г., заключенного между ФГОУ ВПО "РЭУ им. Г.В. Плеханова" и ОАО "Оргкомитет", незаключенным отказано.

В соответствии с п. 2. ст. 167 ГК РФ при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость в деньгах - если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.

В соответствии со статьей 1103 ГК РФ требование о возврате неосновательного обогащения подлежит применению и в случае возврата исполненного по недействительной сделке.

В пункте 12 Информационного письма от 11.01.2000 г. N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ отметил, что денежные средства, перечисленные третьим лицам во исполнение недействительной сделки, подлежат возврату стороной по данной сделке, при этом, при признании договора, заключенного между сторонами, недействительным, основания для сбережения денежных средств отсутствуют. Истец в соответствии с п.п. 1 ст. 1103 и п. 2 ст. 1107 Гражданского кодекса РФ вправе требовать возврата неосновательно сбереженных средств и процентов от обогатившегося лица.

Как указал истец (ООО "ВЕЛКА РИЭЛТИ"), в результате оплаты истцом денежных средств третьим лицам, производившим работы и оказывавшим услуги по строительству учебного корпуса, и последующего признания арбитражным судом ничтожным Соглашения от 25.06.2009 г. об уступке прав и обязанностей по Инвестиционному контракту (договору) и переводе долга, стороной по которому выступал ответчик, последний сберег денежные средства за счет истца, приобретя право на получение в собственность нежилых помещений по Инвестиционному контракту (договору) от 25.04.2003 г. Истец, в свою очередь, утратил право на получение в собственность 60 % нежилых помещений по Инвестиционному контракту (договору) от 25.04.2003 г., то есть утратил право на встречное исполнение по произведенным им затратам на финансирование строительства.

В обоснование заявленной суммы иска истец представил в материалы дела Акты о приемке выполненных работ (КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N 13 от 25.04.2010; N 14, 14а от 03. 05.2010; N 15 от 25.06.2010; N 16 от 14.07.2010; N 17 от 03.08.2010; N 18, 18а от 03. 08. 2010; N 19 от 03.08.2010; N 20 от 03.08.2010; N 21 от 31.08.2010; N22 от 31.08.2010; N23 от 31.08.2010; N25 от 31.08.2010; N28 от 31.08.2010; N29 от 31.08.2010; N30, 30а от 30.09.2010; N31 от 30.09.2010; N29 от 31.08.2010; N32 от 31.10.2010; N33 от 31.10.2010; N34 от 31.10.2010; N35 от 30.11.2010; N36 от 30.11.2010; N37 от 30.11.2010; N38 от 30.11.2010; N39 от 30.12.2010; N40 от 31.01.2011; N41 от 31.01.2011; N45 от 15.02.2011; N46 от 15.02.2011; N48 от 15.02.2011; N50 от 31.03.2011; N51 от 18 31.03.2011; N52 от 31.03.2011; N53 от 31.03.2011; N54 от 31.03.2011; N 55 от 30.04.2011; N56 от 30.04.2011; N57 от 30.04.2011; N58 от 30.04.2011; N59 от 31.05.2011; N60 от 30.06.2011; N61 от 31.07.2011; N62 от 31.08.2011; N63 от 15.09.2011; N64 от 30.09.2011; N65 от 31.10.2011; N66 от 30.11.2011; N67 от 31.12.2011; N68 от 31.12.2011; N69 от 31.12.2011; N70 от 31.12.2011; N71 ОТ 31.12.2011; N72 от 31.12.2011, которые были подписаны между истцом и Генеральным подрядчиком строительства объекта на общую сумму на общую сумму 1 204 073 469 руб. 41 коп.

Учитывая изложенное, истец заявил требование о взыскании задолженности в размере 1 253 338 690 руб. 85 коп., и начисленных на эту сумму процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 322 980 506 руб. 54 коп.

В связи с наличием спора относительно размера произведенных истцом затрат на строительство спорного объекта, в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции было назначено проведение экспертизы, а затем и дополнительной экспертизы по делу.

С учетом выводов, сделанных в экспертном заключении по результатам дополнительной экспертизы, апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии у ОАО "Оргкомитет" задолженности перед ООО "ВЕЛКА РИЭЛТИ".

Экспертами стоимость объекта в состоянии на дату окончания экспертизы (т.е. на 21.12.2015 г.) определена следующим образом:

- 365 958 910 руб. - расчетная стоимость строительства объекта;

- 245 803 077 руб. - стоимость строительно-монтажных и ремонтных работ выполненных на объекте.

В данную стоимость не были включены затраты на наружные и внутренние инженерные сети, в связи с отсутствием исполнительной документации.

Разница между указанными значениями составляет 120 155 833 руб. - это стоимость выполненных, но не подтвержденных надлежащим образом оформленными документами работ.

При этом, из материалов дела следует, и это не оспаривается лицами, участвующими в деле, ООО "ВЕЛКА РИЭЛТИ" исполнял функции Инвестора не весь период строительства объекта.

Из экспертного заключения также следует, что стоимость затрат на выполнение строительно-монтажных работ в тот период времени, когда функции Инвестора исполнял ОАО "Оргкомитет", принятая к зачету экспертами, составляет 151 126 339 руб. 15 коп.

При этом экспертами приняты к зачету работы на сумму 76 617 897 руб. 18 коп.

Данная сумма представляет собой стоимость работ, выполненных ООО "Мега-Строй" (подрядчиком истца), в период, когда функции инвестора исполняло ООО "ВЕЛКА РИЭЛТИ".

В течение того периода, когда строительство спорного объекта осуществляло ООО "Мега-Строй", ОАО "Оргкомитет" перечислило на выполнение строительно-монтажных работ 50 060 219 руб. 27 коп., ООО "Компания И.С.Т." - 51 618 105 руб. 09 коп., а всего было перечислено - 101 678 324 руб. 36 коп.

Таким образом, с учетом определенных экспертами затрат ООО "ВЕЛКА РИЭЛТИ" на выполнение строительно-монтажных работ, которые документально подтверждены и приняты к зачету экспертами в заключении (76 617 897,18 руб.), и размером оплаченных за спорный период денежных средств (101 678 324,36 руб.), у ОАО "Оргкомитет" отсутствует задолженность перед ООО "ВЕЛКА РИЭЛТИ".

Несогласие ООО "ВЕЛКА РИЭЛТИ" с экспертным заключением не свидетельствует о неправомерности и необоснованности сделанных экспертами выводов, и не свидетельствует об отсутствии оснований для принятия экспертного заключения в качестве надлежащего доказательства по делу.

При этом апелляционный суд учел вышеизложенное, в частности, определенный экспертами размер затрат ООО "ВЕЛКА РИЭЛТИ" на выполнение строительно-монтажных работ, подтвержденных документально.

Судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционных жалоб ОАО "Оргкомитет" и ООО "Компания И.С.Т." также учтено следующее.

Из имеющихся в материалах дела документов следует, что основным подрядчиком при строительстве спорного объекта являлось ООО "Мега-Строй".

ООО "ВЕЛКА РИЭЛТИ" обращалось в суд с иском к ИФНС N 4 по г. Москве по делу N А40-19139/13, в котором просило, в том числе, возместить из федерального бюджета путем возврата налога на добавленную стоимость, связанного с затратами ООО "ВЕЛКА РИЭЛТИ" на строительство спорного объекта.

Решением суда по указанному делу, вступившим в законную силу, установлены следующие обстоятельства.

ООО "ВЕЛКА РИЭЛТИ" в уточненной налоговой декларации за 4 квартал 2011 года заявило к вычету налог на добавленную стоимость в сумме 201 364 725,00 руб. по счетам-фактурам, выставленным поставщиками товаров (работ, услуг) в связи со строительством учебного корпуса Российской Экономической Академии им. Г.В. Плеханова по адресу: г. Москва, Стремянный пер., владение 28.

Как следует из обжалуемых ненормативных правовых актов, основанием для отказа ООО "ВЕЛКА РИЭЛТИ" во включении в состав налоговых вычетов суммы налога на добавленную стоимость в размере 201 364 725,00 руб. послужил вывод налогового органа о том, что представленные налогоплательщиком документы содержат недостоверные и противоречивые сведения и не подтверждают реальность хозяйственных операций, а действия налогоплательщика направлены на получение необоснованной налоговой выгоды. Арбитражный суд первой инстанции признал указанный вывод ИФНС России N 4 по г. Москве, поддержанный УФНС России по г. Москве, законным и обоснованным.

Материалами дела подтверждено, что Генеральным подрядчиком по возведению учебного корпуса РЭА им. Плеханова по договору N 01ГП от 11.12.2008 является ООО "Мега-Строй" (ИНН 7727535403; КПП 772701001). Сумма налога на добавленную стоимость, заявленная ООО "ВЕЛКА РИЭЛТИ" по счетам-фактурам: N13 от 25.04.2010; N4, 14а от 03. 05.2010; N15 от 25.06.2010; N16 от 14.07.2010; N17 от 03.08.2010; N18, 18а от 03. 08. 2010; N19 от 03.08.2010; N 20 от 03.08.2010; N 21 от 31.08.2010; N22 от 31.08.2010; N23 от 31.08.2010; N25 от 31.08.2010; N28 от 31.08.2010; N29 от 31.08.2010; N30, 30а от 30.09.2010; N31 от 30.09.2010; N29 от 31.08.2010; N32 от 31.10.2010; N33 от 31.10.2010; N34 от 31.10.2010; N35 от 30.11.2010; N36 от 30.11.2010; N37 от 30.11.2010; N38 от 30.11.2010; N39 от 30.12.2010; N40 от 31.01.2011; N41 от 31.01.2011; N45 от 15.02.2011; N46 от 15.02.2011; N48 от 15.02.2011; N50 от 31.03.2011; N51 от 31.03.2011; N52 от 31.03.2011; N53 от 31.03.2011; N54 от 31.03.2011; N 55 от 30.04.2011; N56 от 30.04.2011; N57 от 30.04.2011; N58 от 30.04.2011; N59 от 31.05.2011; N60 от 30.06.2011; N61 от 31.07.2011; N62 от 31.08.2011; N63 от 15.09.2011; N64 от 30.09.2011; N65 от 31.10.2011; N66 от 30.11.2011; N67 от 31.12.2011; N68 от 31.12.2011; N69 от 31.12.2011; N70 от 31.12.2011; N71 ОТ 31.12.2011; N72 от 31.12.2011, выставленным ООО "Мега-Строй", составляет 183 672 224,15 руб. или 91,21 % от общей суммы заявленного налогового вычета.

ИФНС России N 4 по г. Москве был проведен анализ банковских выписок контрагента, в результате которого установлено, что за услуги генподряда на расчетные счета ООО "Мега-Строй" в 2010-2011 годах денежные средства не поступали.

Также судебным актом по делу N А40-19139/13 установлено следующее.

В ходе проведения контрольных мероприятий налоговым органом были получены данные о налоговой отчетности ООО "Мега-Строй". Согласно ответу ИФНС России N 27 по г. Москве ООО "Мега-Строй" хозяйственную деятельность со 2-го квартала 2010 года по 4 квартал 2010 года не осуществляло (декларации представлены с нулевыми показателями). Однако из представленных документов следует, что ООО "Мега-Строй" осуществляло работы со 2-го квартала 2010 года по 4 квартал 2011 года.

В соответствии с налоговыми декларациями по налогу на добавленную стоимость, представленными ООО "Мега-Строй" в налоговый орган по месту постановки на учет, организация не осуществляла финансово-хозяйственную деятельность в указанный период (декларации представлены с нулевыми показателями).

Кроме того, за 12 месяцев 2011 года ООО "Мега-Строй" представило Единую (упрощенную) декларацию по налогу на добавленную стоимость, по налогу на прибыль и по налогу на имущество, т.е. финансово-хозяйственную деятельность не заявляла. Выручка от работ, поименованных в договоре генерального подряда, за указанные периоды отсутствует.

ИФНС России N 4 по г. Москве в ходе налоговой проверки была установлена взаимозависимость ООО "ВЕЛКА РИЭЛТИ" и ООО "Мега-Строй" по тому основанию, что соучредителем ООО "Мега-Строй" является Гаджиев Джамал Гаджиевич - сын учредителя и генерального директора ООО "ВЕЛКА РИЭЛТИ".

Суд по указанному делу поддержал позицию ИФНС России N 4 по г. Москве о том, что установление взаимозависимости между ООО "ВЕЛКА РИЭЛТИ" и ООО "Мега-Строй" свидетельствует об отсутствии деловой цели между проверяемой организацией и генеральным подрядчиком, намеренном создании номинального присутствия и вовлечении ООО "Мега-Строй" в финансово-хозяйственные отношения, а также фиктивности представленных документов, и подтвердил получение необоснованной налоговой выгоды заявителем. Указанное, в совокупности с иными установленными в ходе поверки обстоятельствами, обоснованно было расценено ИФНС России N 4 по г. Москве как свидетельство фиктивности представленных документов и искусственного завышения стоимости объекта посредством предоставления документов, подтверждающих проведение работ, после их фактического прекращения.

В ходе камеральной налоговой проверки ИФНС России N 4 по г. Москве по итогам анализа представленных заявителем первичных документов были установлены факты умышленного увеличения (задвоения) расходов по строительству учебного корпуса на сумму налога на добавленную стоимость в размере 9 977 849,02 руб., что подтверждается представленными документами, где виды работ, выполняемые ООО "Мега-Строй", и суммы за выполненные работы идентичны, однако "проводились" в разные временные отрезки.

Налоговым органом установлены многочисленные факты умышленного увеличения (задвоения) ООО "ВЕЛКА РИЭЛТИ" расходов по строительству учебного корпуса, что свидетельствует о нереальности работ (услуг) по дублирующим актам о приемке выполненных работ.

Оспариваемым решением N 9870 от 01.10.2012 г. констатировано установленное в ходе проведения мероприятий налогового контроля привлечение к осуществлению строительно-монтажных работ субподрядчиков организаций, обладающих признаками "фирм-однодневок" (более 80% от общего числа организаций), перечень которых содержится в описательной части решения N 9870 от 01.10.2012 г.

Таким образом, все указанные выше судебные дела имеют общую доказательственную базу, которая позволяет сделать вывод о взаимосвязи рассматриваемых споров, в связи с чем, суд апелляционной инстанции в рассматриваемом споре полагает не доказанным факт наличия задолженности у ООО "ВЕЛКА РИЭЛТИ" перед ООО "Мега-Строй" в размере 973 344 765,86 руб., перед ООО "Кулон-Сервис" в размере 220 085, 34 руб.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что определение суда первой инстанции принято при неправильном применении норм материального права, и подлежит отмене.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 270, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 15.06.2015 по делу N А40-47431/14 отменить.

В удовлетворении заявлений ООО Мега-Строй" и ООО "Кулон-Сервис" о включении в реестр требований ООО "ВЕЛКА РИЭЛТИ" отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В.Кочешкова

Судьи

В.Я.Голобородько С.А.Назарова