Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2016 г. N 04АП-975/16

г. Чита

27 апреля 2016 г.

дело N А10-4537/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 20 апреля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 апреля 2016 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко В.А.,

судей Басаева Д.В., Ячменёва Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Васильевым И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" в лице Бурятского филиала на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 27 января 2016 года по делу N А10-4537/2015 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (ОГРН 1137746610088, ИНН 7743895280) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (ОГРН 1020300966256, ИНН 0323057082) о признании незаконными и отмене решения от 30 апреля 2015 года по делу N 05-12/20-2014 и постановления N 05-14/6-2015 от 10 июля 2015 года о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле участвуют: открытое акционерное общества "Росгосстрах Банк (ОГРН 1027739004809, ИНН 7718105676), общество с ограниченной ответственностью "Армада" (ОГРН 1095906004897, ИНН 5906093606), общество с ограниченной ответственностью "Юплэй" (ОГРН 1105906005314, ИНН 5906101776), общество с ограниченной ответственностью "ОСК" (ОГРН 1057746705631, ИНН 7705658056), Федеральная антимонопольная служба России (ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539), Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республики Бурятия (ОГРН 1040302974755, ИНН 0326021246), Датханов Иван Леонтьевича,

(суд первой инстанции: судья Мархаева Г.Д.-С.),

при участии в судебном заседании в помещении Арбитражного суда Республики Бурятия до перерыва в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" - Поляк Е.В. - представителя по доверенности от 30.07.2015,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия - Сулаевой А.Н. - представителя по доверенности от 20.01.2016,

от третьих лиц - не явились, извещены,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (далее - заявитель, ООО "Т2 Мобайл" или общество) обратилось в суд с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее - Бурятское УФАС России, Управление или антимонопольный или административный орган) о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 05-14/6-2015 от 10 июля 2015 года и решения от 30 апреля 2015 года по делу N 05-12/20-2014.

09 сентября 2015 года определением суда дела N А10-4537/2015 и N А10-4737/2015 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением номера А10-4537/2015.

Определениями суда от 09 сентября 2015 года, 06 октября 2015 года, 27 ноября 2015 года в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество "Росгосстрах Банк" (далее - ОАО "Росгосстрах Банк"), общество с ограниченной ответственностью "Армада" (далее - ООО "Армада"), общество с ограниченной ответственностью "Юплэй" (далее - ООО "Юплей"), общество с ограниченной ответственностью "ОСК" (далее - ООО "ОСК"), Федеральная антимонопольная служба России (далее - ФАС России), Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Республике Бурятия (далее - Управление Роскомнадзора по РБ), Датханов Иван Леонтьевич (далее - Датханов И.Л.).

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 27 января 2016 года заявленные требования удовлетворены частично. Признано незаконным и отменено постановление Бурятского УФАС России от 10 июля 2015 года по делу об административном правонарушении N 05-14/6-2015 о назначении административного наказания закрытому акционерному обществу "Байкалвестком" за совершение правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ). Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что постановление является незаконным, поскольку вынесено антимонопольным органом в отношении ненадлежащего субъекта административного правонарушения.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований, общество обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене обжалуемого решения как незаконного и необоснованного.

В судебном заседании представитель заявителя поддержала позицию, изложенную в апелляционной жалобе.

Управление в представленном отзыве на апелляционную жалобу просит решение в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержала позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

Федеральная антимонопольная служба России представила пояснения на апелляционную жалобу, в которых также просит решение в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), что подтверждается почтовыми уведомлениями, а также отчетом о публикации на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству.

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании 13 апреля 2016 года был объявлен перерыв до 09 часов 10 минут 20 апреля 2016 года. Информация о перерыве размещена на официальном сайте Четвертого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее и пояснений, изучив материалы дела, выслушав представителей общества и антимонопольного органа, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ООО "Т2 Мобайл" 18 июля 2013 года зарегистрировано в качестве юридического лица, что подтверждается выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц от 19 июня 2015 года N 7733201501210046 (л.д.20-40 т.1).

Согласно Уставу общества (новая редакция N 3), утвержденному 22 мая 2015 года, ООО "Т2 Мобайл" является правопреемником хозяйственных обществ, прекративших свою деятельность в связи с реорганизацией каждого из них в форме присоединения к обществу, в том числе закрытого акционерного общества "Байкалвестком" (далее - ЗАО "Байкалвестком") (л.д.66-103 т.2).

Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц ЗАО "Байкалвестком" (основной государственный регистрационный номер 1023801754327) прекратило деятельность путем реорганизации в форме присоединения 16 июня 2015 года.

На основании лицензии N 118120 от 05 июня 2014 года, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, ЗАО "Байкалвестком" оказывало услуги подвижной радиотелефонной связи (сети стандарта GSM-900|1800) на территории Республики Бурятия (л.д.2-5 т.6).

23 октября 2014 года в Бурятское УФАС России поступило заявление Датханова Ивана Леонтьевича о поступлении на номер его мобильного телефона SMS-сообщения рекламного характера без его согласия на получение такой информации (л.д.65 т.1).

14 декабря 2014 года определением председателя Комиссии Бурятского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее - Комиссия) в отношении ЗАО "Байкалвестком" возбуждено производство по делу N 05-12/20-2014 по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ (далее - Закон о рекламе) (л.д.112-113 т.1).

8 апреля 2015 года определением Комиссии дело N 05-12/20-2014 назначено к рассмотрению на 29 апреля 2015 года в 14 часов 00 минут (л.д.17-18 т.2).

30 апреля 2015 года Комиссией принято решение по делу N 05-12/20-2014, в соответствии с которым Комиссией решено:

- признать ЗАО "Байкалвестком" нарушившим часть 1 статьи 18 Закона о рекламе (пункт 1);

- выдать ЗАО "Байкалвестком" предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе, а именно осуществлять рассылку смс - сообщений рекламного содержания только при наличии согласия абонентов на получение рекламы;

- передать уполномоченному должностному лицу Управления для возбуждения дела об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ (л.д.22-26 т.2).

30 апреля 2015 года Управлением ЗАО "Байкалвестком" выдано предписание, которым предписывается в срок до 31 мая 2015 года прекратить нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе, а именно осуществлять рассылку смс - сообщений рекламного содержания только при наличии согласия абонентов на получение рекламы (л.д.28-29 т.2).

04 июня 2015 года Управлением в адрес ЗАО "Байкалвестком" направлено уведомление о составлении протокола об административном правонарушении 30 июня 2015 года в 14 часов 00 минут, которое получено Обществом 15 июня 2015 года (л.д. 29-30 т.2).

30 июня 2015 года должностным лицом Управления в отношении ЗАО "Байкалвестком" составлен протокол N 05-14/6-2015 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ. Протокол составлен в отсутствии представителя ЗАО "Байкалвестком".

10 июля 2015 года Управлением вынесено постановление о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 05-14/6-2015. Указанным постановлением ЗАО "Байкалвестком" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ. На ЗАО "Байкалвестком" наложен административный штраф в размере 100 000 рублей (л.д.38-44 т.2).

Не согласившись с вышеназванными решением антимонопольного органа, постановлением о назначении административного наказания, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящими заявлениями.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции о соответствии оспариваемого решения требованиям законодательства ошибочными, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 АПК РФ, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Пределы судебного разбирательства при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц установлены частью 4 статьи 200 АПК РФ, согласно которой арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 АПК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что требования общества могут быть удовлетворены только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства:

- несоответствие оспариваемого решения антимонопольного органа закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение прав и законных интересов заявителя этим решением.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования общества удовлетворению не подлежат.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4).

Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5).

Рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (пункт 6).

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

В силу части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 23 октября 2014 года в Бурятское УФАС России с заявлением обратился Датханов И.Л. о поступлении на номер его мобильного телефона SMS - сообщения рекламного характера без его согласия на получение такой информации.

Из заявления Датханова И.Л. следует, что 22 октября 2014 года сообщение поступило от абонента "RGS.ru" с содержанием: "В вашем банке очередь? Приходите к нам. Платежи, переводы, вклады. Удобно, быстро, надежно. Адрес: www.rgs.ru/bank. Росгосстрах".

Исходя из определения понятия "реклама", суд первой инстанции правомерно согласился с антимонопольным органом, что поступившая на мобильный телефон Датханова И.Л. информация соответствует понятию "реклама".

Названная информация адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (в рассматриваемом случае банковским услугам, оказываемых банком Росгосстраха).

Распространение рекламы посредством использования подвижной радиотелефонной связи без согласия абонента Датханова И.Л. на ее получение, является нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Датханов И.Л. являлся абонентом ЗАО "Байкалвестком". На основании договора на предоставление услуг связи от 30 ноября 2010 года N 10127197 ЗАО "Байкалвестком" предоставляло Датханову И.Л. по абонентскому номеру 89021(ХХ)6649 услуги подвижной радиотелефонной связи и иные сопряженные с ними услуги (л.д.66 т.1).

Таким образом, ЗАО "Байкалвестком" в отношении абонента Датханова И.Л. является оператором подвижной радиотелефонной связи, которое услуги связи предоставляет на основании лицензии N 118120 от 05 июня 2014 года.

В статье 2 Федерального закона от 07 июля 2003 года N 126-ФЗ "О связи" (в редакции от 21 июля 2014 года, действующей в рассматриваемый период) (далее - Закон о связи) даны следующие понятия:

- абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации (подпункт 1);

- оператор связи - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, оказывающие услуги связи на основании соответствующей лицензии (подпункт 12);

- рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи (подпункт 22.1).

- услуга связи - деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений (подпункт 32).

В соответствии со статьей 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено (часть 1).

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи (часть 2).

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи, осуществляемая с нарушением требований настоящего Федерального закона, является незаконной (часть 3).

Таким образом, законодательством о связи также признается незаконной рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи без предварительного согласия абонента.

Из пояснений заявителя следует, что ЗАО "Байкалвестком" не оказывало услуг по распространению рекламы, а предоставляло ООО "Армада" техническую возможность рассылки SMS-сообщений в рамках оказания услуг подвижной связи в соответствии с договором.

Как следует из материалов дела, между ЗАО "Байкалвестком" (исполнитель) и ООО "Армада" (заказчик) заключен договор от 20 апреля 2014 года N 1-14, в соответствии с которым ЗАО "Байкалвестком" оказывает ООО "Армада" SMS-услуги.

В соответствии с пунктами 2.3.2.1, 2.3.2.2, 2.3.2.3 названного договора ООО "Армада" (заказчик) обязан:

- оказывать услуги абонентам, соответствующие следующему заявленному описанию: информационные сообщения; служебные сообщения;

- осуществлять оказание услуг только абонентам, выразившим согласие на получение заявленных услуг. Услуги заказчика не должны противоречить требованиям законодательства Российской Федерации. Заказчик обязуется возместить исполнителю сумму понесенного в связи с обращением ущерба, в том числе, не ограничиваясь, размером штрафных санкций компетентных государственных органов в области рекламы, подлежащий уплате исполнителем за нарушение законодательства о рекламе;

- заказчик обязуется не использовать услугу для массовых рассылок, не согласованных предварительно с получателями SMS-сообщения, а также рассылки информации получателю, высказавшему ранее явное нежелание получать подобную информацию (л.д.12-19 т.1).

В свою очередь между ООО "Армада" (исполнитель) и ООО "Юплэй" заключен договор об оказании услуг от 01 мая 2012 года N 128/2012, в соответствии с которым исполнитель собственными силами и с привлечением оператора связи обеспечивает заказчику техническую возможность осуществления с использованием оборудования заказчика отправки пользователям SMS-сообщений, а заказчик оплачивает оказанные услуги (пункт 2.1 договора).

В соответствии с пунктом 3.3.1 договора заказчик (ООО "Юплэй") обязан обеспечить при осуществлении отправки пользователям SMS-сообщений исполнение требований настоящего договора, норм действующего законодательства, в том числе законодательства о рекламе, защите прав потребителей (л.д.108-11 т.1).

Между ООО "Юплэй" (исполнитель) и ООО "ОСК" (заказчик) заключен договор от 01 декабря 2010 года N 79/2010, в соответствии с которым исполнитель предоставляет заказчику услуги по приему от заказчика SMS для доставки их на мобильные терминалы абонентов сети оператора и других сетей транзитом через сеть оператора от имени заказчика и за его счет (п.1.1 договора).

Заказчик обязан не использовать выделенные каналы и подключение к оборудованию исполнителя для организации спама. При этом спам - рассылка SMS-сообщений рекламного характера (не менее 50 SMS), которая осуществлена на мобильные терминалы абонентов без предварительного согласия абонентов или заведомо вводящая абонентов в заблуждение относительно характера этих SMS для доставки их абонентам других сетей транзитом через сеть исполнителя (л.д.95-107 т.1).

Антимонопольным органом установлено, что распространение рассматриваемой рекламной информации, поступившей в виде SMS-сообщения на номер мобильного телефона Датханова И.Л., осуществлено посредством последовательных действий ООО "ОСК", ООО "Юплэй", ООО "Армада", ЗАО "Байкалвестком" на основании заключенных вышеизложенных договоров.

При этом ЗАО "Байкалвестком" на основании договора от 20 апреля 2014 года N 1-14 оказывало ООО "Армада" (заказчик) SMS-услуги, то есть услуги по передаче SMS-сообщений от оборудования заказчика абонентам ЗАО "Байкалвестком".

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, в процессе передачи SMS-сообщений, в том числе рекламного характера, конечным потребителям (абонентам) отсутствие такого звена как оператор связи (в рассматриваемом случае ЗАО "Байкалвестком") делает невозможным распространение указанных сообщений.

В связи с этим суд первой инстанции признал несостоятельным довод заявителя, что ЗАО "Байкалвестком" не оказывало услуг по распространению рекламы, а предоставляло ООО "Армада" техническую возможность рассылки SMS-сообщений.

Наряду с этим, суд указал, что сторонами в договоре предусмотрена обязанность заказчика по возмещению ущерба в случае нарушения законодательства о рекламе.

Следовательно, по мнению суда первой инстанции, ЗАО "Байкалвестком" было осведомлено об использовании (возможности использования) предоставляемых им SMS-услуг для доведения информации рекламного характера до потребителей.

В силу определения, данного в пункте 7 статьи 3 Закона о рекламе, у антимонопольного органа имелись правовые основания считать ЗАО "Байкалвестком" рекламораспространителем, и, соответственно, на него могут быть возложены обязанности рекламораспространителя.

Указанные вводы суда первой инстанции являются ошибочными, исходя из следующего.

В силу вышеприведенных положений Закона о рекламе, Закона о связи и договора от 20 апреля 2014 года N 1-14 следует, что законодательство о рекламе обязывает рекламораспространителя получить предварительное согласие на распространение рекламы по сетям электросвязи, а законодательство о связи обязывает оператора подвижной радиотелефонной связи получить согласие абонента на получение рассылки по сети электросвязи, в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи.

Подтверждением инициативы именно заказчика рассылки по сети электросвязи является договор, заключенный им с оператором связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги оператора связи по осуществлению рассылки, имеющие, по существу, технический характер и не затрагивающие содержательной стороны рассылки.

Выполняя по договорам с заказчиками операции по рассылке, оператор связи осуществляет технологические действия, предоставляя техническую возможность совершать рассылки, не влияя на их содержание.

При отсутствии предварительного согласия абонента на получение рекламной рассылки, осуществляемой по сети связи оператора связи по инициативе заказчика рассылки, законодатель однозначно определил ответственное лицо: это заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе. В указанном случае законодатель не рассматривает оператора связи в качестве лица, обязанного получить предварительное согласие абонента, соответственно, он не может являться субъектом ответственности за нарушение установленного требования, поскольку это требование обращено не к нему, а к заказчику рассылки при наличии инициативы последнего. В отношении оператора связи, не являющегося инициатором рассылки, невозможно говорить о наличии его вины, поскольку соответствующая обязанность по получению и доказыванию факта наличия согласия абонента на получение рекламы возложена на другое лицо. Соответственно, в рассматриваемом случае оператор связи не является субъектом вмененного правонарушения.

При этом какие-либо обстоятельства, достоверно свидетельствующие о том, что рассылка осуществлялась по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи - ЗАО "Байкалвестком", либо оно было осведомлено об использовании смс-услуг для доведения рекламной информации до потребителя и у ЗАО "Байкалвестком" имелась правовая и техническая возможность оценить содержание смс-рассылки и проверить у заказчика рассылки наличие согласия абонента на ее получение, антимонопольным органом не установлены.

Установленный Управлением в рассматриваемом случае факт рассылки сообщения с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, - "RGS.ru" с содержанием: "В вашем банке очередь? Приходите к нам. Платежи, переводы, вклады. Удобно, быстро, надежно. Адрес: www.rgs.ru/bank. Росгосстрах", также не доказывает указанные обстоятельства и в силу положений пункта 1 статьи 44.1 Закона о связи не является нарушением оператором связи как законодательства о рекламе, так и законодательства о связи.

В силу изложенного и с учетом норм правового регулирования рассматриваемых отношений является ошибочным вывод суда первой инстанции, что Бурятское УФАС России в оспариваемом решении по делу N 05-12/20-2014 от 30 апреля 2015 года обоснованно признало ЗАО "Байкалвестком" нарушившим часть 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" с выдачей в его адрес предписания о прекращении названного нарушения закона, а именно осуществлять рассылку смс - сообщений рекламного содержания только при наличии согласия абонентов на получение рекламы.

В силу требований части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 27 января 2016 года по делу N А10-4537/2015 в обжалуемой части отменить, принять по делу в данной части новый судебный акт.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (ОГРН 1020300966256, ИНН 0323057082) от 30 апреля 2015 года по делу N 05-12/20-2014 признать незаконным, как несоответствующее Федеральным законом "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ и "О связи" от 07.07.2003 N 126-ФЗ.

Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (ОГРН 1020300966256, ИНН 0323057082) устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (ОГРН 1137746610088, ИНН 7743895280).

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия, находящегося по адресу: 670000, г. Улан-Удэ, ул. Ленина, д. 55 (ОГРН 1020300966256, ИНН 0323057082) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (ОГРН 1137746610088, ИНН 7743895280) расходы по уплате государственной пошлины в размере 4 500 рублей.

Арбитражному суду Республики Бурятия выдать исполнительные листы.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа путем подачи жалобы через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

Председательствующий судья

Сидоренко В.А.

Судьи

Басаев Д.В. Ячменёв Г.Г.