Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2016 г. N 03АП-1499/16

Требование: о взыскании долга, о взыскании неустойки по договору подряда

Вывод суда: дело направлено на новое рассмотрение, решение суда первой инстанции отменено

г. Красноярск

26 апреля 2016 г.

Дело N А33-22938/2014

Резолютивная часть постановления объявлена "15" апреля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен "26" апреля 2016 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Петровской О.В.,

судей: Магда О.В., Парфентьевой О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Егоровой Е.В.,

при участии:

от истца - общества с ограниченной ответственностью "Сибстройизыскания+" -

Игнатова А.Ю., представителя по доверенности от 28.02.2016, удостоверение от 29.01.2009 N 1341,

от ответчика - открытого акционерного общества "Электропроект" - Мунц М.В., представителя по доверенности от 01.03.2016,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сибстройизыскания+" (ИНН 2460079148, ОГРН 1062460047870)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "03" февраля 2016 года по делу N А33-22938/2014, принятое судьёй Смольниковой Е.Р.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Сибстройизыскания+" (ИНН 2460079148, ОГРН 1062460047870, далее - субподрядчик, ООО "Сибстройизыскания+", истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с исковым заявлением, уточненном в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании с открытого акционерного общества "Электропроект" (ИНН 7712013517, ОГРН 1037739219088, далее - подрядчик, ОАО "Электропроект", ответчик) задолженности по договору в сумме 3 596 730 рублей 13 копеек, 358 593 рублей 99 копеек неустойки за период с 1 февраля 2012 года по 6 ноября 2014 года.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 09.04.2015 принято встречное исковое заявление ОАО "Электропроект", уточненное в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании с ООО "Сибстройизыскания+" неустойки в размере 5 035 422 рублей 71 копейки.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 03.02.2016 в удовлетворении иска ООО "Сибстройизыскания+" отказано, с ООО "Сибстройизыскания+" в доход федерального бюджета взыскано 42 777 рублей в счет уплаты государственной пошлины. В удовлетворении встречного иска ОАО "Электропроект" отказано, с ОАО "Электропроект" в доход федерального бюджета взыскано 40 441 рубль в счет уплаты государственной пошлины. С ООО "Сибстройизыскания+" в пользу ОАО "Электропроект" взыскано 95 000 рублей судебных расходов по оплате экспертизы.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "Сибстройизыскания+" обратилось с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просил отменить решение суда и принять новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель указал, что решение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным по следующим основаниям:

-факт наличия или отсутствия акта ввода в эксплуатацию и акта приемки законченного строительством объекта не может иметь правового значения при рассмотрении настоящего спора, а в случае отсутствия данных актов не может являться основанием отказа в удовлетворении первоначальных требований;

-срок не может определяться указанием лишь на такое событие, которое должно неизбежно наступить, то есть не зависит от воли и действий сторон;

-невыполнение требования пункта 2 статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации о неизбежности наступления события не позволяет считать срок установленным.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 16.03.2016 апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 15.04.2016.

Материалами дела подтверждается надлежащее извещение лиц, участвующих в деле, о времени и месте рассмотрения дела судом первой инстанции.

В ходе судебного заседания представитель ООО "Сибстройизыскания+" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, пояснил, что обжалует решение суда в части отказа в удовлетворении первоначального иска.

Представитель ОАО "Электропроект" пояснил, что пункт 5.3 договора, заключенного между истцом и ответчиком регулирует не обязательство по оплате самих выполненных работ, а по возврату удержанной суммы. В актах выполненных работ пункт 5.3. договора указанная сумма обозначается как гарантийное удержание. Оплата принятых работ была произведена ответчиком, но с удержанием обеспечения.

Учитывая отсутствие возражений сторон и положения части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между ООО "Стройизыскания+" (субподрядчик по договору) и ОАО "Электропроект" (подрядчик по договору) заключен договор от 01.03.2011 N 17-03/11 на "Выполнение комплекса инженерно-изыскательских работ по титулу "ВЛ 50 кВ Богучанская ГЭС-ПС 500 кВ Озерная".

В силу пункта 2.1 по настоящему договору субподрядчик обязуется выполнить комплекс работ по инженерным изысканиям по объектам: ВЛ 500 кВ Богучанская ГЭС-ПС 500 Озерная; РЭП в г. Тайшет.

Согласно пунктам 2.2, 2.3 договора результатом выполненных работ по договору является акт приема-передачи, подписанный обеими сторонами. Работы, предусмотренные договором, осуществляются в объеме согласно сводной таблице стоимости материалов, оборудования, работ, услуг (приложение 1) и в сроки согласно календарному плану (приложение 2).

Пунктами 3.1-3.3 договора предусмотрено, что субподрядчик приступает к выполнению работ с момента подписания договора; выполнение работ по договору осуществляется в соответствии с календарным планом (приложение 1); работы в полном объеме должны быть завершены не позднее 31.12.2012.

В соответствии с пунктом 4.1 договора способом определения цены выполняемых работ по договору является базисно-индексный метод, основанный на применении текущих индексов по отношению к стоимости, определенной в базисном уровне цен по состоянию на 01.01.2001.

Пунктом 4.2 договора установлено, что фактическая стоимость работ подтверждается актами сдачи-приемки выполненных работ и определяется сторонами на основании смет на проектно-изыскательские работы, согласованных с подрядчиком.

Цена договора в текущем уровне цен, указанная в сводной смете стоимости работ, услуг (приложение 1) не является твердой и не является приблизительной, а определяется в соответствии со способом, указанным в пункте 4.1 договора и составляет 71 934 602 рубля 43 копейки, в т. ч. НДС в сумме 10 973 074 рубля 95 копеек.

Порядок и условия оплаты предусмотрены пунктами 5.1-5.9 договора.

Согласно пункту 5.1 договора авансовые платежи выплачиваются подрядчиком на основании выставленного счета: по инженерно-изыскательским работам:

- в размере 5% от стоимости инженерно-изыскательских работ (приложение 1 к договору) в течение 25 рабочих дней со дня представления последнего из документов, подтверждающих обеспечение исполнения обязательств субподрядчика в соответствии с условиями договора;

- в размере 5% от стоимости инженерно-изыскательских работ (приложение 1 к договору) через 30 календарных дней при условии выполнения календарного плана;

- в размере 5% от стоимости инженерно-изыскательских работ (приложение 1 к договору) через 30 календарных дней при условии выполнения календарного плана.

В соответствии с пунктом 5.2 договора текущие платежи выплачиваются подрядчиком на основании выставленного субподрядчиком счета в следующем порядке:

- по инженерно-изыскательским работам, разработке проектной и рабочей документации в размере 80% от стоимости работ, указанных в актах сдачи-приемки выполненных проектно-изыскательских работ выплачиваются в течение 20 рабочих дней со дня подписания соответствующего акта сдачи-приемки выполненных проектно-изыскательских работ.

Платежи по окончанию работ и оказанию всех услуг по инженерно-изыскательским работам производятся:

- в размере 3% от стоимости работ, указанных в актах о приемке выполненных проектно-изыскательских работ, выплачиваются в течение 20 рабочих дней со дня подписания рабочей комиссией акта приемки законченного строительством объекта;

- в размере 2% от стоимости работ, указанных в актах о приемке выполненных работ и актах сдачи-приемки выполненных проектно-изыскательских работ, выплачиваются в течение 20 рабочих дней со дня подписания акта ввода в эксплуатацию (пункт 5.3 договора).

В соответствии с пунктами 6.1., 6.2 указанного договора субподрядчик обязуется выполнить все работы в объеме и в сроки, предусмотренные сводной сметой стоимости работ, услуг (приложение 1), календарным планом (приложение 2) и сдать результат работы подрядчику; производить работы по настоящему договору в полном соответствии с Технической документацией, утвержденной подрядчиком и/или выданной субподрядчику "в производство работ", нормами законодательства Российской Федерации, техническими регламентами, строительными нормами и правилами и иными правовыми актами.

Дополнительным соглашением от 20.10.2011 N 1 к договору субподряда от 01.03.2011 N 17-03/11 стороны внесли в договор изменения и дополнения (л.д.108-109, т.1), в том числе:

Пункт 4.2. договора изложен в следующей редакции:

"4.2. Фактическая стоимость работ подтверждается актами сдачи-приемки выполненных работ и определяется сторонами на основании:

- исполнительных смет на изыскательские работы, согласованных подрядчиком, составленных субподрядчиком в соответствии с Методикой определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004, утвержденной постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1 (далее - МДС 81 - 35.2004) по Справочникам базовых цен на инженерно-геологические, инженерно-экологические и инженерно- геодезические изыскания для строительства, утвержденных Постановлением Госстроя России от 23.12.2003 N 213 с пересчетом в текущие цены.

По объекту "РЭП в г. Тайшете" по окончанию выполнения изыскательских работ предоставить перечень выполненных работ и исполнительные сметы, с подтверждением актами сдачи приемки выполненных работ";

Пункт 4.3. договора изложен в следующей редакции "4.3. Цена договора в текущем уровне цен, указанная в сводной смете стоимости работ, услуг (приложение 1) является приблизительной и определяется в соответствии со способом, указанным в пунктах 4.1, 4.2 договора, и составляет не более 73 934 602 рублей 43 копеек, в том числе НДС (18%) в размере 11 278 159 рублей 69 копеек.

В общей цене договора стоимость дополнительных работ по объекту "РЭП в г. Тайшете" составляет 2 000 000 рублей, в том числе НДС (18%) в размере 305 084 рублей 75 копеек".

Дополнительным соглашением N 2 от 16.02.2012 к договору субподряда N 17-03/11 от 01.03.2011 стороны установили следующее:

В связи с необходимостью выполнения работ по инженерно-экологическим изысканиям, созданию ГИС-проекта: формирование в электронном виде границ земельных участков, внесение информации о землепользователях, правоустанавливающих/правоудостоверяющих документах на земельные участки, сведений государственного кадастра недвижимости, площади земельных участков по объекту: "Выполнение комплекса инженерно-изыскательских работ по титулу "Вл 500 кВ Богучанская ГЭС -ПС 500 кВ Озерная" стороны решили предусмотреть:

- стоимость работ по настоящему дополнительному соглашению N 2 составляет 845 621,28 (восемьсот сорок пять тысяч шестьсот двадцать один) рубль 28 коп,, в том числе НДС 18%;

- заказчик обязуется перечислить на основании выставленного Подрядчиком счета аванс в размере 422 810,64 (четыреста двадцать две тысячи восемьсот десять) рублей 64 коп, в т.ч. НДС. 18%;

- срок выполнения работ 40 дней с момента поступления предварительной оплаты;

- неотъемлемой частью настоящего дополнительного соглашения N 2 является техническое задание на выполнение инженерно-экологических изысканий (Приложение N 1), смета на выполнение инженерно-экологических изысканий (Приложение N 2), смета на выполнение работ по созданию ГИС-проекта: формирование в электронном виде границ земельных участков для строительства ВД 500 кВ Богучанская ГЭС - Озерная, внесение информации о землепользователях, правоустанавливающих/правоудостоверяющих документах на земельные участки, сведений государственного кадастра недвижимости, площади земельных участков (Приложение N 3).

По результатам выполненных работ сторонами подписаны акты выполненных работ на общую сумму 74 780 223 рубля 71 копейка:

1) по договору от 01.03.2011 N 17-03/11: акты N 1 от 17.05.2011 (л.д.121, т1), N 2 от 07.06.2011 (л.д.122, т.1), N3 от 06.07.2011(л.д.123, т.1), N 4 от 06.07.2011 (л.д.124, т.1), N 5 от 11.08.2011 (л.д.125, т.1), N 6 от 30.09.2011 (л.д.126, т.1), N 7 от 05.12.2011, N 8 от 16.12.2011 (л.д.129, т.1), N 9 от 16.12.2011 (л.д.127, т.1), N 10 от 30.12.2011 (л.д.130, т.1), N 11 от 30.12.2011 (л.д.131, т.1), N 12 от 30.12.2011 (л.д.132, т.1), N 13 от 30.12.2011 (л.д.133,т.1);

2) по дополнительному соглашению N 1 к договору N 17-03/11 от 01.03.2011: акт N 13 от 29.06.2012 (л.д.134, т.1).

3) по дополнительному соглашению N 2 к договору N 17-03/11 от 01.03.2011: акт N 16 от 17.09.2012 (л.д.135, т.1).

Согласно акту сверки взаимных расчетов за 1 квартал 2014 года по состоянию на 31.03.2014 задолженность ОАО "Электропроект" перед ООО "Стройизыскания+" составляет 3 596 730 рублей 13 копеек (л.д.166, т.1).

В связи с неоплатой ОАО "Электропроект" выполненных работ в полном объеме ООО "Стройизыскания+" в адрес подрядчика направлена претензия от 02.2010.2014 N 500-10/14, содержащая требование об оплате задолженности в размере 3 596 730 рублей 13 копеек и суммы пени в размере 0,1% от стоимости работ за каждый день просрочки, но не более 10% от просроченного обязательства.

В ответе от 09.10.2014 N 1173 на претензию ОАО "Электропроект" указано, что оснований для выплаты гарантийных удержаний нет, поскольку не подписан акт приемки законченного строительством объекта и акт ввода в эксплуатацию.

Полагая, что ОАО "Электропроект" ненадлежащим образом исполняются обязательства по оплате выполненных работ, ООО "Стройизыскания+" обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании 3 596 730 рублей 13 копеек задолженности, 358 593 рублей 99 копеек неустойки за период с 1 февраля 2012 года по 6 ноября 2014 года.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между ООО "Сибстройизыскания+" (субподрядчик) и ОАО "Электропроект" (подрядчик) заключен договор от 01.03.2011 N 17-03/11, являющийся по своей правовой природе договором подряда, отношения по которому регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (л.д.79-98, т.1).

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат (статья 758 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (её результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами (часть 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Факт выполнения ООО "Сибстройизыскания+" работ, обусловленных договором от 01.03.2011 N 17-03/11, дополнительным соглашением N 2 к договору N 17-03/11 от 01.03.2011 подтверждается имеющимися в материалах дела вышеуказанными актами выполненных работ, которые ОАО "Электропроект" не оспаривались в первой и апелляционной инстанциях.

Дополнительным соглашением N 1 от 20.10.2011 к договору субподряда N 17-03/11 от 01.03.2011 стороны внесли в договор изменения и дополнения, в том числе изложили пункты 4.2., 4.2 договора в следующей редакции: "4.2. Фактическая стоимость работ подтверждается актами сдачи-приемки выполненных работ и определяется сторонами на основании:

- исполнительных смет на изыскательские работы, согласованных подрядчиком, составленных субподрядчиком в соответствии с Методикой определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004, утвержденной постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1 (далее - МДС 81 - 35.2004) по Справочникам базовых цен на инженерно-геологические, инженерно-экологические и инженерно-геодезические изыскания для строительства, утвержденных Постановлением Госстроя России от 23.12.2003 N 213 с пересчетом в текущие цены.

По объекту "РЭП в г. Тайшете" по окончанию выполнения изыскательских работ предоставить перечень выполненных работ и исполнительные сметы, с подтверждением актами сдачи приемки выполненных работ";

Пункт 4.3. договора изложен в следующей редакции:

"4.3. Цена договора в текущем уровне цен, указанная в сводной смете стоимости работ, услуг (приложение 1) является приблизительной и определяется в соответствии со способом, указанным в пунктах 4.1, 4.2 договора, и составляет не более 73 934 602 рубля 43 копейки, в том числе НДС (18%) в размере 11 278 159 рублей 69 копеек.

В общей цене договора стоимость дополнительных работ по объекту "РЭП в г. Тайшете" составляют 2 000 000 рублей, в том числе НДС (18%) в размере 305 084 рублей 75 копеек".

С целью установления наличия (отсутствия) недостатков выполненных ООО "Сибстройизыскания+" работ судом проведена судебная экспертиза результатов инженерных изысканий, производство экспертизы было поручено ООО "СибСтройЭксперт".

Согласно экспертному заключению (л.д.247-252, т.3), отчет по инженерным изысканиям по объекту "РЭП в районе г.Тайшет", выполненный в рамках договора N 17-03/11 от 01 марта 2011 года соответствует техническому заданию и не соответствует обязательным нормам, правилам и стандартам (нормативным актам). В отчете имеются отдельные недостатки. Недостатки являются устранимыми. Нарушения/отклонения/ несоответствия, выявленные в отчете приведены в разделе "Анализ представленных документов". Нарушения/отклонения/несоответствия приводят к необходимости внести изменения /дополнения в отчет, являются устранимыми, однако, стоимость их устранения указать не представилось возможным, поскольку часть выявленных недостатков возможно являются техническими помарками/описками. Объем выполненных работ, указанный в отчете по инженерным изысканиям по объекту "РЭП в районе г. Тайшет" соответствует фактически выполненным работам. Сметная стоимость качественно выполненных (после устранения всех замечаний) работ составляет: 1) Инженерно-геодезические изыскания - 160 963 рубля 67 копеек; 2) Инженерно-геологические изыскания - 1 480 880 рублей 62 копейки.

Согласно выводу эксперта сметная стоимость качественно выполненных соответствующих работ составляет 1 641 844 рубля 29 копеек (инженерно-геодезические изыскания - 160 963 рубля 67 копеек + инженерно-геологические изыскания - 1 480 880 рублей 62 копейки), в то время как дополнительным соглашением N 1 от 20.10.2011 к договору субподряда N 17-03/11 от 01.03.2011 предусмотрена оплата названных работ в сумме 2 000 000 рублей, при этом в выполненных ООО "Сибстройизыскания+" работах имеются недостатки, указанные в экспертном заключении.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу выводу о том, что работы по договору субподряда от 01.03.2011 N 17-03/11 выполнены на меньшую сумму - 74 422 068 рублей вместо 74 780 223 рублей 71 копейки, - оплачены на сумму 71 934 602 рубля 43 копейки, следовательно, задолженность ОАО "Электропроект" по договору составляет 3 238 574 рубля 42 копейки.

Порядок и условия оплаты работ по договору от 01.03.2011 N 17-03/11 предусмотрены пунктами 5.1-5.9.

В соответствии с пунктом 5.3 договора платежи по окончанию работ и оказанию всех услуг по инженерно-изыскательским работам производятся:

- в размере 3% от стоимости работ, указанных в актах о приемке выполненных проектно-изыскательских работ, выплачиваются в течение 20 рабочих дней со дня подписания рабочей комиссией акта приемки законченного строительством объекта;

- в размере 2% от стоимости работ, указанных в актах о приемке выполненных работ и актах сдачи-приемки выполненных проектно-изыскательских работ, выплачиваются в течение 20 рабочих дней со дня подписания акта ввода в эксплуатацию.

Из имеющегося в материалах дела письма ПАО "ФСК ЕЭС" от 09.11.2015 N М2/1/605 по запросу суда от 01.10.2015 по делу N А33-22938/2014 следует, что:

- между ПАО "ФСК ЕЭС" (далее - заказчик) и ОАО "Стройтрансгаз" (далее - подрядчик) заключен Договор от 25.11.2010 г. N ЗО-ЗОО/ГП-4 "Выполнение комплекса работ по титулу "ВЛ 500 кВ Богучанская ГЭС - Озёрная" (далее - Договор);

- в соответствии с пунктом 2.1 договора подрядчик обязуется выполнить комплекс работ по: инженерным изысканиям; проектированию РЭП (включая разработку и согласование с заказчиком задания на проектирование, получение положительного заключения государственной экспертизы); разработке рабочей документации (включая разработку и согласование с заказчиком технического задания на разработку рабочей документации); строительству ВЛ и РЭП, включая поставку и монтаж конструкций, материалов и оборудования; поставке машин и механизмов для технического обслуживания ВЛ; оформлению правоустанавливающих документов на земельный участок для строительства РЭП, включая работы по снятию обременении, выполнению межевых работ с постановкой участка на кадастровый учет; реконструкции, переустройству существующих (пересекаемых) линий и коммуникаций в том числе других собственников, с выполнением комплекса земельно-кадастровых работ по формированию земельных (лесных) участков и оформлению прав использования этих участков на период выполнения работ по переустройству ВЛ с последующим переоформлением участков, после завершения работ по реконструкции, на период дальнейшей эксплуатации и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и уплатить обусловленную цену в порядке, предусмотренном договором;

- согласно пункту 2.2 договора результатом выполненных работ по договору является законченный строительством объект, который введен в эксплуатацию и в отношении которого подписан акт ввода в эксплуатацию. В соответствии с пунктом 1.24 договора, "объект" - ВЛ 500 кВ Богучанская ГЭС - Озерная (включая строительство РЭП).

В соответствии с пунктом 1.5 договора, "Акт ввода в эксплуатацию" - подписанный членами приёмочной комиссии документ о передаче результата работ заказчику в объеме проектной документации и условий договора по форме, соответствующей требованиям законодательства Российской Федерации (форма N КС - 14 "Акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией", утвержденная Постановлением Госкомстата России от 30.10.1997 N 71а).

Апелляционный суд не соглашается с выводом суда первой инстанции об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований в связи с тем, что работы по строительству всего объекта не завершены (объект не принят и не введен в эксплуатацию, не подписан акт ввода объекта в эксплуатацию), в связи с чем срок окончательной оплаты по договору не наступил и обязанность по оплате выполненных работ в полном объеме у подрядчика не наступила, и полагает, что решение в части отказа в удовлетворении требований по первоначальному иску подлежит отмене по следующим основаниям.

Претензий о ненадлежащем качестве и объеме работ по договору подряда ответчиком не было заявлено. Работы выполнялись в период действия данного договора, который не был оспорен, не признан недействительным, заявлений об отказе от договора либо его расторжении от ответчика не поступало.

Документов, свидетельствующих о том, что результат выполненных истцом работ не представляет для ответчика интереса, не имеет потребительской ценности, фактически не использован и не может быть использован, в материалы дела не представлено.

Представленные истцом акты приемки выполненных работ являются относимыми и допустимыми доказательствами приемки выполненных работ и наличия у ответчика обязанности по оплате.

Согласно пункту 5.3. договора платежи по окончанию работ и оказанию всех услуг по инженерно-изыскательским работам производятся:

- в размере 3% от стоимости работ, указанных в актах о приемке выполненных проектно-изыскательских работ, выплачиваются в течение 20 рабочих дней со дня подписания рабочей комиссией акта приемки законченного строительством объекта;

- в размере 2% от стоимости работ, указанных в актах о приемке выполненных работ и актах сдачи-приемки выполненных проектно-изыскательских работ, выплачиваются в течение 20 рабочих дней со дня подписания акта ввода в эксплуатацию (пункт 5.3 договора).

При этом данное условие договора об окончательной оплате после подписания акта приемки рабочей комиссией и акта ввода в эксплуатацию, противоречит требованиям статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку срок окончательного расчета поставлен в зависимость от действий третьих лиц (приемочной комиссии, иных подрядчиков на объекте, поскольку строительные работы выполняются иными лицами), т.е. не обладает признаком неизбежности.

Поскольку истец на объекте не является единственным подрядчиком, апелляционный суд полагает, что подписание акта законченного строительством объекта и акта о вводе объекта в эксплуатацию не является событием, наступление которого зависит от действий подрядчика.

Из буквального толкования вышеуказанного пункта договора следует, что условие о сроке оплаты выполненных работ в договоре поставлено в зависимость от действий неопределенного количества третьих лиц, но не от истца.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в данном случае условие договора об оплате работ поставлено в зависимость от события, которое может не наступить, то есть не обладает признаком неизбежности. Таким образом, включение вышеназванного условия в текст договора не позволяет определить конкретный срок оплаты в нарушение требований статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Таким образом, при условии приемки выполненных работ заказчиком подрядчик вправе требовать возврата резерва, несмотря на отсутствие акта КС-11 и акта о вводе объекта в эксплуатацию.

При указанных обстоятельствах, у заказчика наступило обязательство по оплате выполненных работ по актам КС-2, с учетом результатов судебной экспертизы требование о взыскании долга подлежит удовлетворению частично в сумме 3 238 574 рубля 42 копейки, в остальной части требования следует отказать.

Ссылка ответчика на Постановление Президиума ВАС РФ от 23.07.2013 N 4030/13 подлежит отклонению, так как в настоящем деле установлены иные обстоятельства (подрядчик не является единственным подрядчиком на объекте, в силу чего подписание акта приемки законченного строительством объекта и акта о вводе объекта в эксплуатацию не зависит от его действий и воли).

В связи с неоплатой ООО "Стройизыскания+" на основании пункта 12.1 договора начислило неустойку в размере 0,1% от стоимости работ за каждый день просрочки, но не более 10% от просроченного обязательства., всего в сумме 358 593 рублей 99 копеек неустойки за период с 1 февраля 2012 года по 6 ноября 2014 года.

В силу статей 329, 330, 331 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 12.1 договора предусмотрено, что за нарушение сроков оплаты заказчик уплачивает субподрядчику пени в размере 0,1 % от стоимости работ и услуг указанных в актах приемки и справках о стоимости, но не более 10% от суммы просроченного денежного обязательства, начиная с 31 дня после подписания акта о приемки выполненных работ.

Поскольку обязанность по оплате выполненных работ возникла у ответчика, доказательств оплаты долга не представлено, учитывая положения пункта 12.1 договора, с учетом результатов судебной экспертизы верный расчет неустойки составит 323 857 рублей 44 копеек неустойки (по расчету суда с учетом положения о сумме пени не более 10%).

Таким образом, требование о взыскании пени является обоснованным частично, в остальной части требования следует отказать.

Ответчиком в суде первой инстанции заявлено ходатайство о снижении неустойки в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации до 150 000 рублей (л.д. 38 т.1).

Согласно пункту 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Согласно пунктам 69 - 70 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

По смыслу статей 332, 333 ГК РФ, установление в договоре максимального или минимального размера (верхнего или нижнего предела) неустойки не являются препятствием для снижения ее судом.

Пунктом 75 указанного Постановления установлено, что при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

Принимая во внимание компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки. Именно поэтому в пункте 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Снижение размера неустойки в каждом конкретном случае является одним из предусмотренных законом правовых способов, которыми законодатель наделил суд в целях недопущения явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства. В этом смысле у суда возникает обязанность установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Неустойка в силу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации по своей правовой природе носит компенсационный характер и не может являться средством извлечения прибыли и обогащения со стороны кредитора.

Задача суда состоит в устранении явной несоразмерности штрафных санкций, следовательно, суд может лишь уменьшить размер неустойки до пределов, при которых она перестает быть явно несоразмерной, причем указанные пределы суд определяет в силу обстоятельств конкретного дела и по своему внутреннему убеждению.

Размер неустойки определен истцом в соответствии с заключенным сторонами договором (не более 10 % от суммы просроченного платежа).

Подписывая договор на соответствующих условиях, ответчик знал о возможных последствиях нарушения им договорных обязательств.

Ответчик не представил доказательств чрезмерности заявленной к взысканию неустойки, в связи с чем ходатайство о снижении неустойки удовлетворению не подлежит.

Согласно пункту 2 абзаца 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Поскольку нормы материального права о сроке исполнения обязательств применены судом первой инстанции не правильно, решение суда подлежит отмене в части отказа в удовлетворении первоначального иска с принятием нового решения о частичном удовлетворении исковых требований ООО "Сибстройизыскания+".

В силу абзаца 2 части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

При рассмотрении дела платежным поручением от 25.05.2015 N 000278 общество "Электропроект" перечислило на депозит арбитражного суда денежные средства в сумме 95 000 руб. (стоимость судебной экспертизы). Поскольку указанная экспертиза была назначена по ходатайству ответчика по первоначальному иску с целью установления обстоятельств, свидетельствующих о ненадлежащем исполнении субподрядчиком своих обязательств по договору подряда, то, принимая во внимание частичное удовлетворение первоначального иска, расходы на производство экспертизы подлежат распределению пропорционально. С общества с ограниченной ответственностью "Сибстройизыскания+" в пользу открытого акционерного общества "Электропроект" 9 433 рублей 50 копеек расходов на оплату услуг экспертизы, в остальной части указанные расходы подлежат отнесению на ответчика по первоначальному иску.

Государственная пошлина истцом по первоначальному иску иску не уплачивалась, поэтому подлежит взысканию со сторон пропорционально удовлетворенным требованиям в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "03" февраля 2016 года по делу N А33-22938/2014 в обжалуемой части - в части отказа в удовлетворении первоначального иска отменить. В указанной части, а также в части распределения судебных расходов по первоначальному иску принять по делу новый судебный акт.

Иск общества с ограниченной ответственностью "Сибстройизыскания+" удовлетворить частично. Взыскать с открытого акционерного общества "Электропроект" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Сибстройизыскания+" 3 238 574 рублей 42 копеек долга, 323 857 рублей 44 копеек неустойки, всего 3 562 431 рубль 86 копеек.

В остальной части иска отказать.

Взыскать общества с ограниченной ответственностью "Сибстройизыскания+" в доход федерального бюджета 4 249 рублей 11 копеек государственной пошлины за рассмотрение первоначального иска.

Взыскать с открытого акционерного общества "Электропроект" в доход федерального бюджета 38 527 рублей 52 копеек за рассмотрение первоначального иска.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Сибстройизыскания+" в пользу открытого акционерного общества "Электропроект" 9 433 рублей 50 копеек расходов на оплату услуг экспертизы.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Петровская

Судьи

О.В. Магда О.Ю. Парфентьева