Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2016 г. N 17АП-935/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 5 сентября 2016 г. N Ф09-3755/15 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о взыскании затрат, о взыскании неустойки, о взыскании убытков, о взыскании штрафа по договору подряда

Вывод суда: в удовлетворении требования отказано, решение суда первой инстанции отменено

г. Пермь

27 апреля 2016 г.

Дело N А50-17871/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 21 апреля 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 апреля 2016 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Григорьевой Н.П.,

судей Гребенкиной Н.А., Балдина Р.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Луканкиной И.С.,

при участии:

от истца, ООО "СтройКом" - Ляпин М.В. по доверенности от 30.12.2014, Комов С.А. по доверенности от 30.12.2014, Зорина Е.К. по доверенности от 15.03.2016, Кольцова Т.А. по доверенности от 15.03.2016;

от ответчика, ОАО "Нью Граунд" - Бахтина Т.Б. по доверенности от 10.01.2016, Воробьев В.М. по доверенности от 22.10.2014;

от третьих лиц ООО "Сентябрь-Бетон", ООО "Урал-Тайзер", АО "АрхГипроБум", ФГУП "Гознак", ООО "Петроком" - не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

истца, ООО "СтройКом",

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 29 декабря 2015 года,

принятое судьей Антоновой Е.Д.,

по делу N А50-17871/2013

по иску ООО "СтройКом" (ОГРН 1077847130624, ИНН 7801432252)

к ОАО "Нью Граунд" (ОГРН 1045900357436, ИНН 5903046904),

третьи лицаООО "Сентябрь-Бетон", ООО "Урал-Тайзер", АО "АрхГипроБум", ФГУП "Гознак", ООО "Петроком"

о взыскании убытков, неустойки по договору подряда,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "СтройКом" (далее - ООО "СтройКом", истец) обратилось с иском к открытому акционерному обществу "Нью Граунд" (далее - ОАО "Нью Граунд", ответчик) о взыскании убытков по оплате некачественно выполненных работ в размере 68 575 691 руб. 70 коп., взыскании штрафной неустойки в размере 11 750 000 руб., взыскании расходов по оплате экспертизы в размере 288 000 руб.

Определениями Арбитражного суда Пермского края от 17.09.2013, 11.02.2014 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Петроком", Федеральное государственное унитарное предприятие "Гознак".

Решением Арбитражного суда Пермского края от 27.12.2014 в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2015 решение суда первой инстанции оставлено без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 30.06.2015 решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела определениями Арбитражного суда Пермского края от 19.08.2015, 01.09.2015, 27.10.2015 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющего самостоятельных исковых требований относительно предмета спора, привлечены ЗАО "Архгипробум" ООО "Урал-Тайзер", ООО "Сентябрь-Бетон".

Решением Арбитражного суда Пермского края от 29.12.2015 в удовлетворении исковых требований отказано.

Определением от 29.03.2016 Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Григорьевой Н.М., судей Гребенкиной Н.А., Дружининой Л.В. перешел к рассмотрению дела N А50-17871/2013 по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, дело назначено к рассмотрению в судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции на 21.04.2016.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2016 на основании ч. 3, 4 ст. 18 АПК РФ в связи с длительным отсутствием судьи Дружининой Л.В. произведена ее замена на судью Балдина Р.А.

В судебном заседании 21.04.2016 истец заявил об отводе судей Григорьевой Н.П. и Гребенкиной Н.А. от участия в рассмотрении настоящего дела.

Определением от 21.04.2016, вынесенным заместителем председателя Семнадцатого арбитражного апелляционного суда Васевой Е.Е., в удовлетворении заявления об отводе судей отказано.

В судебном заседании истец исковые требования поддержал.

Ответчик исковые требования не признал.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения настоящего дела, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со ст. 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Исследовав материалы дела в соответствии со ст. 65, 71, 162 АПК РФ, апелляционный суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, между истцом (подрядчиком) и ответчиком (субподрядчиком) заключен договор субподряда N 01/04-12 от 19.04.2012 (т. 1 л.д. 25-39), по условиям которого подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательства выполнить собственными силами и средствами, в установленный настоящим договором срок работы по строительству комплекса подземных сооружений, состоящего из:

- резервуара умягчённой воды;

- резервуара фильтрованной воды N 1;

- резервуара фильтрованной воды N 2;

- пожарного резервуара;

- резервуара промывной воды;

- буферного резервуара воды;

- сооружений скорых песчаных фильтров, в составе здания подготовки технической воды для бумажного производства

на Объекте: "Станция подготовки технической воды для бумажного производства для Краснокамской бумажной фабрики - филиал ФГУП "Гознак", расположенном по адресу: Россия, 617060, Пермский край, г. Краснокамск, ул. Школьная, д. 13.

Подрядчик обязуется создать субподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить субподрядчику обусловленную настоящим договором цену (п. 2.1 договора).

В соответствии с п. 2.3 договора результатом выполнения субподрядчиком работы по настоящему договору в целом является итоговый акт приёмки выполненных работ по договору, подписанный обеими сторонами и представителем эксплуатирующей организации.

Согласно п. 3.1 договора стоимость работ, подлежащих выполнению субподрядчиком по настоящему договору, на момент подписания договора определена локальным сметным расчетом N 1 (приложение N 1 к настоящему договору) и составляет 117 500 000 руб. 96 коп., в т.ч. НДС - 18% в размере 17 923 728 руб. 96 коп. и включает в себя все затраты субподрядчика по выполнению работ.

Локальным сметным расчётом N 1 на сумму 117 500 000 руб. 96 коп., утверждённым сторонами, предусмотрены следующие виды работ: водоотлив, демонтажные работы, устройство монолитных ж/б конструкций на отм.-5,550, плита Пм2 на отм.-0,910, Плита Пм3 на отм.+1,150, плита Пм4 на отм.+5,200, балки Б1, устройство рабочих швов, гидроизоляция наружных поверхностей резервуаров, монтаж металлоконструкций антикоррозийная защита металлических изделий и закладных деталей (т.1, л.д. 64-40).

В силу п. 4.2 договора сдача выполненных работ субподрядчиком и приемка их подрядчиком оформляются актом о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справкой о стоимости выполненных работ (форма N КС-3), подписываемые обеими сторонами.

Согласно п. 4.6 договора стороны определили, что подписание документов, предусмотренных п. 4.3 настоящего договора, подтверждает промежуточное выполнение работ, необходимое для контроля и проведения расчётов, и не означает перехода к заказчику рисков случайной гибели и/или случайного повреждения объекта.

Сроки выполнения работ определены сторонами в п. 5.1 договора: начало работ - с момента подписания настоящего договора обеими сторонами; окончание работ - в течение 100 (ста) календарных дней с даты начала работ.

В случае несвоевременного перечисления аванса, несвоевременной выдачи проекта с грифом в производство работ, либо иной исходно-разрешительной документации, несвоевременной передачи строительной площадки по акту, срок окончания работ отодвигается соразмерно времени просрочки исполнения данных обязательств (п. 5.1.3 договора).

В соответствии с п. 6.1.1 договора субподрядчик обязан выполнить своими силами и средствами все работы, являющейся предметом договора, в объемах предусмотренных рабочей и проектной документацией, локальным сметным расчетом N 1 (Приложение N 1 к настоящему договору), своевременно устранить недоделки и дефекты, выявленные в процессе выполнения и приемки работ, в полном соответствии со СНиП и сдать результат выполненных работ подрядчику в установленные договором сроки.

Согласно п. 6.1.17 договора субподрядчик гарантировал подрядчику, что качество выполнения всех работ будет соответствовать спецификациям, указанным в проектной и рабочей документации, государственным стандартам, техническим условиям.

Пунктом 9.3 договора предусмотрено, что в случае обнаружения дефектов, недоделок и некачественно выполненных работ, подрядчик обязан своими силами и без увеличения стоимости работ в срок, согласованный сторонами, переделать эти работы для обеспечения надлежащего качества. За нарушение подрядчиком сроков устранения дефектов и недоделок заказчик вправе предъявить подрядчику штрафные санкции в размере 0,1% от стоимости работы по договору за каждый день просрочки до момента устранения дефектов, но не более 10% от договорной цены.

В подтверждение факта выполнения работ на объекте в материалы дела представлены: двусторонние акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 1 от 18.06.2012; N 2 от 31.07.2012, N 3 от 31.08.2012, N 4 от 01.10.2012, N 5 от 01.10.2012, N 6 от 01.10.2012, N 7 от 01.10.2012 (т. 1 л.д. 65-77), а также акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 на общую сумму 10 137 592 руб. 40 коп., направленные ответчиком в адрес истца (т. 2 л.д. 19-33).

Во исполнение договора истец оплатил выполнение работ на сумму 71 519 530 руб. 03 коп., что подтверждается подписанным обеими сторонами актом сверки взаимных расчетов на 30.09.2012 (т. 1 л.д. 78).

В последующем в конструкциях стен монолитного железобетонного блога образовались множественные вертикальные трещины.

При производстве испытаний прочности бетона установлено, что прочность образцов бетона, отобранных при производстве работ, не соответствует проектной.

Письмом N 44/152 от 18.09.2012 ФГУП "Гознак" уведомило ООО "Петроком" о том, что отчёт N 3 от 05.09.2012 "О выполненных третьими лицами работ, оказанных услуг, поставленного оборудования и комплектующих в пользу инвестора", переданный 12.09.2012, не может быть принят к подписанию, так как строительные работы по резервуарам умягчения воды, фильтрованной воды, насосной станции и пожарному резервуару за июль, август не приняты Краснокамской бумажной фабрикой (т.1, л.д. 136).

В письме N 883 от 09.10.2012 ответчик указал о своем согласии с замечаниями в отношении качества выполненных работ (наплывы бетона, наличие раковин в некоторых местах) (т. 1 л.д. 84-86).

Дефектным актом от 20.11.2012 представители истца и ответчика установили, что прочность бетона конструкций подземных резервуаров сооружения К1 не соответствует требованиям проектной документации 01-10.00.01-КЖ2. Ответчиком дефектный акт подписан с замечаниями о том, что причина несоответствия требованиям ПД не изучалась и неизвестна. (т. 1 л.д. 79).

На основании письма N 1046 от 28.11.2012 в порядке ст. 716 ГК РФ работы на объекте ответчиком приостановлены, в связи с невозможностью их выполнения по причине выявленного несоответствия прочности бетона проектной документации и выявленных на объекте трещин (т. 2 л.д. 35-38).

В письме N 44.1/218 от 11.12.2012 ФГУП "Гознак" уведомило ООО "Петроком" об имеющихся замечаниях, в том числе N 2-01-008 строительные работы по резервуарам умягчённой воды, фильтрованной воды, насосной станции и пожарному резервуару не принимаются, так как качество работ не соответствует проектным требованиям (прочность, водонепроницаемость); нет согласования ГИПа о соответствии прочности бетона проектной (образцы бетона не показали прочность, неразрушающие методы не все показали прочность-требуется решение проектировщика) (т.1, л.д. 137).

На совместном совещании сторон, оформленном протоколом от 13.12.2012 (т. 1 л.д. 89-91), ответчик подтвердил, что испытания бетона были проведены в полном объёме и показали, что проектные характеристики конструкций не достигнуты, отклонения по прочностным характеристикам достигают 50%. По водонепроницаемости испытания не проводились, так как не были изначально предусмотрены проектом. В ходе совещания принято решение о разработке Программы по нахождению технического решения по исправлению дефектов на объекте. В протоколе совещания, в разделе "Предложения по дальнейшей работе на К1" отражено, что принципиальная позиция ГИПа Генпроектировщика не предполагает усиления конструкции, допускается только демонтаж и повторное возведение конструкции.

Вместе с тем, из протокола совещания следует, что стороны решили, что ОАО "Нью Граунд" предоставит план, разработанный Пермским Государственным Политехническим Университетом, направленный на нахождение технического решения по исправлению дефектов на объекте с указанием срока предоставления заключения. Работа ПГПТУ будет оплачена ООО "Нью Граунд". Срок - 18.12.2012. ООО "СтройКом" и ОАО "Нью Граунд" обязуются совместно предоставить технические объяснения по возникшей ситуации. ОАО "Нью Граунд" обязуется предоставить план дальнейшей работы для предоставления Гознаку. Срок - 18.12.2012. ООО "СтройКом" подписал ОАО "Нью Граунд" выполнение работ на 58 000 000 руб., переведены денежные средства в размере 71 000 000 руб., задолженность ОАО "Нью Граунд" перед ООО "СтройКом" составила 13 400 000 руб. При этом ответчик согласился устранить дефекты в согласованный сторонами срок и за свой счёт, за исключением работ по усилению основания фундаментной плиты, поскольку данные работы предлагалось осуществить силами ответчика, но за счёт истца.

Ответчик согласился устранить дефекты в согласованный сторонами срок и за свой счёт, за исключением работ по усилению основания фундаментной плиты, поскольку данные работы предлагалось осуществить силами ответчика, но за счёт истца.

Исполняя решения принятых сторонами и оформленных протоколом от 13.12.2012, ответчик приступил к устранению недостатков на объекте.

Письмами от 26.12.2012 N 1499 (т. 2 л.д. 39-40), от 27.12.2012 N 1508 (т. 2 л.д. 47) ответчик направил истцу разработанные совместно с Пермским национальным исследовательским политехническим университетом "Программы мероприятий по приведению в работоспособное состояние объекта: "Станция подготовки технической воды Краснокамская бумажная фабрика", в которых определен срок устранения недостатков и стоимость устранения недостатков в работах, выполненных ответчиком, в сумме 250 925 руб. 82 коп.

Письмом от 29.12.2012 N 344 истец согласился с реализацией Программы мероприятий от 19.12.2012, в связи с чем, ответчик приступил к её исполнению (т. 2 л.д. 50).

С извещением сторон, а также генерального заказчика и проектировщика (письмо N 1510 от 29.12.2012) проведено визуальное и аппаратное обследование технического состояния железобетонных конструкций для составления технического отчёта; осуществлён анализ проектной документации, включая отчёт по инженерно-геологическим изысканиям; осуществлены проверочные расчёты существующих конструкций; определены конструктивные решения по устранению дефектов и повреждений существующих железобетонных конструкций. Кроме того, была разработана проектная документация на производство работ по устранению недостатков: "Техническое обследование" (шифр 2538-ТО), "Усиление основания фундаментной плиты" (шифр 2538-УГ), "Ликвидация деформационных трещин" (шифр 2538-АС), в дело также представлено гарантийное обязательство ответчика, являющееся частью отчёта "О ходе выполнения программы мероприятий по приведению в работоспособное состояние объекта: "Станция подготовки технической воды. Краснокамская бумажная фабрика" N 102 от 31.01.2013 (т. 2 л.д. 53, 54-58, 59, 76, 77).

По результатам Технического обследования (шифр 2538-ТО) экспертами сделаны следующие выводы: основные конструкции здания могут быть использованы для эксплуатации без дополнительного усиления на воздействие не несущих нагрузок; их прочность и трещиностойкость при существующем классе бетона (В22,5) обеспечена; наличие трещин с шириной раскрытия 0,2 мм не вызывает значительного (более 10%) ослабления сечения несущих стен резервуара; трещины с шириной раскрытия более 0,2 мм приводят конструкцию в ограниченно-работоспособное состояние и требуют ремонта санирующими составами для бетона. Также указано, что наиболее вероятной причиной развития трещин является развитие значительных и вместе с тем неравномерных осадок основания фундаментной плиты вызванных колебаниями грунтовых вод.

По результатам данного обследования ответчику даны рекомендации: выполнить стабилизацию грунтового основания фундаментной плиты; начать выполнение монолитных железобетонных перекрытий; затем выполнить ремонт и герметизацию повреждений и общую герметизацию поверхностей.

Более того, о каждом этапе работ по Программе мероприятий, ответчик извещал истца, направлял копии проектной документации на устранение недостатков, истцу, ФГУП "Гознак", ООО "Петроком", что подтверждается письмами N 102 от 31.01.2013, N 159 от 14.02.2013, N 159/1 от 15.02.2013, N 160 от 14.02.2013, N 163 от 15.02.2013 (т. 2 л.д. 61-62, 63, 64, 65-66).

Каких-либо возражений относительно производства указанных работ и технологии (проектных решений) устранения недостатков от истца не поступало.

Для выполнения этой программы ОАО "Нью Граунд" заключило договор N 05/2012 от 17.12.2012 с ООО ЦТИМС "МИКС" ПРНИПУ.

Заказчик ФГУП "Гознак" одновременно с ОАО "Нью Граунд" приступил к работам по теме "Обследование железобетонных конструкций, заключив договор N 11/01-12 от 18.12.2012, которым поручил провести исследование с составлением технического отчёта специалистам ЗАО "НИИЖБ".

По требованию истца, проектная документация направлялась ответчиком в КГАУ "Управление государственной экспертизы Пермского края" (письмо N 160 от 14.02.2013, т. 2 л.д. 67-68).

КГАУ "Управление государственной экспертизы Пермского края" отказалось проводить экспертизу проектов, поскольку проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу направляет застройщик или технический заказчик; также указало на то, что для прохождения экспертизы необходимо представить не только проекты на устранение недостатков, но и весь проект на объект (т. 2 л.д. 67-68, 71).

В связи с отсутствием у ответчика проекта на весь объект, а также полномочий застройщика или технического заказчика ответчик письмами N 159 от 14.02.2013, N 295 от 27.03.2013 запросил у истца соответствующие полномочия и проектную документацию на объект (т. 2 л.д. 72-73).

Между тем, истец на запросы ответчика ответов не дал, документацию не представил.

На основании письма N 252 от 13.03.2013 в порядке ст. 716 ГК РФ ответчик приостановил выполнение предусмотренных Программой мероприятий от 19.12.2012 по устранению недостатков на объекте; повторно предложил истцу предоставить необходимую для прохождения государственной экспертизы документацию и рассмотреть вопрос о прохождении экспертизы проекта в негосударственном экспертном учреждении. В этом же письме ответчик привел причины, по которым полагает, что его вина в возникновении недостатков в виде волосяных трещин отсутствует (т. 2 л.д. 69-70).

Заключённый между ООО "Петроком" и конечным заказчиком - ФГУП "Гознак" договор N 824-11 от 01.08.2011 (т. 1 л.д. 119-129) расторгнут по соглашению сторон 28.02.2013 (т. 1 л.д. 130-131), конструкции, возведенные с отклонением от проектных показателей, демонтированы конечным заказчиком (т. 1 л.д. 138-140).

Письмом от 18.04.2013 N СК-02-13-31 истец отказался от исполнения договора в одностороннем порядке и потребовал вернуть неосновательно сбереженное имущество в размере 13 425 787 руб. 73 коп. (т. 1 л.д. 80).

С расторжением договора ответчик согласился в письме N 392 от 25.04.2013 (т. 2 л.д. 74-75) и возвратил истцу часть денежных средств в размере 2 943 838 руб. 33 коп. (т. 1 л.д. 81-82).

Кроме того, ответчик передан истцу материалы на сумму 344 357 руб. по акту от 08.11.2012.

Истец, ссылаясь на то, что в результате возникших недостатков дальнейшее использование объекта в целом стало невозможно, что послужило основанием его демонтажа, обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с ответчика убытков в виде оплаты некачественно выполненных ответчиком работ в размере 68 575 691 руб. 70 коп. (исходя из расчёта: 71 519 530 руб.03 коп. (сумма оплаты за выполненные работы) - 2 943 838 руб. 23 коп. (возврат ответчиком аванса), штрафных санкций в размере 11 500 000 руб., начисленных на основании п. 9.3 договора, а также понесённые истцом расходы по оплате экспертизы ООО "Ленинградская Экспертная служба "ЛЕНЭКСП" в размере 288 000 руб.

Проанализировав условия заключенного между истцом и ответчиком договора, суд приходит к в выводу о том, что по своей правовой природе данный договор является договором субподряда, правоотношения сторон по указанному договору регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно п. 1 ст. 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В силу п. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым работам соответствующего рода.

Права заказчика в случае выполнения работ подрядчиком с недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, предусмотрены ст. 723 ГК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

На основании п. 3 ст. 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

На основании ст. ст. 754, 755 ГК РФ подрядчик несёт ответственность за качество выполняемой работы и гарантирует результат.

При этом, в соответствии со ст. 393 ГК РФ должник должен возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. При этом убытки определяются по правилам, предусмотренным ст. 15 Кодекса.

Согласно ст. 15 ГК РФ, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для возложения гражданско-правовой ответственности в форме возмещения реального ущерба истцом должны быть доказаны: факт причинения ущерба; размер такого ущерба; противоправность действий ответчика; наличие причинной связи между противоправным поведением ответчика и наступившим ущербом.

При недоказанности хотя бы одного из условий ответственности, основания для удовлетворения иска отсутствуют.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Качество строительства предполагает соблюдение требований строительных норм и правил, государственных стандартов всеми участниками строительного процесса: специалистами по инженерным изысканиям для строительства, проектировщиками, заказчиками, которые должны оформлять технические задания с учётом технологических требований, и подрядчиками, координацию деятельности, которых осуществляет заказчик-инвестор через генерального подрядчика и только это является залогом соблюдения сроков строительства, качества строительства, долговечности и эксплуатационной надёжности любого объекта.

На основании Технического задания N 3-2010, инв. 466846, составленного ЗАО "Архгипробум", заказчик - Краснокамская бумажная фабрика-Филиал ФГУП "Гознак" заказал у ООО "Научно-производственное предприятие Геофизика" проведение Инженерно-геологических изысканий на объект: "Краснокамская бумажная фабрика-Филиал ФГУП "Гознак", Стадия подготовки производственной воды (II этап)" в городе Краснокамске Пермского края, которые должны быть выполнены на основании Технического задания N 3-2010, инв. 466846. Результаты данного Отчёта являются исходными данными для последующего проектирования. Целью изысканий являлось изучение геологического строений объекта, гидрогеологических условий, состава, состояния и свойств грунтов, активности геологических процессов, получение необходимых данных для проектирования фундаментов.

Из Отчёта ООО "НПП "Геофизика" от 27.09.2010 следует, что рекомендовано проектирование свай с заглублением их в пески средней крупности с гравием до 25%. Перед началом массой забивки свай в соответствии с требованиями СНиП 3.02.01-83 необходимо выполнить контрольное испытание свай динамическими нагрузками с целью уточнения их длины и соответствие проекту. Общее количество свай не менее 6 штук; при производстве земляных работ необходимо предусмотреть мероприятия по обеспечению устойчивости котлованов и траншей в песках. По данным изысканий угол естественного откоса, для песков средней крупности в сухом состоянии составляет 37 град, под водой 34 град. При этом рекомендуется проектирование свай с заглублением их в пески средней крупности с гравием до 25% (ИГЭ-3) (т. 4 л.д. 1-73).

Проектная документация на объект капитального строительства Краснокамская бумажная фабрика-филиал ФГУП "Гознак". Станция подготовки технической воды для бумажного производства получила положительное заключение государственной экспертизы N 59-1-4-0255-11 от 13.07.2011.

Заключение государственной экспертизы основывается, в том числе, на данных Отчёта об инженерно-геологических изысканиях на объекте выполненных ООО "НПП "Геофизика" (стр. 2, 3, 6, 14, 31) и указывает на то, что проектом должно быть предусмотрено свайное закрепление основания фундамента.

Третье лицо ООО "Урал-Тайзер" выполняло работы по устройству котлована К1 по проекту под шифром 4/11-ТХ-К (разработчик ООО "Кампроект"), а также проекту 01-10-ГП, из его отзыва и пояснений (т. 12 л.д. 7-9, т. 13 л.д. 34-36) следует, что данные проекты не предусматривали закрепление основания под фундаментную плиту, как того требовали отчёт ООО "НПП "Геофизика" и положительное заключение государственной экспертизы на проект.

При этом суд отмечает, что из представленных документов следует, что положительное заключение государственной экспертизы получено раньше, чем ООО "Кампроект" разработан проект для выполнения работ ООО "Урал-Тайзер" на устройство котлована К1.

В положительном заключении государственной экспертизы N 59-1-4-0255-11 в разделе 1.5 "Состав проектной документации", проект под шифром 4/11-ТХ-К (разработчик ООО "Кампроект") не указан, ссылки на этот проект, либо раздел проекта под шифром 4/11-ТХ-К, не имеется. В иной проектной документации также отсутствуют сведения о том, что заказчик получал положительное заключение на проект под шифром 4/11-ТХ-К.

Доказательств того, что проект под шифром 4/11-ТХ-К (разработчик ООО "Кампроект") проходил государственную экспертизу, а также наличия положительного заключения государственной экспертизы на проект с таким шифром, в материалы дела не представлено.

В связи с чем, проектные решения, принятые в проекте под шифром 4/11-ТХ-К, а также в проекте 01-10-ГП в части отсутствия закрепления основания под фундаментную плиту не соответствуют инженерно-геологическим изысканиям и противоречат положительному заключению государственной экспертизы N 59-1-4-0255-11, вывод, содержащийся в заключении ответчика на исполнительную документацию на устройство котлована К1, о том, что вышеописанные нарушения могли быть самостоятельной причиной образования трещин на объекте, не опровергнут.

Доводы истца о том, что проектировщик мог принять иное проектное решение, а также что щебеночное основание (или пластовый дренаж) котлована и есть закрепление основания фундаментной плиты, отклоняются, поскольку СНиП 2.02.03-85 (ссылка на который имеется в отчете ООО "НПП "Геофизика") не предусматривает иного вида закрепления основания, кроме свайного.

Кроме того, суд принимает во внимание то обстоятельство, что при производстве работ на спорном объекте (котлован 1) ответчик выполнял только часть работ - бетонирование фундаментной плиты и бетонирование стен, и располагал проектной документацией только на эти виды работы. Приступив к выполнению работ в соответствии с актом 19.07.2012, ответчик принял строительную площадку, на которой подрядчиком ООО "Урал-Тайзер" уже были выполнены работы по устройству ограждения (стен) котлована металлическим шпунтом и по устройству уплотнённого щебёночного основания котлована. Таким образом, при приёмке строительной площадки естественное основание котлована К1 было скрыто от ответчика результатом работ. Проектная документация на данный вид работ также ответчику не передавалась.

Из пояснений истца следует, что результат работ, выполненных ответчиком, демонтирован конечным заказчиком, что лишает возможности провести по делу экспертизу с непосредственным исследованием объекта.

Вместе с тем, сторонами в материалы дела представлены заключения и отчёты специалистов, проводивших, в том числе, натурное обследование объекта, содержащие выводы о возможных причинах образования недостатков, а также выводы о возможности устранения недостатков.

Технический Отчёт ООО ЦТИМС "МИКС" по обследованию железобетонных конструкций монолитных резервуаров воды Станции подготовки технической воды (т.2), составлен в январе-феврале 2013 года с проведением натурного осмотра и извещением сторон. Из его выводов следует, что закрепление грунтов не выполнялось, так как было принято решение о достаточности модуля деформации основания требованиям проекта. Обследование фундаментной плиты не проводилось из-за отсутствия доступа. Обнаружены трещины незначительной величины ширины раскрытия. В результате данного исследования установлено, что минимальная прочность бетона железобетонных конструкций соответствует условному классу бетона по прочности на сжатие В21 (стена по оси "1 1/1") резервуара фильтрованной воды. Определения марки бетона по морозостойкости и по водонепроницаемости проведены ООО "Испытательная лаборатория "Оргтехстрой" (протокол испытаний N 45 от 15.02.2013 г.). По результатам испытаний установлено, что образцы бетона соответствуют по морозостойкости марке F200, по водонепроницаемости-марке W10. Характер трещин сквозной.

Анализ результатов испытаний бетона по прочности на сжатие, проведённые различными организациями, показывают, что полученный класс бетона не соответствует результатам, полученным при текущем обследовании-В20.

Также в Отчёте указано на то, что наиболее вероятными причинами появления вертикальных трещин в монолитных стенах резервуаров являются: неравномерные деформации основания резервуаров; нарушение технологии бетонирования монолитных конструкций резервуаров. Вероятность наличия деформаций основания резервуаров подтверждается результатами мониторинга, представленными заказчиком. Несущая способность резервуара обеспечена.

Класс бетона по прочности на сжатие В20 конструкций резервуаров не соответствует проектному. Класс бетона по морозостойкости F200 и класс бетона по водонепроницаемости W10 соответствует проектным значениям. По результатам проверочных расчётов, можно сделать вывод, что несущая способность конструкций резервуара, с учётом прочностных характеристик бетона класса В20, на основании предоставленных заказчиком материалов обеспечена.

В качестве рекомендаций по дальнейшему строительству резервуаров указаны следующие: провести обследование грунтового основания резервуаров для установления точных причин возникновения трещин силового характера; разработать проект для дальнейшего производства работ. Проектом предусмотреть: заделку трещин специальными ремонтными составами; выполнение гидроизоляции внутренних стен резервуаров с помощью эластичной минеральной гидроизолирующей суспензии (типа АКВАФИН-2К) для обеспечения долговечности эксплуатации сооружения; усиление основания или конструкций резервуаров по результатам обследования основания резервуаров; продолжить выполнение строительно-монтажных работ по устройству перекрытий резервуаров. После возведения конструкций (до производства обратной засыпки) выполнить гидравлические испытания.

Из технического отчёта ЗАО "НИИЖБ" (т. 1 л.д. 107), выполненного с натурным осмотром, без извещения сторон, по инициативе ФГУП "Гознак" следует, что значительная часть конструкций фундаментов в момент проведения исследования находилась под снежным и ледяным покровом. Оценка технического состояния была осложнена присутствием на поверхности конструкции измороси. В результате проведения визуального обследования обнаружены множественные дефекты. Причиной образования трещин являются возникновения температурно-усадочных напряжений вследствие нарушения требований ухода за бетоном после укладки. Возможным следствием обнаруженных отколов бетона фундамента под оборудование являются деформации, возникшие из-за замерзания воды в отверстиях под анкеры для оборудования, а также механические повреждения частей конструкций. Остальные дефекты, такие как гравелистая поверхность и наплавы бетона являются следствиями нарушения технологии укладки бетона. Выявлены нарушения СНиП 3.03.01-87 допустимых отклонений толщин защитного слоя бетона в конструкциях. В результате проведённых исследований серий образцов была определена фактическая марка бетона по водонепроницаемости. В среднем по исследованным партиям бетона она составила W4, что не соответствует проектному значению W10. Стоит отметить значительный разброс значений водонепроницаемости бетона на участках конструкций (от W2 до W8). Бетон имеет характеристику по водонепроницаемости значительно меньше, чем проектная марка. Бетон во всех 3-х образцах характеризуется маркой по водонепроницаемости порядка W4, то есть ниже установленной СП 28.13330.2012 для бетона конструкций, подвергающихся агрессивным воздействиям.

По результатам выполненного детального обследования сделано следующее заключение: в целом степень повреждений конструкции II-я (слабая); категория технического состояния конструкций: работоспособное. Имеются повреждения и дефекты стен резервуаров воды, которые негативно повлияют на нормальную эксплуатацию здания.

По результатам проведённых испытаний средняя прочность бетона конструкций на сжатие составила 35,5 Мпа, что соответствует значению условного фактического класса В28. Данные по прочности конструкций каркаса здания следует считать ориентировочными, так как исполнителю не было представлено данных о характеристиках уложенного бетона, предусмотренных п.5 СТО 36554501-009-2007 и п.3 ГОСТ Р 53231-2008.

В отчете отражено наличие большой разницы минимальных и максимальных значений прочности бетона в конструкциях (от 17 Мпа до 56 Мпа), что может служить объяснением некоторым разногласиям в результатах ранее выполненных исследований прочности бетона на сжатие другими организациями, а так же данными настоящего отчёта.

На основании результатов данного Отчёта проектной организации-автору проекта здания рекомендуется установить допустимое отклонение фактических прочностных и прочих характеристик бетона от проектных значений. Возможными причинами возникновения дефектов конструкций могут быть: несоответствие проектных с фактическими характеристиками бетона, полученного от завода изготовителя; нарушение при транспортировке бетонной смеси технологических условий по её однородности, подвижности и прочих требований; нарушение технологии укладки бетонной смеси; нарушение технологии ухода за бетоном после укладки в конструкции. Выявленные дефекты несущих конструкций на данном этапе строительства не оказывают влияния на несущую способность конструкций, однако снижают их долговечность. В случае невыполнения ремонтно-восстановительных работ при нагружении и в процессе эксплуатации конструкций, обнаруженные дефекты и повреждения негативно повлияют на несущую способность строения.

Для устранения дефектов, обеспечения надёжности конструкций и их безопасной эксплуатации, рекомендуется предусмотреть следующее: заделка трещин ремонтным составом, с предварительной разделкой; каверны, раковины - механическое удаление участков дефектного бетона со шпаклевкой ремонтным составом (объёмные дефекты); механическое удаление повреждённого бетона вплоть до бетона проектной прочности, оголение и зачистка арматуры от продуктов коррозии, послойное наращивание бетона конструкции ремонтным составом с устройством дополнительного армирования (при необходимости); зачистка и шпаклёвка рабочих швов, закладка дополнительной арматуры (при необходимости); для ремонта монолитных конструкций рекомендуется полимерцементный раствор. Варианты восстановления повреждений бетона представлены в таблице приложения Отчёта. В целом в отчёте сделан вывод о том, что степень повреждения конструкций II-я (слабая); категория технического состояния конструкций - работоспособное. Обследование показало несоответствие характеристик материалов (прочность бетона на сжатие, водопоглащение и марка по водонепроницаемости бетона, а так же допустимые отклонения толщин защитного слоя бетона и величины ширины трещин) большинства конструкций сооружения проектным решениям.

Также в Отчёте сделан вывод о том, что использование в фактическом состоянии на момент проведения исследования существующих конструкций стен резервуаров с учётом предъявляемых к ним требований в процессе эксплуатации и периода нормативного срока службы предоставляется невозможным.

Техническим обследованием 2538-ТО, составленным ответчиком ОАО "Нью Граунд", с натурным осмотром объекта, извещением сторон, установлено, что основные конструкции здания могут быть использованы для эксплуатации без дополнительного усиления на воздействие не несущих нагрузок; их прочность и трещиностойкость при существующем классе бетона (В22,5) обеспечена; наличие трещин с шириной раскрытия 0,2 мм не вызывает значительного (более 10%) ослабления сечения несущих стен резервуара; трещины с шириной раскрытия более 0,2 мм приводят конструкцию в ограниченно-работоспособное состояние и требуют ремонта санирующими составами для бетона. В ходе обследования проведён анализ развития вертикальных деформаций, результат которого показал, что наиболее вероятной причиной развития значительных осадок являются колебания уровня грунтовых вод, положение уровня на момент проведения обследования зафиксирован в дренажных колодцах. Наиболее вероятной причиной развития трещин является развитие значительных и вместе с тем неравномерных осадок основания фундаментной плиты вызванных колебаниями грунтовых вод. Поскольку сооружение находится в прибрежной зоне р. Камы, грунтовые воды находятся в гидравлической связи с речными водами, его основание следует рассматривать, в том числе и по нормам СНиП 2.02.02-85 "Основания гидротехнических сооружений".

В Отчёте указано, что при проектировании оснований гидротехнических сооружений должны быть предусмотрены решения, обеспечивающие безопасность, надёжность, долговечность и экономичность сооружений, а также охрану окружающей среды на всех стадиях строительства и расчётного срока эксплуатации. Для этого при проектировании следует выполнять: оценку инженерно-геологических условий в области взаимодействия проектируемого сооружения с геологической средой и прогноз их изменения в строительный и эксплуатационный периоды; расчёт деформаций системы "сооружение-основание" в результате действия собственного веса сооружения, давления воды, грунта, сейсмических воздействий и т.п. и изменения, в том числе с учётом их промерзания и оттаивания; разработку инженерных мероприятий, обеспечивающих несущую способность оснований и устойчивость сооружения, требуемую долговечность сооружения и его основания, а также, при необходимости, уменьшение перемещений, изменений напряжённо-деформированного состояния системы "сооружение-основание", снижение противодавления и фильтрационного расхода. Для повышения несущей способности оснований, уменьшения осадок и смещений, а также для обеспечения требуемой проектом водонепроницаемости и фильтрационной прочности грунтов следует предусматривать, в необходимых случаях, закрепление и уплотнение грунтов. Для этого могут быть использованы цементация, химические методы закрепления, замораживание грунтов, механическое уплотнение, дренирование массива, устройство набивных свай и т.д. Необходимость в таких мероприятиях, как правило, должна обусловливаться наличием в основании неблагоприятных геологическими и гидрогеологическими условий в частности: неоднородности массива основания, выражающейся в значительной изменчивости механических свойств грунтов в различных зонах; залеганием в основании сильно водонепроницаемых и суффозионных грунтов.

По результатам данного обследования ответчику даны рекомендации: выполнить стабилизацию грунтового основания фундаментной плиты; начать выполнение монолитных железобетонных перекрытий; в период производства работ по устройству перекрытий вести постоянный геодезический контроль за осадками блока резервуаров; затем выполнить ремонт и герметизацию повреждений и общую герметизацию поверхностей.

Отчёт ООО "Строительная компания "Подземстройреконструкция" (1-й этап отчёта) выполнен с натурным осмотром, без извещения сторон, по инициативе ООО "Петроком". Обследование днища резервуара не производилось, так как большая часть была засыпана снегом, местами был лёд.

Отчётом установлен значительный разброс в прочности на сжатие опытных образцов от 10.8 до 33.1 Мпа, что свидетельствует о нарушении технологии укладки бетонной смеси в опалубку; о добавках, вызывающих ускорение твердения и не соответствующих технологической карте или ППР по укладке бетонной смеси; о возможном влиянии добавки Пенетрон Адмикс для увеличения водонепроницаемости на процесс твердения бетона; значительное уменьшение прочности бетона по сравнению с проектным классом бетона сжатие В35 (W10 и F200), существенно сказывается на несущей способности и трещиностойкости стен.

Установлено наличие более 250 практически вертикальных трещин в стенах водоподготовки с глубиной проникновения от 10 до 200 мм. В верхнем ярусе трещин относительно малое количество. Несимметричное расположение арматуры приводит к увеличению усадочных напряжений, что приводит к образованию растяжения в бетоне со стороны расположения арматуры.

По результатам обследования установлено значительное снижение прочности бетона при сжатии с класса бетона на осевое сжатие В35 до прочности бетона по результатам испытаний равной 10,8 Мпа (для прочности бетона равной 10.8 Мпа класс бетона с учётом коэффициента 0,778 равен В8.4) не обеспечивает несущую способность стен сооружения, но более точную информацию по несущей способности можно получить после дополнительного расчёта. На процесс образования трещин в стенах в большинстве случаев в первом ярусе бетонирования оказали следующие факторы: стеснённые усадочные деформации бетона при относительно большой толщине защитного слоя бетона для арматуры; использование обычных цементов, а не безусадочных, что привело к образованию значительного количества трещин и ширину их раскрытия; отсутствие дополнительного армирования, рекомендованного при относительно большой толщине защитного слоя, предотвращающего образование или значительную по величине ширину раскрытия трещин; ширина раскрытия трещин в незагруженных конструкциях станции подготовки технической воды превышает в отдельных случаях предельно допустимые значения (СП-52-101-2003), которые будут увеличиваться при эксплуатации; обнаруженные трещины являются вертикальными и носят деформационный характер; марка бетона по водонепроницаемости при фактической прочности бетона на сжатие, вероятно значительно ниже проектируемой W10.

По результатам обследования рекомендовано усилить отдельные стены станции подготовки технической воды по специально разработанному проекту в связи с низкой прочностью бетона в среднем 20.3 Мпа (для прочности бетона равной 20.3 Мпа класс бетона с учётом коэффициента 0,778 равен В 15.79) против класса В35 Мпа; заделать трещины, например, с помощью инъецирования, практически невозможно, так как в процессе эксплуатации будут испытывать знакопеременные напряжения (заполнение водой и сброс воды) и такое решение не даёт положительного результата; водонепроницаемость конструкций станции подготовки технической воды не будет обеспечена ввиду образования трещин по причине относительно низкого класса бетона. По этой причине необходимо предусмотреть повсеместную гидроизоляцию стен станции подготовки технической воды.

По результатам проведённого исследования в заключении ООО "Ленинградская Экспертная служба "ЛЕНЭКСП" N 332-СТЭ/ЮЛ/2013, выполненного без натурного осмотра и без извещения сторон по инициативе ООО "СтройКом", сделан вывод о том, что выполненные работы ответчиком не соответствуют проектной документации, строительным нормам и правилам, прочность бетона не соответствует проекту, дальнейшая эксплуатация объекта невозможна, дефекты являются критическими и неустранимыми (т. 1 л.д. 106).

Определением суда первой инстанции от 05.12.2013 по ходатайству ответчика судом первой инстанции назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено ФБУ Пермская лаборатория судебной экспертизы (т. 6 л.д. 94-98).

По результатам проведённой судебной экспертизы сделаны следующие выводы:

1. Работы, выполненные ответчиком на объекте - "Станция подготовки технической воды для бумажного производства для Краснокамской бумажной фабрики-филиал ФГУП "Гознак" (далее - объект), не соответствуют требованиям проектной документации, условиям договора субподряда N 01/04-12 от 19.04.2012 года п.2.2, п.6.1.1, п.6.1.3, п.6.1.12., в части:

- нарушения технологии, производства работ: требований ухода за бетоном после укладки (п.п.2.66-2.68 СНиП (7.12));

- отклонения в толщине защитного слоя арматуры;

- наличия на бетонных поверхностях трещин, наплывов, гравелистые поверхности бетонных конструкций;

- отсутствия контроля качества и оформления производственной документации (СП 48.13330.2011(7.20) (в части производства работ при температуре + 25 градусов и выше, недостаточного контроля за качеством работ и оформлением документации).

Определить соответствует ли работы, по установленному фактическому классу бетона, не представляется возможным по причинам: разбросанности показателей прочностных и иных характеристик бетона среди исполнителей исследований железобетонных конструкций; нарушений при проведении того или иного вида исследования (отчётов); из-за отсутствия ограничений по допускаемому количеству трещин на объекте в нормативной и проектной документации.

2. Причинами возникновения трещин на объекте являются:

- нарушение технологии производства работ: требований ухода за бетоном после укладки;

- превышение рекомендуемой 50 мм толщины защитного слоя для арматуры;

- понижение марки бетона по сравнению с проектной В35 (результаты минимальных значений марки бетона, организаций выполнявших исследование железобетонных конструкций);

- невыполнение рекомендаций ООО "Научно-производственное предприятие Геофизика": закрепления грунта под фундаментную плиту комплекса подземных сооружений, состоящего из: резервуара умягченной воды; резервуара фильтрованной воды N 1; резервуара фильтрованной воды N 2; пожарного резервуара; резервуара промывной воды; буферного резервуара воды; сооружений скорых песчаных фильтров, в составе здания подготовки технической воды для бумажного производства на объекте прекращение заказчиком производства строительно-монтажных работ перед началом периода отрицательных температур, так как отсутствие утепления и консервации всего объекта вызвало промерзание и пучение грунтов;

- производство работ по забивке шпунта Ларсен IY ООО "Урал-Тайзер" в непосредственной близости от выполняемых работ ОАО "Нью Граунд" по бетонированию конструкций (данные общего журнала работ N 2);

- использование обычных цементов, а не безусадочных, что привело к образованию многочисленных трещин и образованию их раскрытия (данные ООО Строительная компания "Подземстройреконструкция");

- отсутствие дополнительного армирования, рекомендованного к СП 52-101-2003 "Пособие по проектированию бетонных и железобетонных конструкций из тяжелого бетона без предварительного напряжения арматуры", при относительно большой толщине защитного слоя, предотвращающего образование или значительную по величине ширину раскрытия трещин (данные ООО Строительная компания "Подземстройреконструкция");

- возможное воздействие дисперсной добавки Пенетрон Адмикс, которое вводилось в бетонную смесь непосредственно на заводе изготовители смеси.

3. Применение бетона В35 при армировании по проекту не исключило бы образование трещин на объекте, так как имеются вышеперечисленные причины возможных их образования. При этом понижение марки бетона по сравнению с проектной В35 является одной из причин возникновения трещин (трещиностойкости).

4. Дефекты (недостатки), выявленные на объекте по проекту являются устранимыми.

В соответствии с выводами и рекомендациями специализированных организаций (Технический отчёт ООО ЦТИМС "Микс", технический отчёт ЗАО "НИИЖБ", декабрь 2012, Техническое обследование 2538-ТО том 1, ОАО "Нью Граунд", Отчёт СК "Подземстройреконструкция", Заключение специалиста N 332-СТЭ/ЮЛ/2013 ООО "Ленинградская Экспертная Служба "ЛЕНЭКСП") (таблица N2 заключения - т. 7 л.д. 112-123) имеется техническая возможность устранения недостатков, выявленных на объекте.

Потребительские качества объекта оцениваются на завершенном этапе строительства. В данном случае объект не завершен строительством, на данном этапе строительства имеет дефекты, устранение которых технически возможно.

5. Определить, являются ли критическими (существенными) недостатки (дефекты), выявленные на объекте по параметрам прочности бетона не представляется возможным по причине наличия большого разброса показателей по прочности бетона по результатам проведённых исследований, выполненных разными исполнителями.

Однако, минимальные значения прочности бетона на сжатие (результаты различных организаций, выполнявших исследование железобетонных конструкций), которые не соответствуют проектным данным бетона В35 - являются критическими (т. 7 л.д. 11-130).

При этом в заключении эксперт ссылается на то, что при существенности выявленных недостатков, с учётом сложившихся обстоятельств дефект по прочности бетона определить не представляется возможным. По остальным дефектам экспертом отмечается, что на разных стадиях строительства дефекты могут переходить из критических в незначительные (до полного устранения), путём применения более современных технологий при строительстве и ремонте.

Из анализа заключения судебной экспертизы не следует, что образованию трещин на объекте послужило именно применение ответчиком марки бетона, не соответствующей проекту, поскольку экспертом в заключении при ответе на вопрос N 2 перечислены иные причины возникновения трещин, не зависящие от ответчика и возникшие не по его вине.

Также из выводов эксперта не следует, что ответчиком при производстве работ допущены существенные и неустранимые недостатки, которые исключали ли бы возможность использования в дальнейшем результат работы по назначению.

Кроме того, суд принимает во внимание, что вывод эксперта по вопросу N 4 о технической возможности устранения выявленных на объекте недостатков, подтверждается представленными в материалы дела со стороны истца и ответчика техническим отчётом ООО ЦТИМС "Микс", техническим отчётом ЗАО "НИИЖБ", декабрь 2012 года, техническим обследованием 2538-ТО ОАО "Нью Граунд", отчётом СК "Подземстройреконструкция".

В материалы дела представлены письменные пояснения эксперта Пономаревой И.Г. на вопросы сторон (т. 12 л.д. 16-18, 19-29).

Из пояснений эксперта следует, что ответчиком при производстве работ применен бетон с проектными характеристиками (ответы на вопросы истца N 1.3, 1.4, 1.5, 1.9, 2.2, и ответ на вопросы ответчика 5.1-5.3).

На вопросы истца N 1.2, 1.3, 1.6, 1.8, 1.10, 4.1, 5.1, 6.4, а также вопросы ответчика N 3.1-3.3, 4.1-4.3, 5.1-5.3 эксперт ответил, что выводы судебной экспертизы о таких причинах возникновения недостатков работ, как производство ООО "Урал-Тайзер" работ по забивке шпунта Ларсен IY в непосредственной близости от выполняемых работ ответчиком по бетонированию конструкций, возможное воздействие дисперсионной добавки Пенетрон Адмикс, нарушение технологии производства работ: требований ухода за бетоном после укладки, превышение рекомендуемой 50 мм толщины защитного слоя для арматуры, понижение марки бетона по сравнению с проектной В35 - являются вероятными.

Из ответа эксперта на вопросы истца N 3.2 и 3.3, а также вопросы ответчика N 1 и N 2 следует, что проектировщиком (ЗАО "Архгипробум") при проектировании объекта допущены ошибки в проектных решениях - невыполнение рекомендаций ООО "НПП "Геофизика" по закреплению грунта сваями, то есть вывод судебной экспертизы о том, что одной из причин образования трещин явилось невыполнение рекомендаций ООО "НПП Геофизика" о необходимости закрепления грунта сваями под фундаментную плиту комплекса подземных сооружений является категоричным.

Из ответа эксперта на вопросы ответчика N 6 и N 7 следует, что ответчик не нарушал требований проекта в части использования обычных цементов, а не безусадочных, и в части отсутствия дополнительного армирования, рекомендованного СП 52-101-2003, при относительно большой толщине защитного слоя, предотвращающего образование или значительную по величине ширину раскрытия трещин.

Экспертное заключение ФБУ "Пермская лаборатория судебной экспертизы" от 17.10.2014 оформлено в соответствии с требованиями ст. 82, 83, 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения, экспертное заключение основано на материалах дела, является ясным и полным, противоречия в выводах эксперта отсутствуют. Эксперт предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В экспертном заключении содержатся ответы на поставленные судом вопросы, заключение мотивировано, выводы эксперта предельно ясны, содержат ссылки на представленные судом для производства экспертизы доказательства. Таким образом, заключение экспертизы в силу ст. 64, 67, 68, 71, 82, 86 АПК РФ, с учетом письменных ответов эксперта Пономарёвой И.Г. на вопросы участников процесса принимаются судом в качестве надлежащих доказательств по делу и оценивается судом наряду с другими представленными доказательствами (ст. 71 АПК РФ).

Кроме того, суд принимает во внимание, что из технических отчётов представленных в материалы дела, следует, что выявляя различные причины образования трещин, в большинстве своем, специалисты пришли к выводу о том, что устранение недостатков на объекте является возможным.

Установление причин образования трещин не является значимым для разрешения дела, так как сам факт наличия трещин, согласно мнениям всех специалистов и экспертных организаций, не является существенным недостатком (стр. 12 объяснений истца по существу заявленных требований от 22.12.201).

Анализ выводов заключения судебной экспертизы и ответов эксперта на вопросы сторон в совокупности с анализом выводов технических отчётов ЦТИМС "МИКС" ПНИПУ, ЗАО "НИИЖБ", ОАО "Нью Граунд", ООО СК "Подземстройреконструкция" позволяет достоверно установить причины образования недостатков на объекте, однозначно установленных и не вступающих в противоречия с иными доказательствами, либо с выводами специалистов. Такими причинами являются: невыполнение рекомендаций ООО "НПП Геофизика" о закреплении грунта под фундаментную плиту комплекса подземных сооружений; использование обычных цементов, а не безусадочных, что привело к образованию многочисленных трещин и образованию их раскрытия; отсутствие дополнительного армирования, рекомендованного СП 52-101-2003, при относительно большой толщине защитного слоя, предотвращающего образование или значительную по величине ширину раскрытия трещин.

При оценке представленных в материалы дела доказательств суд приходит к следующим выводам.

По техническому отчёту ООО ЦТИМС "МИКс" не на все приборы и оборудование представлены свидетельства и сертификаты. Отсутствие сертификата соответствия на отсчётный микроскоп МПБ-2 (трубка Бринелля), не позволяет сделать утвердительный вывод, что ширина раскрытия трещин соответствует истинной ширине.

Указание в отчёте о том, что причина образования трещин - нарушение технологии бетонирования (СП 48.13330.2011 (7.20) в части производства работ при температуре +25 градусов и выше), является вероятной. Данное обстоятельство подтверждается выводами судебной экспертизы и ответами эксперта на вопросы ответчика 3.1-3.3, ответом ФГБУ "Уральское УГМС" о температуре и влажности воздуха из которых следует, что при ответе на данный вопрос специалистами ЦТИМС "МИКС" ПНИПУ исследовались только данные отчетов и журналов работ, однако с учетом информации ФГБУ "Уральское УГМС" о температуре и влажности воздуха нарушения технологии производства работ: требований ухода за бетоном после укладки отсутствуют.

К техническому отчёту ЗАО "НИИЖБ" не приложены документы о своевременной поверке (калибровке) в установленном порядке и соответственно нормативным документам и технической документации по метрологическому обеспечению на применённое при исследовании оборудование. Кроме того, в отчёте не отражены климатические и гидрологические характеристики в момент исследования. При обследовании технического состояния сооружения изложенная в отчёте информация не может являться в достаточной мере достоверной для принятия обоснованного решения о фактическом состоянии объекта, так как объект не был готов для проведения исследования (отсутствие доступа к отдельным элементам, наличие измороси, льда и снежного покрова и т.п.). Кроме того, при проведении этого обследования заказчиком сокращены его объёмы, что снижает достоверность заключения о техническом состоянии объекта. Техническое задание, которое является приложением к договору N 11/01-12 от 18.12.2012 выполнено не в полном объёме.

Кроме того, ЗАО "НИИЖБ" не учтены рекомендации ООО "НПП Геофизика", содержащиеся в отчёте об по инженерно-геологическим изысканиям 27.09.2010; не учтено отсутствие утепления всего объекта; прекращение работ перед началом осенне-зимнего сезона; возможное действие дисперсной добавки Пенетрон Адмикс ТУ 5745-001-77921756-2006. К отчету не приложены паспортные и эксплуатационные документы на применяемые приборы, не представлено обоснование замены прибора при измерении водонепроницаемости бетона. Отсутствуют документы на дополнительные испытания отобранных из конструкций образцов бетона. В нарушение ГОСТ 22690-88 "Бетоны. Определение прочности механическими методами неразрушающего контроля" (6.14) исследование бетона проводилось при отрицательной температуре. Указано также, что для уточнения причин несоответствия характеристик бетона проектным значениям необходимо провести физико-химические исследования материала.

Кроме того, недостаток в виде несоответствия проекту прочности бетона на сжатие, водопоглащение и марки по водонепроницаемости является вероятным, что следует из пояснений эксперта Пономаревой И.Г. ( вопрос N 1), определить, соответствуют ли работы по установленному классу бетона, не представляется возможным; из ответов эксперта на вопросы истца N 1.3, 1.4, 1.5, 1.9, 2.2, на вопросы ответчика 5.1-5.3), следует, что разбросанность показателей прочностных и иных характеристик бетона среди исполнителей исследований и нарушения при проведении этих исследований (отчетов) не позволяют сделать категоричный вывод об указанном недостатке при том, что в материалы дела представлены данные поставщика бетонной смеси ООО "Сентябрь Бетон", свидетельствующие об использовании ответчиком бетона с характеристиками В35, W10, F200. Вывод о наличии недостатка работ в виде отклонения толщин защитного слоя бетона также является вероятным, что следует из выводов судебной экспертизы по ответу эксперта на вопрос N 1, пояснений эксперта Пономаревой И.Г. на вопросы ответчика 4.1- 4.3), исходя из того, что оценить степень вероятности невозможно без проведения необходимых расчетов согласно ВСН и СНиП.

С учётом изложенного, выводы, изложенные в заключении ЗАО "НИИЖБ" также не могут являться достоверными. (т. 1 л.д. 107).

При техническом обследовании 2538-ТО ОАО "Нью Граунд" не представило паспорта, сертификаты и т.п. на примененные при исследовании приборы.

По отчёту ООО "СК "Подземстройреконструкция": отсутствует допуск ООО НПФ "Геомар" к геодезическим исследованиям. При этом классе бетона В35 и качественного производства работ при изготовлении конструкций трещины могли бы и не образоваться в процессе эксплуатации, но для такого вывода необходимо применение приборной базы, как это проводили другие организации по подобным исследованиям с подобным описанием тех или иных видов исследования и приборной базы, что отсутствует в данном отчёте.

Выводы, изложенные в отчёте ООО "СК "Подземстройреконструкция" (п. 2, 4, 6) носят вероятностный характер и предполагают производство дополнительных расчётов и испытаний, рекомендации по результатам выводов предполагают возможность усиления отдельных стен объекта и повсеместную гидроизоляцию стен объекта. По сути, данный отчёт также подтверждает позицию ответчика о возможности устранения недостатков на объекте.

Указание в отчёте на то, что причиной образования трещин являются стесненные усадочные деформации бетона при относительно большой толщине защитного слоя бетона для арматуры является вероятным, не относится к ответственности ответчика, что следует из выводов судебной экспертизы, пояснений эксперта (ответы на вопросы ответчика 4.1-4.3).

Ссылка в отчёте на причину образования трещин - использование обычных цементов, а не безусадочных, что привело к образованию многочисленных трещин и образованию их раскрытия, не является результатом действий ответчика, поскольку из ответов эксперта на вопросы ответчика 6.1-6.2 следует, что использование безусадочных цементов проектом не предусмотрено, проект ответчиком не разрабатывался, ответчиком работы выполнялись в соответствии с проектом.

Из пояснений эксперта на вопросы ответчика 7.1-7.2 следует, что причина образования трещин вследствие отсутствия дополнительного армирования, рекомендованного СП 52-101-2003, при относительно большой толщине защитного слоя, предотвращающего образование или значительную по величине ширину раскрытия трещин, не относится к результатам действий ответчика, поскольку дополнительное армирование проектом не предусмотрено, ответчиком же работы выполнены в соответствии с проектом.

Вывод о том, что причина образования трещин в виде превышения рекомендованной толщины защитного слоя для арматуры (50 мм), является вероятным, степень вероятности невозможно оценить без проведения необходимых расчетов ВСН и СНиП (ответы эксперта на вопросы ответчика 4.1-4.3).

Таким образом, из анализа технических отчетов следует, что специалисты, производившие натурное обследование объекта строительства до его сноса, выявили недостатки работ на объекте, однако однозначно и достоверно вина ответчика в недостатках, а также причинно-следственная связь между действиями именно ОАО "Нью Граунд" и выявленными на объекте недостатками данными отчетами не установлены.

Исследование специалиста N 332-СТЭ/ЮЛ/2013 ООО "Ленинградская Экспертная служба "ЛЕНЭКСП" о наличии в выполненных ответчиком работах неустранимых критических дефектов, которые привели к невозможности дальнейшей эксплуатации объекта, проведено без вызова ответчика, без натурного осмотра объекта и основано на осмотрах экспертов ООО "СК "Подземстройреконструкция" и представленных истцом документах; вместе с тем, с учетом вышеприведенной оценки заключения ООО "СК "Подземстройреконструкция", оно также не может быть признано достоверным.

Между тем, сведения, содержащиеся в экспертном заключении ФБУ "Пермская лаборатория судебной экспертизы", документально истцом не опровергнуты (ст. 65 АПК РФ), при повторном рассмотрении дела по правилам, установленным для суда первой инстанции, ходатайство о проведении повторной, либо дополнительной экспертизы не заявлено.

Однозначным и категоричным выводом эксперта Пономаревой И. Г., является установление причины возникновения трещин на объекте в связи с невыполнением рекомендаций ООО "НПП "Геофизика", а именно закрепление грунта под фундаментальную плиту комплекса подземных сооружений, что не входило в обязанности ответчика. Данная причина не зависела от действий или воли ответчика, так как в обязанности последнего не входили работы по проектированию объекта, а входило выполнение на объекте только определенной части работ по бетонированию. При этом ответчик не был ознакомлен и ему не передавалась вся проектная документация по объекту, а только та часть проектной документации, которая была необходима для выполнения работ. В связи с этим, вина ответчика не очевидна и истцом не доказана.

Более того, понижение марки бетона по сравнению с проектной В35 является только одной из причин возникновения трещин на объекте (ответ эксперта на вопрос 3, письменные ответы эксперта Пономарёвой И.Г.). При этом применение проектной марки бетона В35 при армировании по проекту не исключило бы образование трещин на объекте.

Ответчиком в материалы дела представлен анализ исполнительной документации на работы по устройству котлована, выполненный специалистом Воробьевым В.М. - представителем ответчика, из которого следует, что причинами образования трещин на объекте могли также стать работы по устройству котлована, выполненные ООО "Урал-Тайзер".

Данный анализ исполнительной документации, принят во внимание судом в качестве письменного доказательства (ст. 75 АПК РФ), в его опровержение ни истцом, ни ООО "Урал-Тайзер" мотивированных возражений не представлено (ст.65 АПК РФ).

Письменные пояснения специалиста Бруссера М.И. (т. 13 л.д. 91-95), по мнению суда, не могут иметь существенного значения для разрешения данного спора, так как специалистом давались пояснения относительно качества используемой ответчиком марки бетона, бетонной смеси. Между тем, анализ представленных по делу доказательств свидетельствует о том, что само по себе качество марки бетона (бетонной смеси) не могло оказать единственного и решающего значения для судьбы объекта и должно оцениваться в совокупности с качеством проектирования, грунтовой основы фундамента, действиями истца, заказчика и третьих лиц, оказавшими влияние на результате работ.

Письменные пояснения Бруссера М.И. о качестве бетонной смеси, использованной ответчиком при производстве работ, иных выводов не влекут, поскольку необходимые документы для такого исследования, ранее истребованные судом по ходатайству истца (с учетом мнения Бруссера М.И.) в материалы дела поставщиком бетона - ООО "Сентябрь-бетон" не представлены в связи с их отсутствием, в связи с чем выводы специалиста являются только предположительными.

Кроме того, по вопросу соответствия проекту исполнительной документации ОАО "Нью Граунд" по объекту в части класса бетона железобетонных конструкций ответчиком в материалы дела представлено заключение N 97/21-12/15 ООО "Центр экспертизы строительства" специалиста Ежовой Е.Е., согласно которому исполнительная документация ответчика в части требований к классу бетона (общий журнал ухода за бетоном N 1 ОАО "Нью Граунд", журнал бетонных работ N 1 ОАО "Нью Граунд", акты освидетельствования скрытых работ с приложением сертификатов качества, сертификатов соответствий, документов о качестве на применённые материалы, исполнительные геодезические схемы монтажа конструкций, приказы о назначении ответственных лиц) соответствует проектным требованиям. Иного истцом не доказано (ст.65 АПК РФ).

Учитывая сложность объекта и его особый режим, при выполнении ОАО "Нью Граунд" только части работ и получение только части проекта при отсутствии информации о гидрологических изысканиях, ответчик, выполняя работы в соответствии с проектом, не мог предвидеть вредных последствий для заказчика. Свободного доступа к объекту строительства ответчик не имел, о принятом решении о демонтаже объекта не был уведомлён основным заказчиком либо заказчиком по договору субподряда - ООО "Стройком", таким образом, подрядчик был лишен права устранить недостатки собственными силами, либо заявить свои возражения, в нарушение условий договора субподряда (пункты 6.1.18, п. 8.3, 8.4). При этом, договором подряда не предусмотрено право истца на самостоятельное устранение недостатков выполненных ответчиком работ в случае их обнаружения и на самостоятельный демонтаж объекта без вызова стороны (п. 1 ст. 723 ГК РФ).

Поскольку из материалов дела следует, что недостатки являлись устранимыми, заказчик вправе был обратиться к подрядчику с одним из требований, предусмотренных ст. 723 ГК РФ. В случае если его требование не будет удовлетворено, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

При этом, истцом не представлено доказательств соблюдения заказчиком установленного ч. 1, ч. 3 ст. 723 ГК РФ порядка, доказательств того, что недостатки являлись существенными и неустранимыми, доказательств того, что выявленные недостатки являются следствием некачественного выполнения работ именно ответчиком, поскольку объект находится на берегу реки Кама и грунтовые воды гидравлически связаны с водами реки Кама, заказчик не выполнил рекомендаций ООО "НПП Геофизика", не произвел усилие грунтов, проектирование и работы по подготовке фундаментного основания выполнялись другими организациями, ответчик на объекте выполнял только часть работ.

Из представленных в материалы дела документов следует, что ответчик был готов устранять выявленные на объекте недостатки.

Согласно протоколу совещания от 13.12.2012 года (том 1 л.д. 89-91) сторонами совместно принято решения о разработке плана работы по нахождению технического решения по исправлению дефектов на объекте.

Из представленных в материалы дела документов следует, что во исполнение решений, принятых на совещании, ответчик разработал Программу мероприятий по приведению объекта в работоспособное состояние, содержащую конкретные сроки ее реализации, принял на себя обязательства по устранению недостатков в согласованный сторонами срок и за свой счет, за исключением работ по усилению основания фундаментной плиты. Истец выразил согласие на выполнение ответчиком работ, и не возражал против предложенных ответчиком технологии, проектных решений по устранению недостатков, а также против сроков выполнения работ. Ответчик предпринял необходимые действия для устранения выявленных сторонами недостатков, а истец своим бездействием препятствовал устранению недостатков, и исполнению самого договора между сторонами. Письмом от 18.04.2013 истец уведомил ответчика о расторжении договора в одностороннем порядке, право на что, согласно ч. 3 ст. 723 ГК РФ в силу вышеизложенного у него не возникло. Вследствие необоснованного отказа истца в одностороннем порядке от исполнения договора и последующего демонтажа объекта ответчик фактически был лишен возможности устранить выявленные недостатки своими силами.

Доводы истца о том, что допущенные ответчиком при производстве работ недостатки являются существенными, исходя из срока и стоимости их устранения, не могут быть приняты во внимание.

Вопрос о существенности недостатков носит оценочный характер, является вопросом права. Учитывая, что ответчиком была разработана программа устранения недостатков в определенные сроки, проект устранения недостатков, истец был согласен с предложенным способом и сроками устранения недостатков, а также его стоимостью, и не представлено доказательств, однозначно и достоверно свидетельствующих о невозможности реализации согласованной сторонами программы, суд приходит к выводу о том, что выявленные на объекте недостатки не относятся к существенным.

Программа мероприятий и проект на устранение недостатков направлялась на согласование истцу, генеральному проектировщику, о чём имеются в деле соответствующие письма. В целях экономии сроков проект был направлен ответчиком для прохождения государственной экспертизы, однако истец необходимого содействия ответчику не оказал.

С учетом изложенного, ссылка истца на то обстоятельство, что объект демонтирован, сама по себе не имеет правового значения.

Кроме того, суд принимает во внимание, что срок устранения недостатков и стоимость устранения недостатков включали в себя выполнение работ по усилению основания фундаментной плиты, выполнение которых изначально не было предусмотрено договором между истцом и ответчиком.

Нарушение со стороны ответчика сроков выполнения работ, предусмотренных Программой мероприятий от 19.12.2012 по устранению недостатков на объекте, судом не установлено.

В отсутствие надлежащих доказательств, подтверждающих факт утраты потребительских свойств и невозможности использовать объект по назначению при устранении недостатков, сама по себе ссылка истца на существенное снижение потребительских свойств отремонтированного объекта, является несостоятельной и бездоказательной.

Более того, суд полагает вызывающим сомнение факт демонтажа работ, выполненных ответчиком. Ни истец, ни иные лица о сносе объекта до возникновения спора в рамках настоящего дела ответчика не извещали, не предлагали забрать материалы, оставшиеся после демонтажа.

Из представленного в материалы дела акта приёмки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат, составленных ООО "УК УЭС" (т. 1 л.д. 138-140) невозможно установить, что в результате работ по демонтажу незавершённых ж/б конструкций резервуаров К1, Рм1 путём разбивки железобетонных конструкций экскаватором с гидромолотом работы ответчика полностью демонтированы в указанные в акте сроки. В материалы дела не представлен договор на выполнение соответствующих работ, проект и смета на демонтаж, исполнительная документация.

Результат работ по договору между истцом и ответчиком был принят истцом на сумму 58 093 742 руб. 30 коп., что подтверждается подписанными сторонами двусторонними актами формы КС-2, справками формы КС-3.

В части работ на сумму 10 137 592 руб. 40 коп. ответчиком в адрес истца были направлены подписанные ответчиком акты формы КС-2 (письма ответчика исх. N 1099 от 12.12.2012, исх. N 1496 от 25.12.2012). Истец отказался от их подписания, ссылаясь на некачественное выполнение работ. Вместе с тем, наличие устранимых недостатков и невозможность их устранения по вине истца в силу ст. 723 ГК РФ не освобождает заказчика от оплаты фактически выполненных подрядчиком работ. Результатом работ истец распорядился им по своему усмотрению, следовательно, направленные в адрес истца и не подписанные с его сторона акты являются надлежащим доказательством выполнения работ, которые подлежат оплате (ч.4 ст. 753 ГК РФ).

Доводы истца о том, что акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 на общую сумму 10 137 592 руб. 40 коп. не могут быть приняты во внимание, поскольку они не подписаны ни одной из сторон, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку установлено, что эти акты подготовлены ответчиком, направлены истцу и им получены, однако отказ от их подписания не может быть признан обоснованным с учетом вышеизложенного.

Сумма в размере 344 357 руб. возвращена истцу в виде материалов, о чём свидетельствует подписанный акт от 08.11.2012.

Неотработанный аванс в размере 2 943 838 руб. 33 коп. возвращён ответчиком, что подтверждается платёжным поручением от 30.04.2013 N 2601, за вычетом предъявленных к приёмке работ по двусторонним и односторонним актам.

При таких обстоятельствах, поскольку истец не выполнил обязательства, предусмотренные ч. 1 и ч. 3 ст. 723 ГК РФ, и не доказал наличия совокупности условий наступления ответственности за причинение вреда (ст. ст. 15, 393 ГК РФ), оснований для удовлетворения заявленных исковых требований в указанной части суд не усматривает.

Кроме того, по мнению суда, истцом также доказан и размер убытков, который определен в виде всех денежных средств, оплаченных ответчику по договору, в связи с некачественным выполнение бетонных работ.

Вместе с тем, из локального сметного расчёта N 1 на сумму 117 500 000 руб. 96 коп., утверждённого сторонами, следует, что им предусмотрено выполнение работ: водоотлив, демонтажные работы, устройство монолитных ж/б конструкций на отм.-5,550, плита Пм2 на отм.-0,910, Плита Пм3 на отм.+1,150, плита Пм4 на отм.+5,200, балки Б1, устройство рабочих швов, гидроизоляция наружных поверхностей резервуаров, монтаж металлоконструкций антикоррозийная защита металлических изделий и закладных деталей.

Из представленных в материалы дела актов приемки выполненных работ (как подписанных, так и не подписанных истцом), следует, что ответчиком выполнялись, помимо бетонных работ, работы по гидроизоляции наружных поверхностей резервуаров, устройству рабочих швов, водоотливу, демонтажные работы, в отношении качества которых истцом претензии не предъявлялись, и вопрос об отсутствии их потребительской ценности не ставился.

Требования истца о взыскании неустойки в размере 11 500 000 руб., начисленной в соответствии с п. 9.3 договора связаны с нарушением сроков исправления дефектов и недоделок, выявленных истцом.

Между тем, материалы дела не содержат доказательств того, что истец предоставил фактическую возможность самостоятельного устранения выявленных недостатков ответчиком. Нарушений установленных сторонами сроков устранения недостатков ответчиком не допущено. Ответчик в соответствии с условиями договора, при согласовании с заказчиком, своевременно приступил к выполнению работ по устранению недостатков, предпринял все возможные меры для надлежащего исполнения договорных обязательств. При этом, срок устранения недостатков в программе мероприятий - апрель 2013 года, однако, истец в одностороннем порядке принял решение об отказе от выполнения ответчиком данных работ. С учетом изложенного, оснований для взыскания с ответчика неустойки не имеется.

Поскольку оснований для взыскания убытков и неустойки не имеется, отсутствуют основания для удовлетворения требования истца о взыскании расходов на проведение экспертизы в сумме 288 000 руб.

Решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании п. 6 ч. 4 ст. 270 АПК РФ, с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований.

В силу ст. 110 АПК РФ судебные расходы на уплату государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе относятся на истца.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пермского края от 29 декабря 2015 года по делу N А50-17871/2013 отменить.

В иске отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Н.П.Григорьева

Судьи

Н.А.Гребенкина Р.А.Балдин