Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 5 мая 2016 г. N 06АП-1731/16

г. Хабаровск

05 мая 2016 г.

А73-15934/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 мая 2016 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Швец Е.А.

судей Вертопраховой Е.В., Харьковской Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бутенко А.А.

при участии в заседании:

от открытого акционерного общества "Российские железные дороги" : Ляпин Д.В., представитель по доверенности от 13.01.2016 N 6; Игнатенко Б.Б., представитель по доверенности от 12.02.2016 N 93;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Оттева В.Г., представитель по доверенности от 01.12.2015 N 8/10249;

от третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Селенит"; общества с ограниченной ответственностью "Регион": представители не явились;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "РЖД"

на решение от 09.02.2016

по делу N А73-15934/2015

Арбитражного суда

принятое судьей Барилко М.А.

по заявлению открытого акционерного общества "РЖД"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Селенит"; общество с ограниченной ответственностью "Регион"

о признании недействительными и отмене решения Хабаровского УФАС России от 07.10.2015 N 114 и предписания от 07.10.2015 N 36

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Хабаровское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными и отмене решения Хабаровского УФАС России от 07.10.2015 N 114 и предписания от 07.10.2015 N36.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены общество с ограниченной ответственностью "Селенит" (далее - ООО "Селенит"), общество с ограниченной ответственностью "Регион" (далее - ООО "Регион").

Решением от 09.02.2016 суд в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с решением суда, ввиду несоответствия выводов суда обстоятельствам дела, неправильного применения норм материального права, ОАО "РЖД" заявило апелляционную жалобу.

Представители ОАО "РЖД", в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель Хабаровского УФАС России в представленном отзыве и в судебном заседании отклонил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное, апелляционную жалобу без удовлетворения.

ООО "Селенит", ООО "Регион", извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы не принимали участие в судебном заседании апелляционной инстанции.

Изучив представленные материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, Шестой арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены, или изменения решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела 28.02.2015 на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru ОАО "РЖД" размещено извещение, конкурсная документация о проведении открытого конкурса N 204/ОК-ДВОСТ/15 на право заключения договоров на выполнение работ по капитальному ремонту объектов базы N 29 и базы N 5 Дальневосточной железной дороги - филиала ОАО "РЖД" в 2015 году.

Начальная (максимальная) цена по каждому лоту установлена отдельно, по лоту N 1 - 12 261 735,00 руб. без учета НДС.

Дата начала подачи заявок - 28.02.2015. Дата окончания подачи заявок - 30.03.2015. Дата вскрытия заявок - 31.03.2015. Дата рассмотрения заявок -09.04.2015. Дата подведения итогов - 10.04.2015.

Заказчик, утвердивший конкурсную документацию - Дальневосточная железная дорога - филиал ОАО "РЖД".

Организатор закупки - Хабаровское региональное отделение Центра организации конкурсных закупок - структурное подразделение ОАО "РЖД".

Предметом договора по лоту N 1 является выполнение работ по капитальному ремонту объектов базы N 29: склад N 3, склад N 7а, склад N8, склад N 9, склад N 10.

Согласно протоколу вскрытия заявок от 03.04.2015 на участие в конкурсе по лоту N 1 поступило 10 заявок, в том числе ООО "Регион" с ценой предложения - 11 869 359,47 руб. без НДС, ООО "Селенит" -11020000,00 руб. без НДС, по лоту N 2 - 9 заявок, в том числе ООО "Регион" - 2 941 180,09 руб. без НДС, ООО "Селенит" - 3 000 000,00 руб. без НДС, по лоту N 3 - 9 заявок, в том числе ООО "Регион" - 6 113 433,03 руб. без НДС, ООО "Селенит" - 6 250 000,00 руб.

Не допущены к участию в конкурсе по лоту N 1 заявка N10 (ООО "Гарант - Строй"), остальные претенденты допущены к участию в закупке (протокол рассмотрения и оценки заявок от 10.04.2015).

В соответствии с протоколом подведения итогов от 13.04.2015 победителем по лоту N 1 признано ООО "Регион".

Из протокола от 09.04.2015 рассмотрения и оценки заявок следует, что по лоту N 1 ООО "Регион" с ценой предложения 11 869 359,48 руб. без НДС присвоено 90,74 балла и первый номер, ООО "Селенит" с ценой предложения 11 020 000,00 руб. без НДС присвоено 88,74 балла, номер 4.

ООО "Селенит", не согласившись с действиями ОАО "РЖД", обратилось с жалобой в Хабаровское УФАС России.

Решением N 114 от 07.10.2015 Хабаровского УФАС России действия ОАО "РЖД", выразившиеся в неразмещении в единой информационной системе на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru при проведении открытого конкурса N 204/ОК-ДВОСТ/15 на право заключения договоров на выполнение работ по капитальному ремонту объектов баз N 29 и N 5 ДВЖД- филиала ОАО "РЖД" в 2015 (извещение N 31502080923) сведений о содержании критерия "квалификация участника", "наличие системы менеджмента качества производства", значимости каждого из подкритериев, были признаны нарушающими часть статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а также было выдано предписание N 36 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Несогласие ОАО "РЖД" с решением Хабаровского УФАС России и предписанием, послужило основанием для обращения заявителя с в арбитражный суд.

Из положений части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ следует, что требование о признании недействительным ненормативного правового акта, незаконным решения и действия (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть удовлетворено при наличии одновременно двух условий: если ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствует закону или иному правовому акту и нарушает права лица, подавшего заявление о признании этого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу об отсутствии указанных условий. При этом обоснованно суд исходил из следующего.

Правовая основа, общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц регламентированы Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - ФЗ от 18.07.2001 N 223-ФЗ).

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупках - документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, а также порядок заключения и исполнения договоров, в связи с чем, заказчик вправе самостоятельно установить в положении о закупке способы закупок, порядок и условия их применения.

Частью 1 статьи 3 ФЗ от 18.07.2011 N 223-ФЗ определены принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг.

Одним из таких принципов является принцип информационной открытости закупки, который предполагает доступность для потенциальных участников закупки информации о закупке. Указанный принцип подразумевает обязательность предоставления участникам закупки документации о закупке, разъяснений положений документации о закупке.

Согласно части 5 статьи 4 ФЗ от 18.07.2011 N 223-ФЗ в единой информационной системе при закупке размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 настоящей статьи.

Частью 10 статьи 4 ФЗ от 18.07.2011 N 223-ФЗ установлен перечень сведений, который должен быть указан в документации о закупках, в том числе критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке (пункт 12), порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке (пункт 13).

28.02.2015 ОАО "РЖД" размещено извещение, конкурсная документация о проведении открытого конкурса N 204/ОК-ДВОСТ/15 на право заключения договоров на выполнение работ по капитальному ремонту объектов базы N 29 и базы N 5 Дальневосточной железной дороги-филиала ОАО "РЖД" в 2015 году, начальная (максимальная) цена по каждому лоту установлена отдельно, по лоту N 1 -12261735,00 руб. без НДС.

Квалификационные требования к участникам конкурса установлены в разделе 2 конкурсной документации.

Перечень и объем выполняемых работ приведен в техническом задании (пункт 3 конкурсной документации), месторасположение объектов, на которых необходимо выполнить работы по лоту N 1 - ст. Аур, ЕАО.

Раздел 4 конкурсной документации содержит критерии и порядок оценки и сопоставления конкурсных заявок.

В силу пункта 4.1 конкурсной документации при сопоставлении заявок и определении победителя открытого конкурса оцениваются :

- цена договора, максимальное количество баллов - 65. Оценка осуществляется методом сопоставления минимальной стоимости финансово- коммерческого предложения из предложенных участниками со стоимостью

финансово-коммерческого предложения, предложенного участником и сроков оплаты, предложенных участником с максимальным сроком оплаты из предложенных участниками;

- квалификация участника, максимальное количество баллов - 30.

Оценка осуществляется методом сопоставления стоимости оказанных услуг по предмету конкурса, информация о которых представлена участником в составе заявки, и максимальной стоимости оказанных услуг, информация о которых представлена в заявках участников; количества персонала, производственных мощностей, положительных отзывов, задействованных или имеющихся для оказания услуг по предмету конкурса, информация о которых представлена участником в составе заявки, и максимального количества персонала, производственных мощностей, положительных отзывов, задействованных или имеющихся для оказания услуг по предмету конкурса, информация о которых представлена в заявках участников;

- наличие системы менеджмента качества. К сумме баллов, присвоенной заявке участника по критериям N N 1, 2, 3, 4, 5 прибавляются баллы, не более 5 % от количества присвоенных баллов. Оценивается система менеджмента качества деятельности, производства.

Согласно пункту 4.2 конкурсной документации оценка заявок осуществляется на основании финансово-коммерческого предложения, иных документов, представленных в подтверждение соответствия квалификационным требованиям, требованиям технического задания, а также следующих документов, предоставляемых претендентом дополнительно при наличии отзывов, благодарностей, рекомендательных писем от компаний - заказчиков об услугах, аналогичных предмету открытого конкурса, оказанных участником и отраженных в приложении N 8, подписанных руководителями организаций, выдавших рекомендательные письма.

В соответствии с пунктом 4.3 конкурсной документации итоговая оценка рассчитывается в результате суммирования баллов, присвоенных заявке по указанным критериям оценки.

Пунктом 4.4 конкурсной документации предусмотрено, что в случае, если информация, необходимая для оценки заявки по тому или иному критерию, не представлена участником, но его заявка не отклонена в ходе рассмотрения, заявка по такому критерию оценивается в 0 баллов (0%).

Если по каким-либо причинам участник не представил информацию за весь требуемый конкурсной документацией период (если в соответствии с

документацией требуется представление информации за период), а лишь частично, заявка по критерию оценивается на основании имеющейся информации (пункт 4.5. конкурсной документации).

Если документы, необходимые для осуществления оценки, не соответствуют требованиям документации, содержат противоречивую информацию, оценка заявки по критерию осуществляется без учета информации, указанной в таких документах (пункт 4.6 конкурсной документации).

Согласно подпункту 6.8.14 конкурсной документации информация относительно процесса изучения, оценки и сопоставления конкурсных заявок, определения победителей конкурса не подлежит разглашению участникам. Попытки участников получить такую информацию до размещения протоколов на сайтах, служат основанием для отклонения конкурсных заявок таких участников.

В силу подпункта 6.8.15 конкурсной документации заказчик рассматривает конкурсные заявки на предмет их соответствия требованиям конкурсной документации, а также оценивает и сопоставляет конкурсные заявки в соответствии с порядком и критериями, установленными конкурсной документацией.

Порядок оценки и сопоставления конкурсных заявок содержится также в пункте 6.9. конкурсной документации, в соответствии с которым победитель конкурса определяется по итогам оценки заявок, соответствующих требованиям конкурсной документации (подпункт 6.9.1).

Оценка заявок осуществляется на основании финансово-коммерческого предложения, иных документов, представленных в соответствии с требованиями конкурсной документации, а также документов, перечисленных в пункте 4 конкурсной документации (подпункт 6.9.2), при оценке конкурсных заявок по критерию "цена договора" сопоставляются предложения участников по цене без учета НДС (подпункт 6.9.3), оценка заявки осуществляется путем присвоения количества баллов, соответствующего условиям, изложенным в конкурсной заявке подпункт 6.9.4), заявке, содержащей наилучшие условия, присваивается наибольшее количество баллов (подпункт 6.9.5).

Каждой заявке по мере уменьшения выгодности содержащихся в ней условий (количества баллов, присвоенных по итогам оценки) присваивается порядковый номер. Конкурсной заявке, в которой содержатся лучшие условия (присвоено наибольшее количество баллов), присваивается первый номер. В случае если в нескольких конкурсных заявках содержатся одинаковые условия (присвоено равное количество баллов по итогам оценки), меньший порядковый номер присваивается конкурсной заявке, которая поступила ранее других конкурсных заявок (подпункт 6.9.6).

Победителем признается участник, заявке которого присвоено наибольшее количество баллов по итогам оценки и, соответственно, первый порядковый номер (подпункт 6.9.7).

Иной информации, в том числе той, которая содержится в методике оценки конкурсных заявок, в части подкритериев, их содержания (баллов, процентов) в конкурсной документации не содержится.

Председателем конкурсной комиссии Дальневосточной железной дороги - филиала ОАО "РЖД", 28.02.2015 утверждена Методика оценки конкурсных заявок участников открытого конкурса N 204/ОК - ДВОСТ/15 на право заключения договоров на выполнение работ по капитальному ремонту объектов базы N 29 и базы N 5 ДВЖД - филиала ОАО "РЖД" в 2015 году (далее - Методика).

Согласно пункту 2 Методики оценка заявок осуществляется экспертной группой, на основании представленных в составе заявок документов. Оценка заявок по критериям "цена договора", "квалификация участника" определяются по приведенным в методике формулам, где учитываются все допущенные к оценке заявки.

При этом критерий "квалификация участника" содержит подкритерии с указанием для каждого из подкритериев максимальное количества баллов, которое и применяется для подсчета баллов путем умножения на его показатель: "опыт участника"-13 баллов, "деловая репутация" - 3 балла, "квалификация персонала" - 8 баллов, "наличие производственных мощностей" - 6 баллов.

Содержащийся в пункте 6 таблицы Методики критерий "наличие системы менеджмента качества производства" также содержит имеющие существенное значение для подсчета баллов процентные значения, которые не были отражены в конкурсной документации. В частности, применяемые 2,5% или 5% при расчете баллов от количества присвоенных баллов по критериям N N 1, 2, 3, 4, 5 зависит от того, какая у участника применяется система менеджмента качества выполнения работ по предмету конкурса -собственная или сертифицированная на соответствие требованиям ISO.

Таким образом, доводы ОАО "РЖД" о том, что в конкурсной документации указаны критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, по которым будет определяться победитель открытого конкурса, несостоятельны исходя из содержания самой конкурсной документации и требований законодательства.

Необходимость полного раскрытия информации о торгах следует как из статей 1, 3 и 4 ФЗ от 18.07.2011 N 223-ФЗ, так и из пункта 2 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации с учетом положения о равенстве всеобщего доступа к открытым торгам (пункт 1 статьи 448 ГК РФ).

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что, несмотря на отсылку к разделу 4 и пункту 6.9 конкурсной документации, подсчитать, каким образом каждому из участников присвоено определенное количество баллов по критериям "квалификация участника", "наличие системы менеджмента качества производства", не представляется возможным, так как именно в методике содержится указание на подкритерии и их максимальное количество баллов, применяемых при подсчете (расчете) баллов.

Только, исходя из установленного Методикой порядка оценки конкурсных заявок можно установить предпочтительность документов, предоставляемых в составе заявки и влияющих на присуждение участнику определенного количества баллов.

В отсутствие в конкурсной документации методики оценки конкурсных заявок, которая дополнительно раскрывает порядок оценки конкурсных заявок участников конкурса, не представляется возможным определить, каким образом были начислены баллы участникам конкурса ООО "Селенит" и ООО "Регион".

В соответствии с частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ) при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

При таких обстоятельствах, неразмещение на официальном сайте Российской Федерации сведений о содержании критерия "квалификация участника", "наличие системы менеджмента качества производства", значимости каждого из подкритериев, особенностей применения процентного значения для расчета баллов по подкритерию "наличие системы менеджмента качества", исходя из представленных в квалификационных заявках документов, нарушает информационную открытость закупки, принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункты 1 и 2 части 1 статьи 3 ФЗ от 18.07.2011 N 223-ФЗ), может привести к созданию отдельным участникам закупки преимущественных условий участия в такой закупке, что прямо запрещено частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ.

Данные дополнительные критерии и их значимости (максимальное количество баллов), различная оценка той или иной системы менеджмента качества производства являются необходимыми для участников конкурса, поскольку их наличие не только соответствует принципам открытости и прозрачности торгов, в том числе при определении победителя, но и является стимулирующим фактором при подаче заявок, а также направлено на поддержание конкуренции, нивелирование споров и разногласий участников и организатора закупки.

При этом, как установлено судом, информации, содержащейся в Методике оценки конкурсных заявок в части дополнительных критериев (подкритериев), их содержания (баллов, процентов), в конкурсной документации не содержалось.

Доводы Общества об отсутствии необходимости указания в документации о закупке сведений о содержании критериев, значимости этих критериев,

порядка подсчета баллов, правомерно отклонены судом первой инстанции как основанные на неверном толковании положений части 10 статьи 4 ФЗ от 18.07.2011 N 223-ФЗ.

Также несостоятельны ссылки заявителя на допустимость подобных действий утвержденным положением о закупках товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", поскольку в силу части 1 статьи 2 ФЗ от 18.07.2011 N 223-ФЗ проводимые Обществом закупки подчинены в первую очередь требованиям федерального законодательства, в связи с чем, устанавливаемыми в положении о порядке размещения заказов условиями проведения закупок, в том числе информационного обеспечения этих закупок, не могут быть преодолены обязательные требования законодательства.

Доводы Общества о том, что в жалобе ООО "Селенит" отсутствует несогласие с порядком и критериями оценки, не имеет правового значения, так как антимонопольный орган в силу статьи 22 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ самостоятельно выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению такого нарушения и привлекает к ответственности за такие нарушения.

Оценив в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ, представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о законности решения и предписания Хабаровского УФАС России, поскольку они соответствуют требованиям действующего законодательства Российской Федерации и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, в связи с чем правомерно отказал в удовлетворении заявленных ОАО "РЖД" требований.

Нормы права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, сводящиеся к иной, чем у арбитражного суда, неверной трактовке законодательства, не могут служить основаниями для отмены судебного акта, так как не свидетельствуют о нарушении арбитражным судом первой инстанции норм права. Кроме того, данные доводы не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними.

При таких обстоятельствах у арбитражного суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 09.02.2016 по делу N А73-15934/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.А. Швец

Судьи

Е.В. Вертопрахова Е.Г. Харьковская