Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2016 г. N 09АП-12749/16 (ключевые темы: дилер - рыночная стоимость - показатели рентабельности - определение рыночной стоимости - бонусы)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2016 г. N 09АП-12749/16

Требование: о признании недействительным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

04 мая 2016 г.

Дело N А40-111951/12-20-580

Резолютивная часть постановления объявлена 25 апреля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 мая 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

судей Е.А. Солоповой, С.А. Назаровой

при ведении протокола судебного заседания секретарем К.В. Дюдюшевой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.02.2016

по делу N А40-111951/12, вынесенное судьей А.В. Бедрацкой

по заявлению ООО "Сузуки Мотор Рус"

к Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве - Лихоперский СЕ. по дов. от

28.01.2016 N 7, Луковников А.К. по дов. от 16.11.2015 N 28

от ООО "Сузуки Мотор Рус" -Пученкина А.Н. по дов. от 12.05.2015, Алексахина Р.А. по дов. от 12.05.2015.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Сузуки Мотор Рус" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным Решения N 12-08/12 от 20.03.2012 г. "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" вынесенного Межрайонной Инспекцией ФНС России N 49 по г. Москве.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.03.2013 г. (т. 26 л.д. 38-53), оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2013 г. N 09АП-15706/2013 (т. 27 л.д. 62-67), заявленные требования Общества были удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 16.09.2013 г. (т. 27 л.д. 138-140) вышеуказанные судебные акты были отменены и дело было направлено на новое рассмотрение.

По итогам рассмотрения дела в Арбитражном суде г. Москвы Решением от 03.02.2016 г. по делу N А40-111951/12 требования Общества были удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с Решением суда, Инспекция обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой от 19.02.2016 г. N 05-12/01631.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, оснований к отмене решения суда не установлено.

В отношении довода Инспекции о том, что взаимозависимость Общества и Иточу Корпорейшн повлияла на цену сделок.

Общество действовало и осуществляло деятельность только в интересах материнской компании, так как только Иточу Корпорейшн мог принять решение о развитии своего бизнеса по реализации автомобилей на территории РФ через одну дочернюю фирму - Общество, при этом полностью отказавшись от контрактов с другими российскими фирмами;

Общество полностью контролировалось Иточу Корпорейшн, поскольку Иточу Корпорейшн имело неограниченное влияние на осуществление Обществом своей деятельности ;

Иточу Корпорейшн реализовало автомобили производства 2008 г. через свою дочернюю фирму (Общество) по ценам ниже себестоимости, в результате чего получен убыток от реализации автомобилей.

Суд не может согласиться с указанными выводами Инспекции на основании следующего.

Общество было создано в 2005 г. с целью получения прибыли от перепродажи автомобилей и мотоциклов марки Сузуки на территории России, закупаемых у компании Иточу Корпорейшн по соответствующим договорам (в материалы дела был представлен контракт купли-продажи N 1ТС06 от 01.05.2006 г., т. 4 л.д. 18- 88).

Основным видом деятельности Общества является реализация через дилеров автомашин Сузуки, импортируемых на территории РФ.

До первого квартала 2009 г. включительно ряд дилеров (в частности, ООО "Русоптснаб", ЗАО "ПФК СИМ", ООО "Технический центр Кунцево Лимитед", ООО "Редеги", ООО "Автодина", ООО "Деллин") самостоятельно закупали автомашины у компании Иточу Корпорейшн и импортировали их на территорию РФ, однако со второго квартала 2009 г. Общество стало единственным импортером продукции Сузуки на территории РФ, поставляющим ввезенные автомашины всем своим дилерам.

В 2009 г. Общество для восстановления, снижающегося из-за финансового кризиса объема продаж автомашин Сузуки, приняло решение запустить несколько программ, направленных на повышение спроса на продаваемые автомашины и предусматривавших снижение отпускных цен, как для дилеров, так и для конечных покупателей.

В результате реализации данных программ Обществу удалось повысить объем продаж автомашин, однако определенная часть автомашин Сузуки была продана в 2009 - 2010 гг. по ценам ниже закупочных, что привело к возникновению у Общества убытка от деятельности.

Суд пришел к обоснованному выводу о том, что Общество, являясь самостоятельным юридическим лицом, обладало полной самостоятельностью в принятии управленческих решений (абз. 4 стр. 3 Решения Суда).

Иточу Корпорейшн являлось единоличным участником Общества и в рамках своих полномочий участвовало только в принятии решений, отнесенных к компетенции общего собрания участников, к которым управление текущей деятельностью не относится.

При этом согласно п. 4 ст. 32 Закона от 08 февраля 1998 года N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества или единоличным исполнительным органом общества и коллегиальным исполнительным органом общества.

Доказательств того, что деятельность Общества полностью контролировалась Иточу Корпорейшн Инспекцией не представлено.

Инспекция также указывает, что Иточу Корорейшн имело неограниченное виляние на осуществление Обществом своей деятельности (определяло закупочные цены, цены последующей реализации, маркетинговую политику, механизмы регулирования цен путем выплаты бонусов Обществу.

Иточу Корпорейшн имело механизмы регулирования цен на автомобили, в том числе путем выплаты бонусов Обществу, которым оно не воспользовалось, получая выгоду от того, что Общество в 2009 г. несло убытки, так как Общество не имело права требовать от Иточу Корпорейшн выплаты каких-либо бонусов или

любых иных выплат, поскольку такое право не следовало из договора купли-продажи (абз. 7 стр. 12 Апелляционной жалобы).

Влияние взаимозависимости между Обществом и Итону Корпорейшн на формирование цен в заключенных между ними договорах купли-продажи проявляется, в том числе, в отсутствии положений, обязывающих Иточу Корпорйшн осуществлять выплаты бонусов Обществу.

Таким образом, Инспекция по сути оценивает рациональность, целесообразность и эффективность положений договоров, заключенных между Обществом и Иточу Корпорейшн, а также результатов их исполнения.

Вместе с тем, Инспекция не принимает во внимание, что несмотря на отсутствие условий о выплате бонусов Обществу, цены продаж автомашин Сузуки для Общества и так были существенно ниже, чем цены для других дилеров (на 18% и более).

Более того, фиксация цен в договорах купли-продажи в рублях уже должна рассматриваться в качестве бонуса, поскольку на фоне стремительно дешевевшего в 2008 и 2009 году рубля Иточу Корпорейшн предоставляло Обществу существенную выгоду по сравнению с другими покупателями, которые закупали автомашины за доллары США.

В данном случае компания Иточу Корпорейшн взяла на себя все валютные риски, а, следовательно, и весьма существенные убытки от валютной переоценки стоимости автомашин.

Никакой прибыли Иточу Корпорейшн не получила, а наоборот понесла убытки, поскольку была утеряна возможность единолично владеть прибыльной компанией, а также поскольку Иточу Корпорейшн была вынуждена произвести огромные расходы, связанные с погашением убытков Общества.

Следовательно, довод Инспекции, что Иточу корпорейшн не несло расходов, а получало какие-либо выгоды от продажи Обществом автомашин с убытком не соответствует действительности.

В Апелляционной жалобе Инспекция приходит к выводу о том, что Обществом на российском рынке реализованы автомобили марки сузуки по цене ниже себестоимости, в результате чего Обществом получен убыток от реализации товаров (абз. 2 стр. 12 Апелляционной жалобы).

Однако, Инспекция не учитывает, что убытки, полученные Обществом, обусловлены не повышением цены закупки автомашин, а снижением цены продажи.

Инспекция не приняла во внимание, что цены, по которым Общество приобретало автомашины у Иточу Корпорейшн на протяжении длительного периода времени как до, так и после кризиса, позволяли Обществу перепродавать автомашины с прибылью дилерам, и только в течение нескольких месяцев и по нескольким маркам автомашин продажи были осуществлены ниже себестоимости вследствие реализации маркетинговых программ.

В рамках рассмотрения дела по ходатайству сторон была назначена комиссионная судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам ЗАО "Эксэл Парнтерс" Мориной Н.А. и Кутдузову Л.Р., а также эксперту 000 "Компания "Синай" Смирнову В.Е.

По результатам проведения комиссионной экспертизы экспертами было подготовлено Заключение по вопросу определения обычного уровня прибыли и методики расчета рыночной цены автомобилей по делу N А40-111951/12 от 29.05.2015 г. N К-2015-15/01 (далее -"Экспертное заключение", т. 40, л.д. 1-75).

эксперты также пришли к выводу о том, что кризис 2009 г. негативно повлиял на уровень рентабельности продаж, приведя к снижению рентабельности почти всех оптовых дистрибьюторов, занимающихся поставками автомобилей из-за рубежа. При этом на падение рентабельности повлияло как снижение платежеспособного спроса, так и курсовая разница (стр. 21 Экспертного заключения).

Эксперт Смирнов В.Е. в Экспертном заключении в качестве одного из факторов, оказывающих существенное влияние на снижение объемов продаж и выручки компаний на автомобильном рынке (наряду с мировым экономическим кризисом и правительственных мер по поддержке "отечественного производителя"), приводит изменение ставок таможенных пошлин на автомобили, ввозимые юридическими лицами (стр. 22 Экспертного заключения).

Подобное развитие событий привело Общество к необходимости принимать решение либо о полной остановке деятельности и уходе с рынка (поскольку дальнейшее падение объемов продаж привело бы к банкротству абсолютного большинства официальных дилеров Зигикл и, следовательно, к полной остановке продаж Общества), либо о стимулировании продаж путем снижения отпускной цены дилерам и рекомендованной цены для конечных покупателей, а также разработке различных бонусных программ и введения дополнительных скидок как для дилеров, так и для конечных покупателей.

Таким образом, принимая решение о снижении цен на автомобили, Общество исходило из собственных деловых целей, направленных на увеличение объема продаж и соответственно прибыльности в будущем, а выводы Инспекции об обратном, являются необоснованными.

Таким образом, Суд пришел к обоснованному заключению, что выводы Инспекции об оценке принимавшихся сторонами коммерческих решений не свидетельствуют и не могут свидетельствовать о том, что взаимозависимость Общества и Инспекции повлияла на цену спорных сделок.

В отношении довода Инспекции о невозможности применения первого метода определения рыночной цены, предусмотренного ст. 40 НК РФ.

В Апелляционной жалобе Инспекция приходит к выводу, что первый метод расчета рыночной цены, закрепленный в ст. 40 НК РФ, не подлежит применению вследствие отсутствия на рынке сделок в проверяемый период сделок с идентичной продукцией.

Таким образом, для определения метода расчета рыночных цен, подлежащего применению, необходимо проанализировать наличие или отсутствие на рынке сделок с идентичной продукцией.

Однако, сделки непосредственно с Иточу Корпорейшн по импортным поставкам идентичных автомашин Сузуки на территорию России в 2009 г. параллельно осуществляли и иные российские дилеры помимо Общества (в частности, ООО "Русоптснаб", ЗАО "ПФК СИМ", ООО "Технический центр Кунцево Лимитед", ООО "Редеги", ООО "Автодина", ООО "Деллин"), которые являлись полностью независимыми от Иточу Корпорейшн (договоры на поставку автомашин с данными дилерами представлены Инспекцией в Приложении к Решению (т. 6 л.д. 1-125)).

В частности, из договоров следует, что автомобили марки Сузуки, закупаемые Обществом, являются идентичными по отношению к аналогичным автомобилям, закупаемыми вышеуказанными независимыми дилерами (.

При этом по результатам проведенной судебной экспертизы эксперты пришли к выводу, что "модели, поставляемые дилерам до 2 кв. 2009 г., могут быть признаны идентичными по отношению к автомобилям, закупаемым Обществом" (стр. 26, 27 Экспертного заключения).

Инспекция не оспаривает тот факт, что в 1 кв. 2009 г. существовали многочисленные сделки с автомобилями марки Сузуки, идентичными автомобилям, являющимся предметом сделок, цена которых оспаривается Инспекцией.

Более того, Инспекция прямо указывает, что в одном квартале проверяемого периода существовали иные организации, осуществлявшие импорт автомобилей и не являющиеся эксклюзивными дистрибьюторами.

При этом Инспекция указывает, что "Обществу не предъявлялись претензии к ценам автомобилей, поступивших в адрес Общества и проданных дилерам в 1 кв. 2009 г.".

Следовательно, учитывая, что 1 кв. 2009 г. включается в период проверки, презюмируется, что Инспекция, выполняя свои обязанности по контролю в отношении правильности, своевременности и полноты уплаты налога, могла и обязана была проверить цены по сделкам Общества и Иточу Корпорейшн.

Учитывая, что никаких претензий в отношении ценообразования по данным сделкам Инспекцией не выдвинуто, необходимо сделать вывод, что Инспекция в качестве рыночных цен на идентичные товары принимала цены именно по сделкам с независимыми дилерами и никаких завышений между данными ценами и ценами, по которым автомашины приобретало Общество, установлено Инспекцией не было.

Следовательно, Инспекция необоснованно исключает из периода проверки 1 кв. 2009 г., а также игнорирует тот факт, что никакие экономические условия при совершении сделок Обществом во 2 кв. 2009 г. и 2010 г. по сравнению с 1 кв. 2009 г. не изменились.

эксперт Смирнов В.Е. при ответе на вопрос N 1 Экспертного заключения указал следующее: "Можно было бы говорить о неком условном понимании рынка в данной сфере деятельности, если бы имелось некая конкуренция хотя бы между российскими дистрибьюторами одного иностранного производителя" (стр. 13 Экспертного заключения).

При этом, учитывая существование в 2008 г. и в 1 кв. 2009 г. многочисленных сделок на поставку идентичных автомобилей марки Сузуки с независимыми российскими дилерами, для прояснения позиции экспертов в отношении вопроса о существовании рынка, в рамках судебных заседаний перед экспертами был поставлен дополнительный вопрос: "образуют ли сделки независимых от поставщика компаний, а именно ООО "Русоптснаб", ЗАО "ПКФ СИМ", ООО "Технический центр Кунцево Лимитед", ООО "Редеги", ООО "Автодина", ООО "Деллин" по импорту идентичных автомобилей марки Сузуки, которое закупало и Общество, рынок данных товаров?".

По данному вопросу эксперты Кутдузов Л.Р. и Морина Н.А. пришли к единому мнению о том, что "сделки независимых от поставщика компаний (в частности, ООО "Русоптснаб", ЗАО "ПКФ СИМ", ООО "Технический центр Кунцево Лимитед", ООО "Редеги", ООО "Автодина", ООО "Деллин") по импорту идентичных товаров можно признать рынком"

Следовательно, сделки на поставку автомобилей марки Сузуки заключенные между Итону Корпорейшн и независимыми российскими дилерами, образуют рынок товаров, что подтверждается результатами проведенной судебной экспертизы.

При этом ссылка Инспекции на судебную практику по делам N А40-4381/2013 (ООО "Мазда Мотор Рус", N А 40-50654/2013 (ООО Хендэ Мотор СНГ), N А40-89807/2014 (дело ООО "Субару Мотор") в подтверждение своего вывода о том, что оптовый рынок автомобилей, поставляемых в РФ иностранными производителями российским дистрибьюторам, отсутствовал в проверяемый период, не является относимым вследствие существенного различия обстоятельств дел.

Таким образом, ни в одном из рассматриваемых выше дел, в проверяемый период не существовало сделок между иностранным импортером и российскими дистрибуторами с автомобилями, идентичными тем, к цене которых предъявлялись претензии налоговым органом.

Исходя из изложенного вывод Суда о том, что Инспекция неправомерно не учла сделки по поставке автомобилей марки Сузуки в адрес независимых российских дистрибуторов, является законным и обоснованным.

В Апелляционной жалобе Инспекция указывает, что цены по сделкам по поставке автомобилей марки Зигикл (до 1 кв. 2009 г. включительно) в адрес независимых дистрибьюторов в любом случае нельзя использовать для сопоставления с ценами по спорной сделке.

При этом Инспекция обосновывает свою позицию следующим:

Все дилеры, приобретавшие автомобили марки Сузуки в 1 квартале 2009 г. и ранее, в отличие от Общества, осуществляли реализацию автомобилей не только марки Сузуки, но и автомобили других производителей ;

Общество осуществляло оптовую торговлю автомобилей марки Сузуки на территории РФ, а дилеры вели розничную торговлю автомобилей (т.е. занимались реализацией автомобилей марки Сузуки конечному покупателю).

Условия сделок, количество (объем) поставляемых товаров (объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, выплата премий за объем поставок - это разные показатели у независимых дилеров (ООО "Автодина", 000 "Русоптснаб", ЗАО "ПФК СИМ") и у Общества (абз. 4 стр. 7 Апелляционной жалобы);

Данные доводы являются необоснованными в силу следующих обстоятельств.

Согласно показаниям свидетелей Журиной А.В. (руководителя службы правового обеспечения ЗАО "ПФК СИМ") в протоколе допроса N 494-2 от 05.05.2012 г., а также Кондраковой О.Н. (главного бухгалтера ЗАО "ПФК СИМ") в протоколе допроса N 494-1 от 05.05.2012 г. ЗАО "ПФК СИМ" осуществляло торговлю исключительно автомобилями марки Сузуки (ответ на вопрос N 4).

Помимо этого, необходимо отметить, что согласно материалам проверки, ряд дилеров осуществляли перепродажу приобретенных у Иточу Корпорейшн автомобилей Зигикл не конечным покупателям, а дилерским центрам.

В частности, согласно Журина А.В. и Кондракова О.Н. указали, что в 2008-2009 гг. ЗАО "ПФК СИМ" работало с региональными дилерами (ООО "ИнвестАвто", ООО "М-Авто", ООО "СпейсМоторс", ООО "Сатурн-Р")" (ответ на вопрос N 7, т. 11 л.д. 16-17, т. 25 л.д. 1-2).

Следовательно, выводы Инспекции о том, что все дилеры осуществляли реализацию автомобилей и иных марок, помимо Сузуки, а также, что они осуществляли реализацию автомобилей конечным покупателям, противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Более того, по итогам судебной экспертизы эксперты пришли к выводу, что вид деятельности покупателя (оптовая продажа или розничная) не оказывает влияния на закупочную цену товара (абз. 2 стр. 28 Экспертного заключения).

В отношении довода Инспекции о несопоставимости сделок вследствие существенных различий в условиях.

Согласно п. 9 ст. 40 НК РФ условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии -однородных) товаров признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, либо может быть учтено с помощью поправок.

Таким образом, имеющиеся расхождения в условиях сделок не являются безусловным препятствием для применения первого метода.

Указанный вывод подтверждается мнением экспертов Мориной НА. и Кутдузова Л.Р. в Экспертном заключении, которые указали, что "контрактные цены между независимыми сторонами могут использоваться с учетом корректировок для проверки рыночности цен иного договора между взаимозависимыми сторонами. т.е. применительно к закупочным ценам Общества, выводить корректировки можно в 2008 г. по сделкам с идентичными автомобилями, а применять их в 2009 г., когда договор эксклюзивности запретил сделки с идентичными автомобилями третьими лигами, не связанными с Обществом" (стр. 30 Экспертного заключения).

В рамках судебных заседаний эксперты Морина НА. и Кутдузов Л.Р. указали, что "различия между договорами поставки (объем, сроки оплаты, валюта цены, срок оплаты) можно скорректировать в цене конкретных автомобилей".

Более того эксперт Морина НА. в ходе судебного заседания дополнительно пояснила, что "корректировки проводятся не только на основании эмпирических наблюдений, а также могут быть введены аналитические корректировки, которые представляют собой некий механизм расчета. В частности, корректировка на отсрочку платежей может заключаться в стоимости денег на период этой отсрочки".

Что касается объема поставки, то, как указала Морина НА., "в отношении объема поставок корректировка более гибкая, чем по другим параметрам, поскольку можно анализировать аналогичные договоры поставок и оценивать, влияют ли объемы поставок на цену. При этом анализировать можно как контракты между одними и теми же сторонами, а можно расширять рынок одних легковых автомобилей, одной марки, другой марки и так далее".

Таким образом, как справедливо указывает Суд, если по мнению Инспекции какие-либо расхождения в контрактных условиях влияют на рыночную цену, к данным расхождениям могли и должны были быть применены соответствующие корректирующие поправки.

При этом размер данных поправок применительно к конкретным моделям автомобилей и конкретным расхождениям должен рассчитываться соответствующими экспертными организациями, специализирующимися на проведении независимых оценок.

Однако Инспекция подобного расчета поправок не произвела и к независимым оценщикам не обращалась.

При этом из положений ст. 40 НК РФ не следует, что сложность расчета корректирующих поправок по сделкам с идентичными товарами является основанием для неприменения первого метода расчета рыночной цены.

Следовательно, сделки по поставке автомобилей Сузуки и в адрес независимых российских дистрибьюторов можно признать сопоставимыми со сделками Общества, а любые различия в условиях поставок могут быть скорректированы с учетом поправок.

Таким образом, Инспекция неправомерно не учла сделки по поставке автомобилей марки Сузуки в адрес независимых дистрибьюторов, что подтверждается экспертами.

При этом, то обстоятельство, что сделки других дилеров Зигикл по закупке автомашин не проводились после первого квартала 2009 г., не означает, что цены по этим сделкам не могут применяться для целей определения рыночной цены, поскольку подобного ограничения в ст. 40 НК РФ не содержится.

В частности, из Экспертного заключения следует, что для целей определения рыночных цен после 1 кв. 2009 г. можно было определить были ли закупочные цены Общества в 1 кв. 2009 г. рыночными путем сравнения их с идентичными автомобилями, импортируемыми прочими компаниями (независимыми дилерами), а затем проанализировать соответствовало ли их изменение в последующих периодах рыночным тенденциям (стр. 26 Экспертного заключения).

Более того, эксперты единогласно указали, что "годичный период между сравниваемыми сделками является стандартом оценочной практики". При этом изменения на рынке, изменения в условиях совершения сделок, изменения рыночной коньюнктуры, которые могут привести к некоторой динамике цен, могут быть скорректированы.

Дополнительно Инспекция приходит к выводу, что в Решении Суда не указывается конкретный механизм применения соответствующих корректировок, при этом, Инспекция полагает, что эксперт Морина Н.А. в противоречие сложившейся судебной практике, предлагает сравнивать цены автомобилей марки Сузуки с ценами автомобилей иных марок иностранного производства.

Вопрос определения конкретного механизма применения корректировок не ставился перед экспертами.

Перед ними лишь был поставлен вопрос о возможности их применения, на который эксперты ответили положительно.

При этом Морина Н.А. предлагала использовать договоры поставок автомобилей других марок не для сравнения цен, а исключительно для определения пропорциональной зависимости цены от объемов поставок.

Более того, эксперт Морина Н.А. прямо указала, что "для установления рыночной стоимости в рассматриваемой ситуации лучшим способом было бы посмотреть аналогичные договоры между независимыми сторонами в 1 квартале 2009 года. Сравнивание с какими-то другими автомобилями, марками, моделями это более ошибочно".

Следовательно, выводы эксперта не противоречат судебной практике.

На основании вышеизложенного Инспекция в нарушение п. 2 ст. 40 НК РФ (с учетом правовой позиции президиума ВАС РФ, закрепленной в Постановлениях от 18.01.2005 г. N 11583/04 и от 19,11.2002 г. N 1369/01) не обосновала невозможность применения первого метода, учитывая, что на автомобильном рынке в проверяемом периоде совершались сделки с идентичным товаром.

в соответствии с п. 10 ст. 40 НК РФ применение метода цены последующей реализации (второй метод) возможно только в том случае, если:

на соответствующем рынке товаров отсутствовали сделки по идентичным (однородным) товарам или;

из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, а также

при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены.

Как уже указывалось выше, на рассматриваемом рынке товаров имелись:

многочисленные сделки с идентичными товарами, что подтверждает наличие предложения на автомобильном рынке;

информация о данных сделках могла быть получена Инспекцией посредством запроса у компаний-импортеров, которых Инспекция сама перечисляет в Решении или у таможенных органов РФ.

Следовательно, Инспекция уклонилась от оценки и анализа такой информации, формально сославшись на невозможность применения первого метода ввиду якобы отсутствия на рынке идентичных или однородных товаров.

Таким образом, Суд пришел к обоснованному выводу о том, что Инспекция в нарушение ст. 40 НК РФ не обосновала невозможность применения первого метода определения рыночной цены.

Инспекция при определении рыночной цены применила не рыночные показатели рентабельности, а данные о рентабельности самого Общества

В соответствии с п. 10 ст. 40 НК РФ применение метода цены последующей реализации, предусматривает, что рыночная цена товаров, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары реализованы покупателем этих товаров при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

Таким образом, для применения данного метода необходимо установить рыночный уровень прибыли, обычный для деятельности проверяемого налогоплательщика.

Указанный довод подтвержден выводами экспертов, изложенными в Экспертном заключении, подготовленном по итогам проведенной судебной экспертизы.

Так, эксперты Морина Н.А. и Кутдзов Л.Р. пришли к выводу, что "невозможно установить рыночную цену автомобилей, основываясь исключительно на показателях рентабельности Общества, при этом опираясь на среднюю рентабельность Общества можно установить только среднюю закупочную цену" (стр. 36 Экспертного заключения).

Эксперты также указывают, что обычная (рыночная) рентабельность может быть определена только исходя из анализа нескольких компаний, чтобы сгладить возможные разовые и индивидуальные колебания, несмотря на трудоемкость исследования, необходимо было оценивать рыночную рентабельность и для этих целей можно было бы анализировать рентабельность дилеров, которые занимаются оптовой и розничной торговлей, разделить их прибыль между двумя сегментами".

Однако Инспекция не установила рыночный уровень рентабельности, а применила к сделкам Общества уровень рентабельности самого Общества, которую эта же Инспекция, как следует из Решения Инспекции, не считает рыночной.

Так, при расчете рентабельности Инспекция принимала показатель расходов Общества, формировавшийся из себестоимости автомашин, приобретавшихся у Иточу Корорейшн, по ценам, которые сама же Инспекция считает завышенными.

Таким образом, расчет цены произведен Инспекцией без использования каких-либо рыночных показателей, что НК РФ не предусмотрено, а незаконность данной позиции также подтверждается экспертами.

Ссылка Инспекции на то, что правомерность сравнения рентабельности конкретной сделки с рентабельностью деятельности в целом за год подтверждается арбитражной практикой дело N А40-89807/2014 ("дело Субару") необоснована, поскольку, как правильно указывает Суд рентабельность налогоплательщика за проверяемый период по делу Субару сравнивалась с его же рентабельностью, но за прошедший (а не за аналогичный) период, данный вопрос не был предметом исследования экспертами - лицами, обладающими специальными познаниями в данной отрасли.

Таким образом, вывод Инспекции о завышении цены покупки автомашин не основан на применении рыночных данных и сделан с нарушениями норм ст. 40 НК РФ.

В Апелляционной жалобе Инспекция также указывает, что в ходе рассмотрения дела "А40-4381/2013 ("дело Мазды") по результатам проведенной судебной экспертизы было установлено, что среднее рыночное значение рентабельности, определенное как среднее арифметическое по группе отобранных компаний, равно (-) 5,6%.

Таким образом, по мнению Инспекции, в отношении Общества был применен нерыночный, но более "выгодный" показатель рентабельности (равный -9,17%), чем соответствующее рыночное значение данного показателя, применение собственного показателя рентабельности Общества не может говорить о нарушении прав Общества

Однако, результаты судебной экспертизы, проведенной по другому делу, на основании иных обстоятельств и с иным составом участников, не имеют преюдициального характера для целей рассмотрения настоящего дела.

Инспекция не представляет никаких доказательств того, что компании, входящие в выборку в целях определения диапазона рентабельности продаж в деле Мазда, являются сопоставимыми Обществу по видам деятельности, по объему продаж, по положению на рынке и по иным критериям.

Таким образом, Инспекция не приводит обоснования того, что показатель рыночной рентабельности является аналогичным для всех автодистрибуторов.

Следовательно, уровень рыночной рентабельности должен определяться отдельно по каждому автодистрибутору и на основании соответствующих данных и с учетом конкретных обстоятельств дела.

Дополнительно Инспекция указывает, что эксперт Липсиц И.В., привлеченный Инспекцией для проведения внесудебной экспертизы в ходе выездной налоговой проверки, пришел к выводу, что "для определения рыночной цены сделки необходимо учитывать затраты и рентабельность именно Общества в рассматриваемом периоде (2009-2020 гг.)".

Вместе с тем, данный эксперт был допрошен в качестве свидетеля и его показания по данному вопросу также имеются в материалах дела.

При этом свидетель, отвечая на вопрос о том, как должна определяться обычная прибыль продавца, пришел к противоположному выводу, указав, что показатель "обычной прибыли" для целей абз. 1 п. 10 ст. 40 НК РФ, должен устанавливаться по результатам финансовой деятельности компаний, осуществлявших аналогичную деятельность на рынке продаж автомашин такого же класса.

Следовательно, свидетель по существу подтвердил, что Решение Инспекции не законно, поскольку Инспекция не анализировала показатели рентабельности иных дистрибьюторов, осуществлявших тот же вид деятельности в сопоставимых условиях, и принимала в качестве рыночного уровня только показатель рентабельности самого Общества.

Следовательно, рассматриваемый довод Инспекции является незаконным.

Таким образом, применение Инспекцией второго метода определения рыночной цены проведено с грубейшими нарушениями положений ст. 40 НК РФ.

Также нельзя согласиться с тем, что Инспекция сравнивает рентабельность конкретных сделок Общества на приобретения автомашин не с рыночными ценами, а с искусственно рассчитанным показателем, основанным на усредненном значении прибыльности (валовая рентабельность продаж) в целом по деятельности Общества за указанные периоды.

Так Инспекция не учитывает, что показатель рентабельности Общества за 2009 г., с которым Инспекция предлагает сравнивать конкретные сделки Общества за 2009 г., складывается из продаж этих же автомашин за этот же период.

При этом данные машины не являются обезличенными, а разделяются на модели, каждая из которых продается на рынке с собственной рентабельностью, размер которой зависит от множества факторов (популярность (спроса) модели, целевая аудитория покупателей, конкуренция на рынке сопоставимых моделей, маркетинговые задачи и т.д.).

Кроме того, рентабельность продаж автомашин в рамках одного и того же модельного ряда также может отличаться в зависимости от конкретных обстоятельств.

В частности, выход на новый региональный рынок (например, открытие нового дилерского центра) может быть сопряжен с необходимостью захвата доли этого рынка, коммерческие отношения с дилерами могут различаться по размеру выплаченных бонусов в зависимости от размера дилерской сети и иных обстоятельств; могут изменяться условия предоставления покупателю скидки на автомашины предыдущего года выпуска или модельного года и т.д., и т.п.

Все указанные выше особенности, несомненно, влияют на рентабельность продажи каждой конкретной сделки, но их влияние на общий уровень рентабельности за год уже не столь существенно.

Таким образом, рассчитанная Инспекцией рентабельность продаж за 2009 - 2010 годы в размере - (- 9,17 и 4.94 %) является средним арифметическим, складывающимся из прибыли от продаж, определенных моделей автомашин и убытка от продажи иных моделей автомашин.

Следовательно, предполагаемый расчет рыночной цены не корректен, поскольку усредненный показатель продаж Общества за 2009-2010 г.г. (и доходные и убыточные продажи) сравнивается только с убыточными сделками Общества за соответствующие годы, что естественно приведет к негативному результату для данных сделок, т.е. при любом значении общего показателя рентабельности, Обществу будут доначислены определенные суммы налогов.

Инспекция в обоснование правомерности использованного подхода ссылается на арбитражную практику дело "Субару", дело "Мазды", дело "Хендэ", однако, как обоснованно отметил Суд, не учитывая, что данные вопросы не исследовались и не ставились перед экспертами в рамках судебных экспертиз, а по делу "Субару" экспертиза в принципе не проводилась.

При этом в Экспертном заключении эксперты Морина Н.А. и Кутдузов Л.Р. указали, что: "рентабельность деятельности в целом за год соответствует средним условия сделок в периоде, но условия конкретных сделок могут отличаться от средних. Таким образом, сравнение средневзвешенной величины рентабельности за год с конкретной сделкой по продаже одной автомашины, не поможет выявить отклонения цен от рыночного уровня. В такой ситуации более целесообразным и информативным будет сравнение либо общего показателя рентабельности проверяемой компании с таким же значением сопоставимой компании, либо уровень рентабельности по продаже отдельных идентичных/однородных товаров между собой.

При этом при определении рыночной стоимости Автомобилей необходимо учитывать поправки на указанные факторы (сезонные колебания спроса, маркетинговая политика, потеря товарами качества или иных потребительских свойств и др.). В противном случае не будут учитываться обстоятельства, влияющие на цену, которые были вызваны естественными экономическими причинами (как например предоставление скидки на автомашины прошлых лет), а не взаимозависимостью сторон" (стр. 37-38 Экспертного заключения, т. 40, л.д. 1-75).

В ходе устного допроса в рамках судебных заседаний эксперты Кутдузов Л.Р, и Морина Н.А. подтвердили выводы к которым они пришли в Экспертном заключении, указав, что применять к конкретной сделке параметры, показатели средней валовой деятельности Общества - это уже неправильно само по себе, при этом при сравнении рентабельности сделки с валовой рентабельностью компании, необходимо вносить корректировки в зависимости от различных факторов, в частности, при продаже автомобилей прошлых лет выпуска (поскольку автомобили прошлых годов выпуска обычно продаются даже розничным покупателям с дисконтом), при реализации маркетинговой стратегии (поскольку условия могут меняться и это является обычной практикой) (т. 42, л.д. 32-46).

Таким образом, Суда пришел к обоснованному выводу, что сравнение общего показателя рентабельности продаж за год с рентабельностью продажи конкретной автомашины, является незаконным.

Незаконность оспаривания Инспекцией расходов, понесенных Обществом в рамках рекламного мероприятия по продвижению продукции Сузуки Общество правомерно учло экономически оправданные и документально подтвержденные расходы по договору с Агентом для целей налогообложения.

В целях повышения и стимулирования покупательского спроса к определенной модели в соответствии с маркетинговой политикой Общества была проведена рекламная акция.

В рамках данного мероприятия каждому купившему Сузуки определенной модели в период проведения акции предоставлялась подарочная карта на парикмахерские услуги (стрижка и укладка) и аппаратный маникюр в салонах "Персона ЬаЬ".

Акция проходила в течение трех месяцев с 06 апреля по 30 июня 2009 года в салонах официальных дилеров в Москве и Санкт-Петербурге и включала изготовление и установку (стендовых конструкций) с описанием и визуальным сопровождением проводимой акции, а также рекламных листовок с информацией об акции на соответствующих стойках.

Общая стоимость понесённых Агентом и, впоследствии возмещённых Обществом услуг и работ, включая расходы на услуги по производству и изготовлению рекламных материалов, на услуги приглашённых специалистов, организацию и проведение проекта, а также само агентское вознаграждение составила 2 200 809,62 руб., включая НДС 335 716,72 руб. При этом стоимость подарочных сертификатов составила 1 652 804, 02 руб. (включая НДС в размере 252 122,65).

В соответствии со ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные (экономически оправданные) и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

При этом расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу подп. 28 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на рекламу производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг), деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания, включая участие в выставках и ярмарках.

При этом к расходам организации на рекламу относятся расходы:

на рекламные мероприятия через средства массовой информации (в том числе объявления в печати, передача по радио и телевидению) и телекоммуникационные сети;

на световую и иную наружную рекламу, включая изготовление рекламных стендов и рекламных щитов;

на участие в выставках, ярмарках, экспозициях, на оформление витрин, выставок-продаж, комнат образцов и демонстрационных залов, изготовление рекламных брошюр и каталогов, содержащих информацию о реализуемых товарах, выполняемых работах, оказываемых услугах, товарных знаках и знаках обслуживания, и (или) о самой организации, на уценку товаров, полностью или частично потерявших свои первоначальные качества при экспонировании.

Рекламой в силу ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 28-ФЗ "О рекламе" признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Таким образом, рекламная деятельность Общества была направлена на продвижение автомобилей марки Сузуки, что увеличивало продажи автомобилей Сузуки в чем было заинтересовано Общество.

Как следует из установленных Инспекцией фактических обстоятельств, потребителями рекламы в рамках проводимой в период с 06 апреля по 30 июня 2009 г. на территории салонов официальных дилеров рекламной акции, являлись физические и юридические лица, получавшие полную и достоверную информацию о модели автомобиля, в увеличении продаж которого было заинтересовано Общество.

С учетом изложенного, рекламные расходы являются экономически оправданными и связанными с предпринимательской деятельностью, направленной на получение прибыли.

В соответствии со ст. 252 НК РФ под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ.

Документами, подтверждающими несение расходов, являются договор с Агентом, акты приемки-передачи работ (услуг) N N 680, 681 от 30,06.2009 г., счета-фактуры, счета и отчет Агента (т. 9, л.д. 59-76).

Представленные акты приемки-передачи работ (услуг) N N 680, 681 от 30.06.2009 г. содержит все обязательные реквизиты первичного учетного документа.

Факт исполнения агентом своих обязанностей по агентскому договору Инспекцией не оспаривается.

Ссылка Инспекции на отсутствие отчета агента, что свидетельствует о документальной неподтвержденности расходов, несостоятельна, поскольку действующим законодательством не установлена унифицированная форма отчета агента, при этом стороны вправе самостоятельно определять формат данного отчета.

Общество подчеркивает, что им были представлены отчеты агента, подтверждающие факт выполнения агентом услуг, а именно: где проводились рекламные мероприятия с приложением фотоотчетов, за какой период, в каком формате, производство каких брендированных материалов было осуществлено (листовки, карты, вкладышы, конверты), какие публикации были подготовлены, и где они были размещены и т.д.

Все документы, которыми оформлялись услуги, составлены в соответствии с требованиями законодательства РФ, Инспекцией не оспаривается правильность их оформления.

При этом Суд пришел к правомерному и основанному на детальном изучении обстоятельств дела и имеющихся в деле доказательств выводу о том, что рекламные расходы, понесенные Обществом по договору с Агентом, являются документально подтвержденными как первичными документами, так и дополнительными (Отчет Агента)

Таким образом, учитывая, что расходы были осуществлены Обществом в предпринимательских целях и подтверждены документально, Общество правомерно приняло данные расходы для целей налогообложения.

Согласно п. 2 ст. 248 НК РФ для исчисления налога на прибыль имущество считается полученными безвозмездно, если получение этого имущества не связано с возникновением у получателя обязанности передать имущество (имущественные права) передающему лицу (выполнить для передающего лица работы, оказать передающему лицу услуги).

В рассматриваемом случае подарочные сертификаты передавались покупателям только при условии покупки автомашины Сузуки определенной марки.

Следовательно, получение сертификатов 400 покупателями нельзя признать безвозмездным.

При этом тот факт, что Общество рассматривало передачу подарочных сертификатов как передачу товаров в рекламных целях, подтверждается тем, что с данной операции был исчислен и уплачен НДС в сумме 252 122,65 руб.

Таким образом, довод Инспекции о неправомерном учете Обществом расходов на рекламу противоречит действующему законодательству и судебной практике.

Суд принял во внимание вышеуказанные обстоятельства и доводы сторон и вынес законное и обоснованное Решение.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.02.2016 года по делу N А40-111951/12 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Е.А. Солопова С.А. Назарова