Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 мая 2016 г. N 17АП-3702/16

г. Пермь

05 мая 2016 г.

Дело N А60-46675/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 05 мая 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 мая 2016 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Муталлиевой И.О.,

судей Кощеевой М.Н., Балдина Р.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кириенко И.К.

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы истца, ООО "Адерус-Центр", ответчика, ООО "Брусника. Строительство Екатеринбург",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 25 января 2016 года по делу N А60-46675/2015

по иску ООО "Адерус-Центр" (ОГРН 1116670002680, ИНН 6670327210)

к ООО "Брусника. Строительство Екатеринбург" (ОГРН 1126671012027, ИНН 6671397475)

о взыскании задолженности, неустойки по договору подряда, законных процентов,

по встречному иску ООО "Брусника. Строительство Екатеринбург"

к ООО "Адерус-Центр"

о взыскании неустойки, единовременной выплаты,

при участии:

от ООО "Адерус-Центр": не явился, извещен;

от ООО "Брусника. Строительство Екатеринбург": Королькова Н.В., представитель по доверенности от 29.04.2015, паспорт

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке ст. ст. 121, 123 АПК РФ, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

установил:

ООО "Адерус-Центр" обратилось в арбитражный суд Свердловской области с иском к ООО "Брусника. Строительство Екатеринбург" о взыскании задолженности 4 054 476 руб. 74 коп., в том числе: 1) 1 812 741 руб. 84 коп. по оплате работ, выполненных в рамках договора подряда N 394-ДОГ-КР от 14.01.2015, 2) 658030 руб. 94 коп. гарантийной суммы, 3) 1 212 481 руб. 38 коп. неустойки, начисленной в соответствии с п. 9.3 договора за период с 16.02.2015 по 18.09.2015, 4) 312074 руб. 91 коп. неустойки, начисленной за период просрочки выплаты гарантийных сумм за период с 16.02.2015 по 18.09.2015, 5) 44 805 руб. 52 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленные в соответствии со ст. 317.1 ГК РФ за период с 01.06.2015 по 18.09.2015, 6) 14342 руб. 13 коп. процентов за пользование чужими денежными

средствами, начисленные в соответствии со ст. 317.1 ГК РФ за нарушение срока возврата гарантийного удержания (с учетом уточненных требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ). Кроме того, ООО "Адерус-Центр" заявлено о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 100 000 руб. 00 коп.

Определением от 07.12.2015 судом к совместному рассмотрению с первоначальным иском принят иск ООО "Брусника. Строительство Екатеринбург" к ООО "Адерус-Центр" о расторжении договора подряда N 394-ДОГ-КР от 14.01.2015; о взыскании задолженности в размере 4 934 020 руб. 20 коп., в том числе: 1) 3 187 929 руб. 69 коп. неустойки, начисленной за просрочку выполнения работ по договору подряда N 394-ДОГ-КР от 14.01.2015; 2) 1 746 090 руб. 41 коп. единовременной выплаты за отказ от исполнения договора (п.11.6 договора).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 25.01.2016 (резолютивная часть от 18.01.2016), принятым судьей Липиной И.В., первоначальный иск удовлетворен частично в размере 1 625 788 руб. 12 коп., том числе: 1 199 772 руб. 78 коп. основного долга, 410 954 руб. 80 коп. неустойки, 15 060 руб. 54 коп. процентов, начисленных на основании ст. 317.1 ГК РФ, а также 40 000 руб. 00 коп. судебных расходов на оплату услуг представителя, 17 308 руб. 80 коп. государственной пошлины. В остальной части в удовлетворении первоначальных исковых требований судом отказано. Встречный иск удовлетворен частично, в размере 1 718 306 руб. 95 коп. неустойки, начисленной за период с 16.02.2015 по 29.06.2015, а также 16 207 руб. 80 коп. государственной пошлины. В остальной части в удовлетворении встречных требований судом отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Адерус-Центр" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель жалобы считает, что суд неверно осуществил корректировку расчета неустойки за нарушение сроков оплаты работ, необоснованно исключил из расчета неустойки суммы 1 160 000 руб. 00 коп., перечисленной по платежному поручению N 220 от 25.03.2015, 110 000 руб. 00 коп. удержанного штрафа по письму N 429-ИСХ-КР от 03.07.2015, 148 068 руб. 75 коп. перечисленных ООО "Брусника. Строительство Екатеринбург" по платежному поручению N 1334 от 01.10.2015 по просьбе ООО "Адерус-Центр" в адрес ООО "Производственное объединение "Теплит". Заявитель указывает, что сумма штрафа 110 000 руб. 00 коп. могла быть удержана из стоимости работ только после 03.07.2015 и соответственно из расчета неустойки; сумма 148 068 руб. 75 коп. не могла быть исключена из расчета неустойки, т.к. расчет был произведен за период с 16.02.2015 по 18.09.2015, а перечисление названной суммы состоялось 01.10.2015; сумма 1 160 000 руб. 00 коп. не могла быть исключена из расчета неустойки, т.к. была оплачена в качестве аванса за дополнительные работы на основании дополнительного соглашения N 2-ДОП (394-ДОГ-КР) от 07.03.2015, полагает, что названную сумму нельзя было зачитывать за иные работы. Также заявитель не согласен с корректировкой судом расчета процентов по ст. 317.1 ГК РФ. Заявитель не согласен с размером удовлетворенных судом расходов на оплату услуг представителя. Считает, что в отсутствие доказательств чрезмерности расходов сумма в размере 100 000 руб. 00 подлежала полному удовлетворению, в т. ч. с учетом рассмотрения встречного иска. Полагает, что судом необоснованно отклонены доводы об отсутствии вины подрядчика в просрочке выполнения работ в период с 09.03.2015 по 14.03.2015 в виду срыва работ с башенным краном по вине ООО СК "Капитал". Кроме того, считает, что у генподрядчика отсутствовали основания для предъявления неустойки за просрочку работ и удовлетворении ее частично судом в виду изменения сроков работ до 30.06.2015 дополнительным соглашением N 5-ДОП(349-ДОГ-КР) от 06.05.2015.

В свою очередь ООО "Брусника. Строительство Екатеринбург" также не согласилось с принятым судебным актом, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В своей жалобе ООО "Брусника. Строительство Екатеринбург" указывает на нарушение процессуального права, считает, что первоначальный иск подлежал оставлению без рассмотрения в виду несоблюдения претензионного порядка ООО "Адерус-Центр". Полагает, что судом было нарушена ст. 41 АПК РФ, в т. ч. необоснованно отказано в отложении судебного заседания по ходатайству от 17.01.2016.

ООО "Брусника. Строительство Екатеринбург" считает необоснованным отказ суда в удовлетворении требований о расторжении договора подряда N 394-ДОГ-КР от 14.01.2015, т.к. у ООО "Адерус-Центр" отсутствовали основания для одностороннего отказа от договора на основании п. 11.5 договора, поскольку просрочки по оплате работ со стороны генподрядчика на срок более одного месяца допущено не было. Полагает, что судом ошибочно в данной части не был учтен платеж на сумму 1 160 000 руб. 00 коп. по платежному поручению N 220 от 25.03.2015. Указывает, что ошибочный вывод суда о правомерности одностороннего отказа ООО "Адерус-Центр" от договора повлек необоснованный отказ в удовлетворении требований о взыскании единовременной выплаты за отказ от исполнения договора (п.11.6 договора). Оспаривает отказ суда во взыскании неустойки за просрочку работ "кладка вентканалов: этажи 3-6", "кладка межкомнатных внутренних стен из твинблока 100: этажи 5-16". Указывает, что отсутствие геодезической разбивочной основы не препятствовало производству работ, о чем свидетельствуют акты КС-2 от 31.01.2015. Заявитель указывает на неверный расчет судом неустойки за просрочку выполнения работ, неверную методику расчета, необоснованность исключения позиций п. 43-46 "кладка межкомнатных внутренних стен из твинблока 100: этажи 17-19", п. 47-57 "кирпичная кладка ограждений лоджий: этажи 3-13". Заявителем к жалобе приведен подробный расчет неустойки за просрочку выполнения работ с учетом названных позиций на сумму 2 529 477 руб. 70 коп. Полагает, необоснованным удовлетворение судом требований подрядчика о взыскании гарантийного удержания, допущенное судом неверное толкование условий договора п. 4.1.2. 4.3. 4.4, 10.1. и соответственно неустойки по нему. Заявитель указывает на нарушение судом ст. 317.1 ГК РФ, отсутствие оснований для ее применения с учетом даты заключения договора, а также не согласен с удовлетворенным размером судебных расходов на оплату услуг представителя.

В ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции представитель ООО "Брусника. Строительство Екатеринбург" на доводах жалобы настаивал, против жалобы ООО "Адерус-Центр".

От ООО "Адерус-Центр" поступило ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие своего представителя, которое было рассмотрено в соответствии со ст. 159 АПК РФ и удовлетворено.

В порядке ст. 163 АПК РФ судом апелляционной инстанции в судебном заседании 28.04.2016 был объявлен перерыв до 05.05.2016 до 15 час. 30 мин.

После перерыва в судебное заседание обеспечена явка представителя ООО "Брусника. Строительство Екатеринбург".

ООО "Адерус-Центр" явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, что в соответствии со ст. 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 14.01.2015 между ООО "Брусника. Строительство Екатеринбург" (генподрядчик) и ООО "Адерус-Центр" (далее - генподрядчик) (подрядчик) заключен договор подряда N 394-ДОГ-КР, по условиям которого генподрядчик поручил, а подрядчик обязался своими силами и/или привлеченными силами инструментами и механизмами из собственных материалов в установленные сроки произвести работы, определенные приложениями к договору на объекте строительства "Каменный ручей", определенным участком с кадастровым номером 66:41:0502507:34 площадью 17896+/-47 кв. м, расположенным в Чкаловском районе г. Екатеринбурга Свердловской области, в составе жилых домов ГП1, ГП2, ГП3, ГП4 и стилобата. Генподрядчик обязался принять выполненных подрядчиком работу и оплатить ее на условиях, предусмотренных договором (п.1.1, п.1.2).

В соответствии с п. п. 2.1, 2.2 договора стоимость работ включает в себя стоимость материалов и составила 18 639 124 руб.

Согласно п. п. 3.1, 3.2 договора начало работ 15.01.2015, окончание - 28.03.2015.

В приложении N 1 к договору стороны согласовали ведомость фиксированной договорной цены, виды работ; в приложении N 5 - график производства работ.

Согласно п. 4.1.2 договора оплаты выполненных работ производится поэтапно пропорционально стоимости выполненных этапов работ не позднее 15 числа месяца, следующего за месяцем, в котором сторонами подписаны акты о приемке выполненных этапов работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных этапов работ и затрат по форме КС-3.

В соответствии с п.4.3 договора стороны договорились о том, что генподрядчик при каждой оплате подрядчику выполненных работ по договору производит удержание гарантийной суммы в размере 5 % от стоимости выполненных работ.

Дополнительным соглашением N 2-ДОП(394-ДОГ-КР) от 07.03.2015 стороны согласовали дополнительный объем работ по кирпичной кладке ограждения лоджий с монтажом металлоконструкций на ГП1 с изменением срока окончания всех работ по договору - 06.05.2015 без изменения сроков, предусмотренных графиком производства работ (п. 1, 5, 6); стоимость дополнительных работ - 3 912 508 руб. 02 коп. (приложение N 1 к названному дополнительному соглашению), а также авансовый платеж в размере 1 160 000 руб. 00 коп. в срок не позднее 31.03.2015 - п. 8.1

Дополнительным соглашением N 3-ДОП(394-ДОГ-КР) от 23.03.2015 стороны согласовали дополнительный объем работ по замоноличиванию отверстий на ГП1 со сроком работ с 23.03.2015 по 10.04.2015 на сумму 217 977 руб. 20 коп.

Дополнительным соглашением N 4-ДОП(394-ДОГ-КР) от 06.04.2015 стороны согласовали уменьшение объемов работ по определенным видам.

Дополнительным соглашением N 5-ДОП(394-ДОГ-КР) от 06.05.2015 стороны согласовали дополнительные работы по кладке парапета из кирпича на ГП1 со сроком выполнения работ с 01.06.2015 по 30.06.2015 и стоимостью 32 010 руб. 83 коп.

По факту проведения работ в материалы дела представлены подписанные сторонами без возражений по объему и качеству результата работ акты о приемке выполненных работ по форме КС-2: N 1 от 31.01.2015 на сумму 548 608 руб. 00 коп., N 118 от 28.08.2015 на сумму 1 653 224 руб. 00 коп., N 126 от на сумму 2 493 212 руб. 80 коп., N 126-1 от 31.03.2015 на сумму 169 438 руб. 77 коп., N 146 от 5 106 776 руб. 20 коп., N 147 от 30.04.2015 на сумму 356 712 руб. 12 коп., N 156 от 31.05.2015 на сумму 737 280 руб. 00 коп., N 157 от 31.05.2015 на сумму 516 607 руб. 95 коп., N 158 от 31.05.2015 на сумму 217 977 руб. 20 коп., N 159 от 31.05.2015 на сумму 97 823 руб. 26 коп., N 163 от 30.06.2015 на сумму 1 230 947 руб. 69 коп., N 164 от 30.06.2015 на сумму 32 010 руб. 83 коп.

Общая стоимость выполненных работ согласно представленных доказательств составила 13 160 618 руб. 82 коп., о чем спора между сторонами не имеется (ст. 65 АПК РФ).

Согласно представленных в материалы дела платежных поручений N 96 от 20.02.2015 на сумму 521 177 руб. 60 коп., N 156 от 16.03.2015 на сумму 1 570 562 руб. 80 коп., N 220 от 25.03.2015 на сумму 1 160 000 руб. 00 коп., N 315 от 16.04.2015 на сумму 1 500 000 руб. 00 коп., N 327 от 24.04.2015 на сумму 868 552 руб. 16 коп., N 345 от 06.05.2015 на сумму 160 966 руб. 83 коп., N 410 от 15.05.2015 на сумму 3 030 313 руб. 90 коп., N 475 от 05.06.2015 на сумму 500 000 руб. 00 коп., N 500 от 09.06.2015 на сумму 500 000 руб. 00 коп., N 546 от 15.06.2015 на сумму 1 000 426 руб. 44 коп., N 618 от 30.06.2015 на сумму 490 777 руб. 55 коп., N 728 от 15.07.2015 на сумму 400 000 руб. 00 коп.,

общий размер произведенной оплаты по договору составил 11 702 777 руб. 28 коп.

Письмом N 429-ИСХ-КР от 03.07.2015 (с приложением обосновывающих документов) генподрядчик уведомил подрядчика об удержании штрафа в размере 110 000 руб. 00 коп. из стоимости работ, с размером которого подрядчик согласился.

Письмом N 109 от 24.07.2015 подрядчик уведомил генподрядчика об одностороннем отказе от исполнения договора подряда на основании п.11.5 договора в связи с нарушением генподрядчиком сроков оплаты работ более, чем на 1 месяц.

Письмом от 01.10.2015 подрядчик обратился к генподрядчику с просьбой об осуществлении платежа в размере 148 068 руб. 75 коп. в адрес ООО "Производственно-строительное объединение "Теплит". Настоящая просьба была исполнена, что подтверждается платежным поручением N 1334 от 14.10.2015.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение генподрядчиком обязательств по оплате выполненных работ, односторонний отказ подрядчика от договора, ООО "Адерус-Центр" обратилось в суд с настоящим иском.

ООО "Брусника. Строительство Екатеринбург" обращаясь со встречным иском, ссылалось на нарушение срока выполнения работ, необоснованность односторонний отказ подрядчика от договора, на наличие оснований для расторжения договора в судебном порядке, наличие оснований для взыскания единовременной выплаты за односторонний отказ от договора по п. 11.6 договора.

Исходя из доказанности факта выполнения работ, отсутствия со стороны ответчика претензий по объему и качеству выполненных работ, обоснованности одностороннего отказа подрядчика от договора, при доказанности генподрядчиком оснований для штрафа в сумме 110 000 руб. 00 коп., с учетом произведенной оплаты по письму от 01.10.2015 на сумму 148 068 руб. 75 коп., в отсутствие доказательств полной оплаты выполненных работ, допущенной просрочки выполнения работ, суд первой инстанции удовлетворил первоначальный и встречный иски частично.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для изменения судебного акта.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что по своей правовой природе представленный договор является договором строительного подряда и для регулирования правоотношений сторон подлежат применению положения §1, 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается также на реконструкцию здания, сооружения или иного объекта.

Из положений ст. ст. 702, 740, 746 ГК РФ следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору является совокупность следующих обстоятельств - выполнение работ и передача их результата заказчику.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В соответствии со ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Таким образом, приемка генподрядчиком выполненных работ влечет возникновение у последнего обязанности по их оплате (ст. 309, 711 ГК РФ).

С учетом представленной совокупности доказательств, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о наличии оснований для взыскания 541 741 руб. 84 коп. основного долга в пользу подрядчика (13 160 618 руб. 82 коп. - 11 702 777 руб. 28 коп. - 110 000 руб. 00 коп. - 148 068 руб. 75 коп.).

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно п. 9.3 договора предусмотрена ответственность генподрядчика за несвоевременную оплату выполненных работ в виде неустойки в размере 0,5 % от суммы задолженности за каждый день просрочки до момента фактического исполнения обязательства.

Принимая во внимание условия п.4.1.2 договора оплата работ должна быть произведена не позднее 15 числа месяца, следующего за месяцем, в котором подписаны акты.

Доводы ООО "Адерус-Центр" о неверной корректировки судом первой инстанции расчета неустойки от суммы долга 541 741 руб. 84 коп. за нарушение сроков оплаты работ за период с 16.02.2015 по 18.09.2015 апелляционная коллегия находит обоснованными в силу следующего.

Удержание генподрядчиком штрафа в размере 110 000 руб. 00 коп. на основании письма N 429-ИСХ-КР от 03.07.2015 (и представленных доказательств в обоснование штрафа) подлежало исключению из расчета неустойки по основному долгу только после 03.07.2015.

Сумма 148 068 руб. 75 коп. не подлежала исключена из расчета неустойки, начисленной на сумму основного долга, в виду того, что расчет неустойки был произведен за период с 16.02.2015 по 18.09.2015, а обращение ООО "Адерус-Центр" о перечислении названной суммы состоялось 01.10.2015, фактическое перечисление состоялось по платежному поручению N 1334 от 14.10.2015 (л. д. 61, 63 т. 2).

Произведенный авансовый платеж в размере 1 160 000 руб. 00 коп. по платежному поручению N 220 от 25.03.2015 соответствует условиям дополнительного соглашения N 2-ДОП (394-ДОГ-КР) от 07.03.2015, в котором стороны согласовали стоимость дополнительных работ - 3 912 508 руб. 02 коп. (приложение N 1 к названному дополнительному соглашению), а также авансовый платеж в размере 1 160 000 руб. 00 коп. в срок не позднее 31.03.2015 - п. 8.1. Согласно п. 8.2 названного дополнительного соглашения оплата оставшейся части выполненных работ производится поэтапно пропорционально стоимости выполненных работ не позднее 15 числа месяца, следующего за месяцем, в котором сторонами подписаны акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных этапов работ и затрат по форме КС-3 за вычетом перечисленного ранее аванса, пропорционально объемам выполненных работ. Из представленного акта по форме КС-2 N 163 от 30.06.2015 на сумму 1 230 947 руб. 69 коп. следует, что согласованные дополнительные работы в названной части были выполнены и соответственно, исходя из достигнутого соглашения, оплата по платежному поручению N 220 подлежала учету в названную дату - 30.06.2015.

С учетом указанного по расчету суда апелляционной инстанции в пользу ООО "Адерус-Центр" подлежит взысканию 515 369 руб. 04 коп. неустойки за просрочку оплаты основного долга за период с 16.02.2015 по 18.09.2015, исходя из следующего расчета:

По акту N 1 от 31.01.2015 на сумму 548 608 руб. 00 коп., с учетом суммы гарантийного удержания (-5% - 27 430 руб. 40 коп.) и платежа от 20.02.2015 N 96 (на сумму 521 177 руб. 60 коп.) = 521 177 руб. 60 коп. * 0,5% * 5 дн. = 13 029 руб. 44 коп. неустойки.

По акту N 118 от 28.02.2015 на сумму 1 653 224 руб. 00 коп., с учетом суммы гарантийного удержания (-5% - 82 661 руб. 20 коп.) и платежа 16.03.2015 N 156 (на сумму 1 570 562 руб. 80 коп.) = 1 570 562 руб. 80 коп. * 0.5% * 1 день = 7 852 руб. 81 коп. неустойки.

По акту N 126 от 31.03.2015 на сумму 2 493 212 руб. 80 коп., с учетом суммы гарантийного удержания (-5% - 124 660 руб. 64 коп.) и платежа 16.04.2015 N 315 (на сумму 1 500 000 руб. 00 коп.) = 2 368 552 руб. 16 коп. *0,5% * 1 день = 11 842 руб. 30 коп. неустойки.

С 17.04.2015 по 24.04.2015 (2 368 552 руб. 16 коп. - 1 500 000 руб. 00 коп.) и платежа 24.04.2015 N 327 (на сумму 868 552 руб. 16 коп.) = 868 552 руб. 16 коп. * 0,5% * 8 дн. = 34 742 руб. 08 коп. неустойки.

По акту N 126-1 от 31.03.2015 на сумму 169 438 руб. 77 коп., с учетом суммы гарантийного удержания (-5% - 8 471 руб. 93 коп.) и платежа от 06.05.2015 N 345 (160 966 руб. 83 коп.). период с 16.04.2015 по 06.05.2015 = 160 966 руб. 83 коп. * 0,5% * 21 дн. = 16 901 руб. 52 коп. неустойки.

По акту N 146 от 30.04.2015 на сумму 5 106 776 руб. 20 коп. с учетом суммы гарантийного удержания (-5% - 255 338 руб. 81 коп.) и платежа от 15.05.2016 N 410 (на сумму 3 030 313 руб. 90 коп.) = период с 16.05.2015 по 05.06.2015 (4 851 437 руб. 39 коп. - 3 030 313 руб. 90 коп.) = 1 821 123 руб. 49 коп. * 0,5% * 21 день = 191 217 руб. 96 коп. неустойки; за период с 06.05.2015 по 09.06.2015 и платежа от 05.06.2015 N 475 (на сумму 500 000 руб. 00 коп.) = (1 821 123 руб. 49 коп. - 500 000 руб. 00 коп.) = 1 321 123 руб. 49 коп. * 0,5% * 4 дн. = 26 422 руб. 46 коп. неустойки; за период с 10.06.2015 по 15.06.2015 и платежа от 09.06.2015 N 500 (на сумму 500 000 руб. 00 коп.) = (1 321 123 руб. 49 коп. - 500 000 руб. 00 коп.) = 821 123 руб. 49 коп. * 0,5% * 5 дн. = 20 528 руб. 08 коп. неустойки. Учитывая платеж 15.06.2015 N 546 (на сумму 1 000 426 руб. 44 коп.) осталась сумма 179 302 руб. 95 коп. (1 000 426 руб. 44 коп. - 821 123 руб. 49 коп.).

По акту N 147 от 30.04.2015 на сумму 356 712 руб. 12 коп., с учетом суммы гарантийного удержания (-5% - 12 835 руб. 60 коп.) за минусом остатка 179 302 руб. 95 коп. (343 876 руб. 55 коп. - 179 302 руб. 95 коп.) и платежа 30.06.2015 N 618 (на сумму 490 777 руб. 55 коп.) = период с 16.05.2015 по 30.06.2015 задолженность = 164 573 руб. 60 коп. * 0,5% * 46 дн. = 37 851 руб. 92 коп. неустойки. Учитывая платеж 30.06.2015, осталась сумма 326 203 руб. 95 коп. (490 777 руб. 55 коп. - 164 573 руб. 60 коп.).

По акту N 157 от 31.05.2015 на сумму 516 607 руб. 95 коп. с учетом суммы гарантийного удержания (-5% - 25 830 руб. 39 коп.) за период 16.06.2015 по 30.06.2015 = 490 777 руб. 56 коп. *0,5% * 15 дн. = 36 808 руб. 32 коп. неустойки (с учетом периода заявленного истцом и отсутствия иного требования, суд апелляционной инстанции дальнейший расчет не производит).

По актам N 156 от 31.05.2015 на сумму 737 280 руб. 00 коп., N 158 от 31.05.2015 на сумму 217 977 руб. 20 коп., N 159 от 31.05.2015 на сумму 97 823 руб. 26 коп., ООО "Адерус-Центр" требования о начислении неустойки на сумму основного долга не заявляло, что следует из представленного расчета (л. д. 11 т. 1), в связи с чем, суд апелляционной инстанции расчет не производит.

По акту N 163 от 30.06.2015 на сумму 1 230 947 руб. 69 коп. с учетом суммы гарантийного удержания (-5% - 61 547 руб. 38 коп.), за минусом остатка 326 203 руб. 95 коп. по платежу от 30.06.2015, за минусом штрафа 110 000 руб. 00 коп. от 03.07.2015, платежа от 15.07.2015 N 728 (на сумму 400 000 руб. 00 коп.), за период с 16.07.2015 по 18.09.2015 = 333 196 руб. 36 коп. * 0,5% * 65 дн. = 108 288 руб. 81 коп. неустойки.

По акту N 164 от 30.06.2015 на сумму 32 010 руб. 83 коп. с учетом суммы гарантийного удержания (-5% - 1 600 руб. 54 коп.) за период с 16.07.2015 по 18.08.2015 = 30 410 руб. 29 коп. * 0,5% * 65 дн. = 9 883 руб. 34 коп. неустойки.

Согласно ст. 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено указанным Кодексом, другими законами или договором.

При расторжении договора обязательства сторон прекращаются - п. 2 ст. 453 ГК РФ.

Согласно п. 11.5 договора подрядчик вправе отказаться от исполнения настоящего договора в случае нарушения генподрядчиком сроков оплаты работ на срок более 1 месяца.

В соответствии с п. 11.7 договора односторонний отказ от исполнения договора совершается посредством направления противоположной стороне уведомления об одностороннем отказе. По истечении 7 рабочих дней с момента получения уведомления об одностороннем отказе другой стороны, договор прекращает действие.

Принимая во внимание период просрочки оплаты работ по акту N 147 от 30.04.2015 в количестве 46 дней, апелляционный суд находит правомерным вывод суда первой инстанции о наличии оснований, предусмотренных п. 11.5 договора. Таким образом, с учетом одностороннего отказа подрядчика от договора, выраженного в письме N 109 от 24.07.2015, даты вручения письма 07.08.2015 (л. д. 73 т. 2), а также условий п. 11.7, следует, что признать договор расторгнутым с 18.08.2015.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения требований по встречному иску о расторжении данного договора, о взыскании денежных средств в сумме 1 746 090 руб. 41 коп. единовременной выплаты за отказ от исполнения договора (п.11.6 договора - в случае одностороннего отказа подрядчика от исполнения договора, кроме причины, определенной п.11.5, 13.3 и в действующем законодательстве РФ, подрядчик обязуется произвести единовременную выплату генподрядчику в размере 10% от стоимости договора).

Исходя из условий п. 4.3 договора удержание гарантийной суммы в размере 5 % от стоимости выполненных работ производится на срок 3 месяца, составляющей часть гарантийного периода. Под удержанием гарантийной суммы стороны понимают отсрочку оплаты выполненных работ в указанном размере на установленный договором срок и на установленных условиях.

Согласно п. 4.4 договора подряда основанием для выплаты гарантийной суммы подрядчику является подписанный сторонами акт приема всех выполненных работ на объекте.

Включение в договор подряда положения об удержании гарантийной суммы не противоречит ст. 746 ГК РФ.

В силу буквального толкования условий п. 4.1.2, 4.3, 4.4 договора апелляционная коллегия приходит к выводам о том, что: сторонами согласован размер гарантийного удержания 5% от стоимости выполненных работ; срок гарантийного удержания 3 месяца; основание для выплаты гарантийного удержания - подписанный сторонами акт приема всех выполненных работ на объекте.

Как разъяснено в п. 1 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 104 от 21.12.2005 "Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о некоторых основаниях прекращения обязательств", если иное не вытекает из соглашения сторон, расторжение договора влечет прекращение обязательств на будущее время.

Таким образом, расторжение договора (прекращение основного обязательства) прекращает обеспечивающее его обязательство в виде гарантийного удержания.

Принимая во внимание отсутствие претензий по качеству выполненных работ, односторонний отказ подрядчика от договора, отсутствие возражений и требований со стороны генподрядчика по продолжению работ, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии оснований для взыскания в пользу подрядчика гарантийного удержания в размере 658 030 руб. 94 коп.

Вместе с тем, с учетом вышеуказанного, представленный расчет неустойки, начисленный на сумму гарантийного удержания за период с 16.02.2015 по 18.09.2015 нельзя признать верным.

Поскольку дальнейшее выполнение работ и подписание сторонами акта приема всех выполненных работ на объекте стало невозможным в связи с расторжением договора, учитывая выше установленную дату расторжения договора с 18.08.2015, суд апелляционной инстанции полагает верным начисление неустойки на сумму гарантийного удержания за период с 18.08.2015 по 18.09.2015, что составляет 105 284 руб. 95 коп. неустойки из расчета: 658 030 руб. 94 коп. * 0,5% * 32 дн.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводом ООО "Брусника. Строительство Екатеринбург" о необоснованном удовлетворении судом первой инстанции требований по первоначальному иску в части применения ст. 317.1 ГК РФ.

По общему правилу новые положения Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно Федеральному закону от 09.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации", применяются к правоотношениям, возникшим после 1 июня 2015 года, и к правам и обязанностям, которые возникнут после 1 июня 2015 из правоотношений, существовавших до этой даты.

В силу п. 1 ст. 317.1 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, кредитор по денежному обязательству, сторонами которого являются коммерческие организации, имеет право на получение с должника процентов на сумму долга за период пользования денежными средствами. При отсутствии в договоре условия о размере процентов их размер определяется ставкой рефинансирования Банка России, действовавшей в соответствующие периоды (законные проценты).

В рассматриваемой ситуации правоотношения, связанные с наступлением оплаты за выполненные работы, возникли на основании договора N 394-ДОГ-КР от 14.01.2015 (а также дополнительных соглашений к нему N 2-ДОП(394-ДОГ-КР) от 07.03.2015, N 3-ДОП(394-ДОГ-КР) от 23.03.2015, N 4-ДОП(394-ДОГ-КР) от 06.04.2015, N 5-ДОП(394-ДОГ-КР) от 06.05.2015), заключенного до вступления в силу Федерального закона от 09.03.2015 N 42-ФЗ.

В соответствии с п. 83 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательства" положения Гражданского кодекса Российской Федерации в измененной Законом N 42-ФЗ редакции, например, статья 317.1 ГК РФ, не применяются к правам и обязанностям, возникшим из договоров, заключенных до дня вступления его в силу (до 1 июня 2015 года). При рассмотрении споров из названных договоров следует руководствоваться ранее действовавшей редакцией Гражданского кодекса Российской Федерации с учетом сложившейся практики ее применения (п. 2 ст. 4, абз. 2 п. 4 ст. 421, п. 2 ст. 422 ГК РФ).

Несмотря на то, что на момент вынесения решения суда указанное постановление не было утверждено, применение его положений обязательно для суда апелляционной инстанции, рассматривающей дело после утверждения постановления.

Исходя из вышеизложенного, требование ООО "Адерус-Центр" о взыскании процентов, предусмотренных ст. 317.1 ГК РФ, не подлежит удовлетворению.

Доводы жалобы о неправомерном начислении процентов на основании ст. 317.1 ГК РФ признаются обоснованными.

Таким образом, требования по первоначальному иску подлежат частичному удовлетворению в размере 1 820 426 руб. 77 коп., в том числе 541 741 руб. 84 коп. основного долга, 515 369 руб. 04 коп. неустойки за просрочку оплаты основного долга, 658 030 руб. 94 коп. гарантийного удержания, 105 284 руб. 95 коп. неустойки на сумму гарантийного удержания (всего удовлетворено от заявленных требований 44,89%).

Судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом, в том числе понесенных участвующими в деле лицами расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей) - ст. ст. 101, 106 АПК РФ.

Лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, обязано доказать факт их выплаты и размер, при этом в каждом случае арбитражный суд устанавливает взаимосвязь понесенных расходов с рассматриваемым делом.

Факт несения судебных расходов ООО "Адерус-Центр" на оплату услуг представителя в размере 100 000 руб. 00 коп. подтвержден договором об оказании услуг по представлению интересов в арбитражном суде N Ю-27/09/2015, заключенный 01.09.2015 с Ахметовым А.А., расходным кассовым ордером N 35 от 01.09.2015.

Доводы жалобы ООО "Адерус-Центр" о необходимости удовлетворения в полном объеме заявленных расходов, в отсутствие доказательств их чрезмерности, подлежат отклонению в силу следующего.

Согласно ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" (далее - Постановление Пленума N 1 от 21.01.2016) при неполном (частичном) удовлетворении требований расходы на оплату услуг представителя присуждаются каждой из сторон в разумных пределах и распределяются в соответствии с правилом о пропорциональном распределении судебных расходов.

Из п. 20 Постановление Пленума N 1 от 21.01.2016 следует, при неполном (частичном) удовлетворении имущественных требований, подлежащих оценке, судебные издержки присуждаются истцу пропорционально размеру удовлетворенных судом исковых требований.

Доводы жалобы ООО "Брусника. Строительство Екатеринбург" о чрезмерности заявленной суммы, о стоимости услуг представителя Ахметова А.А. 15 000 руб. 00 коп., сговоре представителя с ООО "Адерус-Центр" с целью необоснованного завышения стоимости юридических услуг основаны на предположениях, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции.

Оценивая размер понесенных обществом судебных расходов на их соответствие критерию разумности, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, характер спора и степень сложности дела, количество проведенных судебных заседаний с участием представителя Ахметова А.А. в суде первой инстанции, объем подготовленного материала (документов) при рассмотрении дела, характер услуг, оказанных в рамках договора за рассмотрение дела в суде первой инстанции, их необходимость и разумность, размер удовлетворенных требований по первоначальному иску (44,89%), подготовку отзыва на встречное исковое заявление и факт частичного удовлетворения встречного иска, суд апелляционной инстанции считает обоснованным в данном случае взыскание расходов на оплату услуг представителя в размере 50 000 руб. 00 коп.

Довод ООО "Брусника. Строительство Екатеринбург" о том, что ООО "Адерус-Центр" не соблюден претензионный порядок урегулирования спора, отклоняется как необоснованный.

В п. 14.2 договора сторонами предусмотрен претензионный порядок урегулирования споров, со сроком ответа на претензию - 10 дней.

В подтверждение соблюдения претензионного порядка, подрядчик представил претензию N 110 от 27.07.2015.

Данная претензия была получена ответчиком, что подтверждается ответом на претензию N 578-ИСХ от 02.09.2015.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает претензионный порядок урегулирования спора, соблюденным, основания для оставления искового заявления без рассмотрения, установленные ст. 148 АПК РФ, отсутствуют.

Более того, по смыслу п. 8 ч. 2 ст. 125, ч. 7 ст. 126, п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике рассматривается в качестве способа, позволяющего добровольно без дополнительных расходов на уплату госпошлины со значительным сокращением времени восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение и служит дополнительной гарантией защиты прав.

Из материалов дела явно следует, что у сторон не усматривалось намерения добровольно и оперативно урегулировать возникший спор во внесудебном порядке, поэтому оставление иска без рассмотрения привело бы к необоснованному затягиванию разрешения возникшего спора и ущемлению прав одной из его сторон.

Довод апелляционной жалобы ООО "Брусника. Строительство Екатеринбург" о нарушении процессуальных прав в связи с необоснованным отказом суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства об отложении судебного разбирательства, не может быть признан обоснованным, поскольку в силу ч. 4 ст. 158 АПК РФ отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда. Более того, судом первой инстанции указано, что по всем доводам истца ответчиком представлены возражения, на все вопросы истца и суда представитель ответчика дал исчерпывающий ответ.

Согласно п. 9.2 договора в случае нарушения сроков выполнения работ, в соответствии с графиком работ, генподрядчик вправе потребовать от подрядчика уплаты неустойки в размере 0,5% от стоимости невыполненных в установленный срок работ по договору за каждый день отставания, до фактического исполнения обязательства, либо уменьшить на эту сумму оплату по настоящему договору.

Ссылаясь на нарушение сроков выполнения работ, генподрядчик просил взыскать неустойку в сумме 3 187 929 руб. 69 коп., начисленную за период с 19.01.2015 по 30.06.2015.

Принимая во внимание условия договора, дополнительных соглашений к нему, графики производства работ, обязанности генподрядчика по передаче геодезической разбивочной основы (репер) для строительства объекта не позднее, чем за 2 рабочих дня до начала производства работ (п. 5.1.4 договора), ненадлежащее исполнение генподрядчиком указанного обязательства, что подтверждено письмами N исх. 06/КР от 10.02.2015, актом о сдаче разбивочных геодезических работ от 12.02.2015 (л. д. 57-58 т. 3), суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о задержке выполнения работ на 32 календарных дня (с 15.01.2015 по 15.02.2015), необходимости корректировки периода просрочки и начисления неустойки.

Довод апелляционной жалобы ООО "Брусника. Строительство Екатеринбург" о том, что отсутствие геодезической разбивочной основы не препятствовало производству работ, ссылки на акт КС-2 от 31.01.2015 апелляционным судом не принимается в силу следующего.

В соответствии с п. 5.1.4 договора генподрядчик обязан передать подрядчику геодезическую разбивочную основу (репер) для строительства объекта не позднее, чем за 2 рабочих дня до начала производства работ.

Как верно установлено судом первой инстанции к началу работ (15.01.2015), обязательство, предусмотренное п. 5.1.4 договора, генподрядчиком исполнено не было.

Вместе с тем, из письма ООО "Адерус-Центр" N 06/КР от 10.02.2015 (л. д. 57 т. 3) усматривается требование о необходимости передачи геодезической разбивочной основы, невозможности проведения работ.

Акт о сдаче разбивочных геодезических работ со схемой выноса сетей, пересечения осей был составлен 12.02.2015 (л. д. 58-59 т. 3).

Таким образом, судом первой инстанции правомерно приняты ко вниманию названные доказательства и сделан вывод о необходимости корректировки периода просрочки и начисления неустойки.

При этом суд апелляционной инстанции не принимает ссылку заявителя жалобы на акт КС-2 от 31.01.2015, т.к. доказательств возможности выполнения работ, предусмотренных договором, в отсутствие геодезической разбивочной основы (репер) для строительства объекта, материалы дела не содержат.

В жалобе ООО "Брусника. Строительство Екатеринбург" указывает на неверность расчета судом первой инстанции неустойки за просрочку выполнения работ, исключения судом из расчета работ "кладка вентканалов: этажи 3-6", "кладка межкомнатных внутренних стен из твинблока 100: этажи 5-16"; позиций п. 43-46 "кладка межкомнатных внутренних стен из твинблока 100: этажи 17-19", п. 47-57 "кирпичная кладка ограждений лоджий: этажи 3-13", приводит свой подробный расчет с учетом позиции суда первой инстанции, сроков окончания работ по графику и представленных актов КС-2.

Принимая во внимание приложенный к отзыву на встречный иск контррасчет ООО "Адерус-Центр" (л.д. 69-70 т. 3), представленный с апелляционной жалобой ООО "Брусника. Строительство Екатеринбург" расчет, отсутствие контррасчета ООО "Адерус-Центр" в отзыве на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции находит вышеизложенные доводы обоснованными.

Проверив представленный расчет ООО "Брусника. Строительство Екатеринбург" расчет неустойки в сумме 2 529 477 руб. 70 коп. апелляционный суд находит его верным, подлежащим удовлетворению. С учетом изложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу о необоснованности исключения судом первой инстанции из расчета неустойки работ на сумму 811 170 руб. 74 коп.

Доводы жалобы ООО "Адерус-Центр" об отсутствии оснований для предъявления неустойки за просрочку выполнения работ в виду изменения сроков работ до 30.06.2015 дополнительным соглашением N 5-ДОП(349-ДОГ-КР) от 06.05.2015 признаны апелляционным судом несостоятельными.

Из дополнительного соглашения N 2-ДОП(394-ДОГ-КР) от 07.03.2015 следует, что срок, предусмотренный графиком работ не менялся (п. 1, 5, 6 соглашения); объем работ установленный дополнительным соглашением N 3-ДОП(394-ДОГ-КР) от 23.03.2015 предусматривал срок выполнения работ с 23.03.2015 по 10.04.2015, объем работ установленный дополнительным соглашением N 5-ДОП(394-ДОГ-КР) от 06.05.2015 предусматривал срок выполнения работ с 01.06.2015 по 30.06.2015.

Произведенный ООО "Брусника. Строительство Екатеринбург" расчет неустойки в сумме 2 529 477 руб. 70 коп. за нарушение сроков выполнения работ соответствует названным условиям.

Доводы жалобы ООО "Адерус-Центр" об отсутствии вины подрядчика в просрочке выполнения работ в период с 09.03.2015 по 14.03.2015 в виду срыва работ башенным краном по вине ООО СК "Капитал" были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и обоснованно отклонены, поскольку срыв работ в указанные сроки не связан с действиями генподрядчика как заказчика работ, договором обязательство по обеспечению башенным краном на заказчика не возложено.

Таким образом, встречные требования подлежат частичному удовлетворению в размере 2 529 477 руб. 70 коп. неустойки за просрочку выполнения работ (всего удовлетворено от заявленных материальных требований 51,26%).

Принимая во внимание вышеизложенное, решение подлежит изменению на основании п. 3, 4 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 25 января 2016 года по делу N А60-46675/2015 изменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

"1. Первоначальный иск удовлетворить частично.

Взыскать с ООО "Брусника. Строительство Екатеринбург" (ОГРН 1126671012027, ИНН 6671397475) в пользу ООО "Адерус-Центр" (ОГРН 1116670002680, ИНН 6670327210) задолженность 1 820 426 руб. 77 коп., в том числе 541 741 руб. 84 коп. основного долга, 515 369 руб. 04 коп. неустойки за просрочку оплаты основного долга, 658 030 руб. 94 коп. гарантийного удержания, 105 284 руб. 95 коп. неустойки на сумму гарантийного удержания, а также 19 424 руб. 80 коп. государственной пошлины, 50 000 руб. 00 коп. судебных расходов на оплату услуг представителя.

В остальной части требований отказать.

Возвратить ООО "Адерус-Центр" (ОГРН 1116670002680, ИНН 6670327210) из федерального бюджета РФ 741 руб. 00 коп. государственной пошлины, оплаченной излишне по платежному поручению N 985 от 28.09.2015.

2. Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с ООО "Адерус-Центр" (ОГРН 1116670002680, ИНН 6670327210) в пользу ООО "Брусника. Строительство Екатеринбург" (ОГРН 1126671012027, ИНН 6671397475) 2 529 477 руб. 70 коп. неустойки, а также 24 435 руб. 64 коп. государственной пошлины.

В остальной части требований отказать.

3. Произвести процессуальный зачет, в результате которого, взыскать с ООО "Адерус-Центр" (ОГРН 1116670002680, ИНН 6670327210) в пользу ООО "Брусника. Строительство Екатеринбург" (ОГРН 1126671012027, ИНН 6671397475) задолженность в размере 664 061 руб. 77 коп.".

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

И.О. Муталлиева

Судьи

М.Н. Кощеева Р.А. Балдин