Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2016 г. N 04АП-6678/15

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Чита

4 мая 2016 г.

Дело N А19-17887/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 28 апреля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 4 мая 2016 года.

Четвёртый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Басаева Д.В., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Королёвой Д.С., в отсутствие в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Четвертом арбитражном апелляционном суде представителей лиц, участвующих в деле, при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Восточно-Сибирского округа:

от ООО "НФО" и Ульянова В.Ю.: Подколзина Анна Сергеевна, доверенность от 2 ноября 2015 года;

от Иркутского УФАС: Рыбальченко Анастасия Владимировна, доверенность от 14 декабря 2015 года;

от МБДОУ города Иркутска детский сад "Сказка": не было (извещено);

от Администрации города Иркутска: Цыренова Марина Валерьевна, доверенность от 6 октября 2015 года,

с участием судьи Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Скубаева А.И., при ведении протокола совершения отдельного процессуального действия помощником судьи Шадчиной Е.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционные жалобы Администрации города Иркутска и Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 2 февраля 2016 года по делу N А19-17887/2015 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "НФО" (место нахождения: г. Новосибирск, ул. Писарева, д. 82; ОГРН 1145476001550, ИНН 5406769950) и Ульянова Виктора Юрьевича (г. Новосибирск) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (место нахождения: г. Иркутск, ул. Российская, д. 17; ОГРН 1033801033155, ИНН 3811020966) о признании незаконным решения N РНП-38-90 от 13 августа 2015 года,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, - Муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение города Иркутска детский сад "Сказка" (место нахождения: г. Иркутск, мкр. Топкинский, д. 22; ОГРН 1023801018658, ИНН 3808055550) и Комитет по бюджетной политике и финансам администрации г. Иркутска (место нахождения: г. Иркутск, ул. Ленина, д. 14; ОГРН 1053808211610, ИНН 3808131271),

(суд первой инстанции: Назарьева Л.В.)

и установил:

Общество с ограниченной ответственностью "НФО" (далее - ООО "НФО", Общество) и Ульянов Виктор Юрьевич обратились в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - Иркутское УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконным решения N РНП-38-90 от 13 августа 2015 года.

Определением суда первой инстанции от 25 ноября 2015 года (т. 3, л.д. 20-21) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение города Иркутска детский сад "Сказка" (далее - МБДОУ города Иркутска детский сад "Сказка", детский сад) и Комитет по бюджетной политике и финансам Администрации г. Иркутска (далее - Комитет).

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 2 февраля 2016 года заявленные Обществом и Ульяновым В.Ю. требования удовлетворены, решение Иркутского УФАС N РНП-38-90 от 13 августа 2015 года признано незаконным как несоответствующее Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ). Одновременно суд первой инстанции обязал антимонопольный орган устранить допущенное нарушение прав и законных интересов ООО "НФО" и Ульянова В.Ю.

Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии у антимонопольного органа достаточных оснований для включении сведений в отношении Общества, его учредителя и лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа Общества (Ульянов В.Ю.), в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Администрация (в структуру которой входит Комитет) и Иркутское УФАС обжаловали его в апелляционном порядке. Заявители апелляционных жалоб ставят вопрос об отмене решения суда первой инстанции, считают его незаконным и необоснованным.

В частности, Администрация отмечает, что информация о размере обеспечения исполнения контракта была известна подрядчику (ООО "НФО") с 9 июня 2015 года, когда было опубликовано извещение о проведении электронного аукциона с документацией об электронном аукционе N 291/15, в которой было указано, что обеспечение исполнения контракта установлено в размере 30% начальной (максимальной) цены контракта. Между тем, ООО "НФО", зная о размере обеспечения, приступило к расчету и согласованию суммы банковской гарантии с банком только 6 июля 2015 года.

Кроме того, как указывает Администрация, если даже принять во внимание позицию Общества и считать, что ему не было известно о размере обеспечения, то в любом случае в течение 17 дней (с 29 июня по 15 июля 2015 года) Общество не предпринимало никаких действий, чтобы узнать сумму обеспечения исполнения контракта, однако уже после истечения срока, установленного на подписание контракта, Общество опубликовало протокол разногласий с просьбой указать сумму обеспечения.

В обоснование своей позиции Администрация также приводит довод о том, что Обществом не представлены доказательства, которые свидетельствовали бы о том, что оно в течение 13 дней (с 30 июня по 13 июля 2015 года) пыталось выяснить у банка о причинах отказа в выдаче банковской гарантии, а также настаивало на выдаче такой гарантии. По мнению Администрации, с целью затягивания процесса подписания контракта Общество 2 июля 2015 года, зная о том, что банковская гарантия по электронному аукциону N 291/15 банком не выдана, прикрепило банковскую гарантию в отношении иного аукциона и иного заказчика (извещение о проведении аукциона N 0134300079215000311 от 29 мая 2015 года, заказчик МБДОУ г. Иркутска детский сад N 168), которая не могла быть принята заказчиком в качестве документа, подтверждающего внесение обеспечения исполнения контракта по рассматриваемому аукциону. При этом, как отмечает Администрация, ООО "НФО" не воспользовалось своим правом и не представило в установленный срок ни банковскую гарантию, ни денежные средства.

Антимонопольный орган в своей апелляционной жалобе указывает, что справка КБ "Русский ипотечный банк" (ООО) подписана заместителем Председателя Правления банка Александрович Н.А., однако полномочия лица, подписавшего такую справку, не подтверждены, в связи с чем справка банка не может являться доказательством, свидетельствующими о своевременном обращении Общества в банк с просьбой выдачи банковской гарантии и подтверждать его намерения на заключение контракта.

Иркутское УФАС отмечает, что в соответствии с письмом от 27 июля 2015 года N 251 Общество представляло сведения о 47 заключенных контрактах, из которых только 7 было исполнено, остальные 40 контрактов находятся на стадии исполнения. В то же время согласно информации, опубликованной в реестре контрактов на официальном сайте государственных закупок, в отношении 7 исполненных Обществом контрактов по 2 из них сведения об исполнении контрактов опубликованы не были, по контракту (реестровый N 1170103844515000032) заказчиком была опубликована информация о применении к Обществу неустойки по причине ненадлежащего исполнения им обязательств по заключенному контракту. Кроме того, Иркутское УФАС отмечает, что к ООО "НФО" неустойки по причинам ненадлежащего исполнения обязательств по заключенным государственным и муниципальным контрактам применялись неоднократно.

В подтверждение своих доводов антимонопольным органом одновременно с апелляционной жалобой в материалы дела представлены дополнительные документы - распечатки с сайта http://zakupki.gov.ru Информация об исполнении (расторжении) контракта от 11 августа 2015 года, 27 октября 2015 года, от 5 ноября 2015 года, 13 ноября 2015 года, 24 и 25 ноября 2015 года, 3 декабря 2015 года, от 14 декабря 2015 года, 20 декабря 2015 года, копии претензии (требования) N 21/605/6/6641 от 24 июля 2015 года, письма N 602 от 22 сентября 2015 года, претензии N 140 от 19 ноября 2015 года, претензии от 25 сентября 2015 года N 79, требования от 26 ноября 2015 года N 3679, требования от 26 ноября 2015 года N 3678, расчетов пени, копия письма от 25 августа 2015 года N 1970 и претензии от 18 ноября 2015 года N 01-3248-14.

Статьей 268 АПК Российской Федерации предусмотрено, что при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело (часть 1).

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (часть 2).

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о приобщении к делу письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции (часть 3).

Согласно правовой позиции, выраженной в пункте 2.2 мотивировочной части Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16 марта 2006 года N 71-О, статья 268 АПК Российской Федерации обеспечивает равенство прав участников судебного разбирательства по представлению дополнительных доказательств в арбитражный суд апелляционной инстанции и тем самым направлена на реализацию данного конституционного принципа в гражданском судопроизводстве. Данная норма не устанавливает запрет на представление лицами, участвующими в деле, в суд апелляционной инстанции новых доказательств, не исследовавшихся судом первой инстанции, - такие доказательства могут быть предоставлены лицом в случае признания судом апелляционной инстанции уважительными причин их непредставления в суд первой инстанции.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" указано, что при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, арбитражный суд апелляционной инстанции определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относится необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

Из приведенных норм процессуального права, а также правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации следует, что Иркутское УФАС, представляя упомянутые дополнительные документы, одновременно должно обосновать невозможность их представления в суд первой инстанции по не зависящим от него уважительным причинам.

Однако соответствующего ходатайства с обоснованием уважительных причин антимонопольным органом не заявлено, в том числе и в судебном заседании суда апелляционной инстанции, в связи с чем протокольным определением от 28 апреля 2016 года в приобщении к материалам дела названных дополнительных документов отказано.

Такой подход суда апелляционной инстанции соответствует правовой позиции, выраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 января 2009 года N 9392/08.

В отзывах на апелляционные жалобы ООО "НФО" и Ульянов В.Ю. выражают согласие с решением суда первой инстанции, просят оставить его без изменения.

Письменный отзыв на апелляционную жалобу МБДОУ города Иркутска детский сад "Сказка" не представило.

О времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб МБДОУ города Иркутска детский сад "Сказка" извещено надлежащим образом в порядке, установленном главой 12 АПК Российской Федерации, что подтверждается возвращенным почтовым конвертом N 67200296237943, а также отчетом о публикации 25 марта и 8 апреля 2016 года на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определений о принятии апелляционных жалоб к производству и об удовлетворении ходатайства об участии в судебном заседании путем использования видеоконференц-связи, однако явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, что в соответствии с процессуальным законом не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, изучив материалы дела, выслушав представителей Иркутского УФАС, Администрации, ООО "НФО" и Ульянова В.Ю., проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 9 июня 2015 года на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) Комитетом было опубликовано извещение о проведении электронного аукциона для закупки N 0134300079215000337 на выполнение работ по замене оконных блоков объекта в МБДОУ города Иркутска детский сад "Сказка" (т. 1, л.д. 44-49, 121-122; т. 2, л.д. 95-97).

Заказчиком определено МБДОУ города Иркутска детский сад "Сказка".

Дата начала подачи заявок - 9 июня 2015 года, дата окончания подачи заявок - 17 июня 2015 года. Дата проведения аукциона в электронной форме - 26 июня 2015 года.

Начальная (максимальная) цена контракта - 2 984 802,92 рублей.

Размер обеспечения исполнения контракта - 895 440,88 рублей.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе 0134300079215000337 от 23 июня 2015 года на участие в аукционе подано 18 заявок, в том числе заявка ООО "НФО" (порядковый номер 4), из которых 17 заявок были допущены к участию в аукционе (т. 1, л.д. 115).

В соответствии с протоколом проведения электронного аукциона лучшее ценовое предложение сделано участником с заявкой N 4 - 1 850 578,06 рублей (т. 1, л.д. 116-117).

Из протокола подведения итогов электронного аукциона 0134300079215000337 от 29 июня 2016 года следует, что победителем признано ООО "НФО" (т. 1, л.д. 118-120).

29 июня 2016 года протокол подведения итогов электронного аукциона опубликован на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru).

2 июля 2015 года ООО "НФО" подписало проект контракта со своей стороны, в качестве обеспечения исполнения контракта приложило копию банковской гарантии N 1618726У от 30 июня 2015 года, выданной в качестве обеспечения исполнения иного контракта другого заказчика (извещение N 0134300079215000311 от 29 мая 2015 года) (т. 2, л.д. 169-170).

В этот же день (2 июля 2015 года) МБДОУ города Иркутска детский сад "Сказка" в адрес Общества вновь направлен проект контракта и протокол разногласий в связи с несоответствием представленных документов в обеспечение исполнения контракта условиям контракта (т. 1, л.д. 129).

6 июля 2015 года ООО "НФО" направило заказчику протокол разногласий N 1 об указании в контракте "в лице исполнительного директора Викулова А.В., действующего на основании доверенности N 1 от 12 января 2015 года" (т. 1, л.д. 130).

В письме от 7 июля 2015 года N 126-74-406/15 (т. 1, л.д. 131-132; т. 2, л.д. 171) Комитет указал, что доработанный проект контракта будет размещен в единой информационной системе, а также указал на необходимость представить документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, подписанный усиленной электронной подписью или протокол разногласий.

9 июля 2015 года Общество разместило протокол разногласий N 2, в котором просило указать сумму налога на добавленную стоимость 18% в рублях и копейках (т. 1, л.д. 133).

В письме от 10 июля 2015 года N 126-74-416/15 Комитет указал, что формулировка пункта 2.1 проекта контракта не предусматривает указания размера налога на добавленную стоимость в процентом и денежном выражении и повторно напомнил Обществу о представлении документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения контракта, подписанного усиленной электронной подписью или протокола разногласий (т. 1, л.д. 134-135; т. 2, л.д. 172).

15 июля 2015 года ООО "НФО" направило протокол разногласий N 3, в соответствии с которым просило заказчика внести изменения в пункты 8.1 и 8.2 контракта и указать, что надлежащее исполнение обязательств подрядчика по настоящему контракту обеспечивается в форме безотзывной банковской гарантии; обеспечение исполнения обязательств подрядчика по настоящему контракту предоставляется в полном объеме на сумму 1 343 161,32 рублей (т. 1, л.д. 136).

17 июля 2015 года заказчик в единой информационной системе опубликовал протокол отказа от заключения контракта в связи с признанием победителя электронного аукциона N 291/15 на право заключения контракта на выполнение работ по замене оконных блоков объекта: "МБДОУ города Иркутска детский сад "Сказка", по адресу: г. Иркутск, м/р Топкинский, 22", уклонившимся от заключения контракта N 2015.256140 (т. 2, л.д. 173-174), поскольку 13 июля 2015 года истек тринадцатидневный срок для направления проекта контракта или протокола разногласий ООО "НФО". Кроме того, как указал детский сад, Общество не представило ни платежного поручения, ни банковской гарантии, которая бы соответствовала требованиям статьи 45 Закона N 44-ФЗ.

30 июля 2015 года в Иркутское УФАС поступило заявление МБДОУ города Иркутска детский сад "Сказка" о включении сведений в отношении ООО "НФО" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением победителя от заключения контракта (т. 2, л.д. 94).

По результатам проведенной проверки Комиссия Иркутского УФАС 13 августа 2015 года приняла решение N РНП-38-90 о включении сведений в отношении ООО "НФО" в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года; сведений об учредителе ООО "НФО" (Ульянове В.Ю.) и лице, исполняющем функцию единоличного исполнительного органа ООО "НФО" (Ульянове В.Ю.), в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года (т. 1, л.д. 166-173; т. 4, л.д. 4-7).

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Общество и Ульянов В.Ю. оспорили его в судебном порядке.

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции об отсутствии в рассматриваемом конкретном случае у антимонопольного органа достаточных оснований для принятия оспариваемого решения ввиду следующего.

Статьей 104 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1).

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2).

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4-6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7).

Информация, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков, размещается в единой информационной системе и должна быть доступна для ознакомления без взимания платы (часть 8).

Информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, исключается из указанного реестра по истечении двух лет с даты ее включения в реестр недобросовестных поставщиков (часть 9).

Аналогичные положения содержатся и в Правилах ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила N 1062).

Таким образом, Законом N 44-ФЗ определен особый порядок (процедура) включения недобросовестных поставщиков в реестр.

Как следует из определений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 сентября 2012 года N ВАС-11617/12 и от 12 июля 2013 года N ВАС-8371/13, реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного заказа обязательств. Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Данная мера связана с возложением на нарушителя негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

Одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказов. В частности, на основании части 1.1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе установить требование об отсутствии в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица.

В этой связи суд апелляционной инстанции полагает, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий государственного (муниципального) контракта, которое свидетельствует о его недобросовестном поведении, совершении им умышленных действий (бездействия), в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом, ранее признанным победителем торгов, и нарушающих права заказчика относительно условий (заявленных недобросовестным лицом как лучшие) и срока исполнения контракта, что в итоге приводит к неэффективному использованию бюджетных средств.

Ни Закон N 44-ФЗ, ни Правила N 1062 не содержат безусловной обязанности антимонопольного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Напротив, согласно части 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, пунктам 11 и 12 Правил N 1062 в течение десяти рабочих дней с даты поступления от заказчика документов и информации антимонопольный орган осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Из приведенных положений части 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, пунктов 11 и 12 Правил N 1062 следует обязанность антимонопольного органа полно, объективно и всесторонне проверить представленные заказчиком документы и информацию. Только в случае подтверждения достоверности приведенных в них фактов и обстоятельств антимонопольный орган вправе принять решение о включении соответствующих сведений в реестр недобросовестных поставщиков. В иных случаях антимонопольный орган должен вынести решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков.

Следовательно, как полагает суд апелляционной инстанции, при рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от исполнения условий контракта антимонопольный орган не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона N 44-ФЗ либо наличием уклонения от заключения контракта, а обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины поставщика (подрядчика, исполнителя), правомерности и обоснованности действий, связанных с уклонением от заключения такого контракта и т.д.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что основанием для включения сведений об Обществе, его учредителе и лице, исполняющем функцию единоличного исполнительного органа, в реестр недобросовестных поставщиков послужил вывод о целенаправленном поведении победителя аукциона с целью уклониться от заключения муниципального контракта.

В соответствии со статьей 70 Закона N 44-ФЗ по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе (часть 1).

В течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе (часть 2).

В течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица. В случае, если при проведении такого аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель такого аукциона предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 настоящего Федерального закона, обеспечение исполнения контракта или информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 настоящего Федерального закона, а также обоснование цены контракта в соответствии с частью 9 статьи 37 настоящего Федерального закона при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи, оказываемой в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива) (часть 3).

Победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 настоящей статьи, размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона. При этом победитель такого аукциона, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов (часть 4).

В течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронного аукциона в единой информационной системе в соответствии с частью 4 настоящей статьи протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона. При этом размещение в единой информационной системе заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона допускается при условии, что победитель такого аукциона разместил в единой информационной системе протокол разногласий в соответствии с частью 4 настоящей статьи не позднее чем в течение тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона (часть 5).

В течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе документов, предусмотренных частью 5 настоящей статьи, победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, или предусмотренный частью 4 настоящей статьи протокол разногласий (часть 6).

В течение трех рабочих дней с даты размещения в единой информационной системе проекта контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронного аукциона, и предоставления таким победителем обеспечения исполнения контракта заказчик обязан разместить контракт, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, в единой информационной системе (часть 7).

С момента размещения в единой информационной системе предусмотренного частью 7 настоящей статьи и подписанного заказчиком контракта он считается заключенным (часть 8).

В силу части 9 статьи 70 Закона N 44-ФЗ контракт может быть заключен не ранее чем через десять дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов электронного аукциона.

Согласно части 13 статьи 70 Закона N 44-ФЗ победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Как отмечалось ранее, 9 июня 2015 года на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) Комитетом опубликовано извещение о проведении электронного аукциона для закупки N 0134300079215000337 на выполнение работ по замене оконных блоков объекта: МБДОУ города Иркутска детский сад "Сказка" (т. 1, л.д. 44-49, 121-122; т. 2, л.д. 95-97).

В соответствии с протоколом проведения электронного аукциона лучшее ценовое предложение сделано участником с заявкой N 4 (ООО "НФО") - 1 850 578,06 рублей (т. 1, л.д. 116-117).

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона 0134300079215000337 от 29 июня 2016 года победителем признано ООО "НФО" (т. 1, л.д. 118-120).

В этот же день протокол подведения итогов электронного аукциона опубликован на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru).

2 июля 2015 года ООО "НФО" подписало проект муниципального контракта, а в качестве обеспечения исполнения контракта приложило копию банковской гарантии N 1618726У от 30 июня 2015 года, выданной в качестве обеспечения исполнения иного контракта иного заказчика (извещение N 0134300079215000311 от 29 мая 2015 года) (т. 2, л.д. 169-170).

В этот же день МБДОУ города Иркутска детский сад "Сказка" в адрес Общества вновь был направлен проект контракта и протокол разногласий в связи с несоответствием представленных документов в обеспечение исполнения контракта условиям контракта (т. 1, л.д. 129).

6 июля 2015 года ООО "НФО" направило заказчику протокол разногласий N 1 об указании в контракте "в лице исполнительного директора Викулова А.В., действующего на основании доверенности N 1 от 12 января 2015 года" (т. 1, л.д. 130).

В письме от 7 июля 2015 года N 126-74-406/15 Комитет указал, что доработанный проект контракта будет размещен в единой информационной системе, а также указал на необходимость представить документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, подписанный усиленной электронной подписью или протокол разногласий (т. 1, л.д. 131-132; т. 2, л.д. 171).

9 июля 2015 года Общество разместило протокол разногласий N 2, в котором просило указать сумму налога на добавленную стоимость 18% в рублях и копейках (т. 1, л.д. 133).

В письме от 10 июля 2015 года N 126-74-416/15 Комитет указал, что формулировка пункта 2.1 проекта контракта не предусматривает указания размера налога на добавленную стоимость в процентом и денежном выражении и повторно напомнил Обществу о необходимости представления документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения контракта, подписанного усиленной электронной подписью, или протокола разногласий (т. 1, л.д. 134-135; т. 2, л.д. 172).

ООО "НФО" направило протокол разногласий N 3 от 15 июля 2015 года, в соответствии с которым просило заказчика внести изменения в пункты 8.1 и 8.2 контракта и указать, что надлежащее исполнение обязательств подрядчика по настоящему контракту обеспечивается в форме безотзывной банковской гарантии; обеспечение исполнения обязательств подрядчика по настоящему контракту предоставляется в полном объеме на сумму 1 343 161,32 рублей (т. 1, л.д. 136).

Однако 17 июля 2015 года заказчик в единой информационной системе опубликовал протокол отказа от заключения контракта в связи с признанием победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения контракта N 2015.256140, поскольку 13 июля 2015 года истек тринадцатидневный срок для направления проекта контракта или протокола разногласий ООО "НФО". Кроме того, как указал детский сад, Общество не представило ни платежное поручение, ни банковскую гарантию, которая бы соответствовала требованиям статьи 45 Закона N 44-ФЗ (т. 2, л.д. 173-174).

Учитывая приведенные фактические обстоятельства, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что ООО "НФО" осуществляло активные действия по согласованию условий заключаемого муниципального контракта путем направления протоколов разногласий, что допускается статьей 70 Закона N 44-ФЗ.

При этом направление Обществом последнего протокола разногласий по истечении тринадцатидневного срока для заключения контракта само по себе еще не свидетельствует о недобросовестном поведении и совершении им умышленных действий (бездействия) по уклонению от заключения контракта.

Относительно непредставления ООО "НФО" обеспечения исполнения обязательств подрядчика по муниципальному контракту суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Из справки КБ "Русский Ипотечный Банк" (ООО) от 27 июля 2015 года N 02/3125 (т. 1, л.д. 142) следует, что ООО "НФО" обратилось в банк 30 июня 2015 года с заявкой-анкетой на предоставление банковской гарантии МБДОУ города Иркутска детский сад "Сказка" (бенефициар) в обеспечение надлежащего исполнения Обществом (принципал) обязательств по муниципальному контракту, подлежащему заключению между принципалом и бенефициаром на основании протокола N 0134300079215000337-3 подведения итогов электронного аукциона N 291/15 на право заключения контракта на выполнение работ по замене оконных блоков объекта: "МБДОУ города Иркутска детский сад "Сказка" от 29 июня 2015 года (дата и номер извещения 0134300079215000337 от 9 июня 2015 года).

Банк (гарант) в обеспечение исполнения принципалом обязательств перед бенефициаром, которые могут возникнуть из контракта при его заключении, 21 июля 2015 года выдал бенефициару банковскую гарантию N 2018726У (т. 1, л.д. 137-138). Размер обязательств гаранта ограничен суммой, не превышающей 1 343 161,32 рублей, и определен исходя из размера обеспечения, указанного в заявке-анкете и аукционной документации электронного аукциона в отсутствие сведений о размере обеспечения в проекте контракта, размещенном на сайте www.zakupki.gov.ru.

Комиссия, уплаченная ООО "НФО" банку за выдачу гарантии в размере 47 010,65 рублей, в случае отказа муниципального заказчика от подписания контракта и принятия гарантии, Обществу возвращена не будет.

В справке КБ "Русский Ипотечный Банк" (ООО) от 2 октября 2015 года N 02/4221 (т. 1, л.д. 143) дополнительно указано, что до опубликования протокола подведения итогов электронного аукциона в единой информационной системе заявки-анкеты участников аукциона на предоставление банковской гарантии банком не рассматриваются. Срок рассмотрения заявки-анкеты составляет от трех рабочих дней.

Из изложенного следует (вопреки доводам Администрации), что уже на следующий день после опубликования на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) протокола подведения итогов электронного аукциона 0134300079215000337 от 29 июня 2016 года, а именно 30 июня 2015 года, ООО "НФО" обратилось с анкетой-заявкой в КБ "Русский Ипотечный Банк" (ООО) о выдаче банковской гарантии.

Согласно справке КБ "Русский Ипотечный Банк" (ООО) от 2 октября 2015 года N 02/4221 (т. 1, л.д. 143) в период с 6 по 15 июля 2015 года между банком и Обществом осуществлялись расчет и согласование сумм банковской гарантии в связи с неуказанием заказчиком размера обеспечения исполнения в проекте контракта, размещенного в единой информационной системе. Выдача Обществу банковской гарантии была приостановлена до получения от заказчика точных сведений о сумме банковской гарантии.

Учитывая, что сумма банковской гарантии в размере 1 343 161,32 рублей была определена банком из размера обеспечения исполнения контракта, указанного именно в заявке-анкете Общества и аукционной документации электронного аукциона, следует признать, что у ООО "НФО" вопросов относительно размера обеспечения контракта не возникало. Банк приостановил выдачу банковской гарантии лишь по причине неуказания размера обеспечения исполнения в проекте контракта, в связи с чем 15 июля 2015 года ООО "НФО" и разместило протокол разногласий N 3, в котором просило заказчика внести изменения в пункты 8.1 и 8.2 контракта и указать, что надлежащее исполнение обязательств подрядчика по настоящему контракту обеспечивается в форме безотзывной банковской гарантии; обеспечение исполнения обязательств подрядчика по настоящему контракту предоставляется в полном объеме на сумму 1 343 161,32 рублей.

Таким образом, задержка в получении Обществом обеспечения исполнения контракта была вызвана не умышленным его поведением, а зависела от действий третьего лица (банка), за которые ООО "НФО" отвечать не может.

Необоснованным является довод антимонопольного органа о том, что справка КБ "Русский Ипотечный Банк" (ООО) не может быть принята в качестве надлежащего доказательства, поскольку подписана заместителем Председателя Правления банка Александрович Н.А. без подтверждения полномочий такого лица на подписание справки.

На официальном сайте КБ "Русский Ипотечный Банк" (ООО) http://www.russipoteka.ru в разделе "Руководство" размещена информация о квалификации и опыте работы членов Совета директоров, членов коллегиального исполнительного органа, единоличного исполнительного органа, главного бухгалтера, заместителя главного бухгалтера, из которой следует, что Александрович Н.А. входит в Топ-менеджмент КБ "Русский ипотечный банк" (ООО), является заместителем Председателя Правления. При этом указанная информация находится в открытом доступе в сети "Интернет".

Справка КБ "Русский Ипотечный Банк" (ООО) от 27 июля 2015 года N 02/3125 (т. 1, л.д. 142) подписана заместителем Председателя Правления Александровичем Н.А. (информация о котором находится в свободном доступе на сайте банка) и скреплена печатью банка, в связи с чем какие-либо основания для признания такого доказательства ненадлежащим у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Более того, представитель Иркутского УФАС Рыбальченко А.В. в судебном заседании 28 апреля 2016 года не смогла пояснить норму права, которой предусмотрена обязанность представления заместителем Председателя Правления Александровичем Н.А. документов, подтверждающих его полномочия, при подписании подобного рода справок.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что в материалах настоящего дела имеется справка КБ "Русский Ипотечный Банк" (ООО) от 2 октября 2015 года N 02/4221 (т. 1, л.д. 143), подписанная заместителем Председателя Правления Филипповым В.И., при этом к такой справке также не приложены документы, подтверждающие полномочия Филиппова В.И., однако каких-либо вопросов указанная справка у антимонопольного органа не вызвала.

Довод Администрации о том, что с целью затягивания процесса подписания контракта Общество 2 июля 2015 года, зная о том, что банковская гарантия по электронному аукциону N 291/15 банком не выдана, прикрепило банковскую гарантию в отношении иного аукциона и другого заказчика, не может быть принят во внимание судом апелляционной инстанции при обсуждении вопроса о правомерности включения сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков по следующим причинам.

Прикрепление банковской гарантии в отношении другого аукциона, как пояснило Общество, было вызвано технической ошибкой и, по мнению суда апелляционной инстанции, само по себе не может свидетельствовать о направленности действий Общества на затягивание процесса подписания контракта, поскольку по состоянию на 2 июля 2015 года ООО "НФО" уже было известно о том, что 30 июня 2015 года им подана заявка-анкета в КБ "Русский Ипотечный Банк" (ООО) о выдаче банковской гарантии по аукциону (извещение N 0134300079215000337).

Принимая во внимание, что в силу части 9 статьи 70 Закона N 44-ФЗ контракт может быть заключен не ранее чем через десять дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов электронного аукциона (то есть в рассматриваемом случае контракт мог быть подписан не ранее 9 июля 2015 года), ошибочное направление 2 июля 2015 года банковской гарантии по другому аукциону не может быть признано затягиванием процесса подписания соответствующего контракта.

Относительно довода Администрации о том, что ООО "НФО" не воспользовалось своим правом и не представило в установленный срок вместо банковской гарантии денежные средства в качестве залога, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно извещению от 9 июня 2015 года о проведении электронного аукциона для закупки N 0134300079215000337 на выполнение работ по замене оконных блоков объекта: МБДОУ города Иркутска детский сад "Сказка" и аукционной документации размер обеспечения исполнения контракта составляет 895 445,88 рублей. Надлежащее исполнение обязательств подрядчика по контракту в полном объеме может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона N 44-ФЗ, раздела 22 главы V документации об электронном аукционе, или внесением денежных средств на счет МБДОУ города Иркутска детский сад "Сказка".

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом N 44-ФЗ. В ходе исполнения контракта подрядчик вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта.

Согласно пункту 1 раздела 21 главы V Документации об электронном аукционе в случае, если предложенная в заявке участника закупки цена снижена на 25 и более процентов по отношению к начальной (максимальной) цене контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, предоставляет обеспечение исполнения контракта с учетом положений статьи 37 Закона N 44-ФЗ и раздела 23 главы V настоящей документации.

Статьей 37 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса) (часть 1).

Если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 настоящей статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 настоящей статьи (часть 2).

Начальная (максимальная) цена контракта была установлена в размере 2 984 802,92 рублей, в соответствии с протоколом проведения электронного аукциона лучшее ценовое предложение сделано ООО "НФО" - 1 850 578,06 рублей, то есть цена контракта снижена на 38%.

Следовательно, размер обеспечения исполнения контракта должен был быть предоставлен Обществом в сумме 1 343 161,32 рублей.

В то же время, как отмечает Общество (и не опровергнуто Администрацией), такая сумма является для него весьма значительной, при внесении на расчетный счет заказчика таких денежных средств ООО "НФО" впоследствии не имело бы возможности изменить способ исполнения обеспечения контракта на банковскую гарантию.

Так, согласно части 7 статьи 96 Закона N 44-ФЗ в ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта.

Аналогичные положения предусмотрены аукционной документацией.

Однако нормы части 7 статьи 96 Закона N 44-ФЗ подлежат применению только в том случае, если стороны в контракте установили поэтапную приемку работ, подтверждаемую соответствующими актами, то есть предусмотрели возможность исполнения обязательства по частям (этапам), что подтверждается письмами Минэкономразвития России от 16 марта 2015 года N Д28и-748, от 19 марта 2015 года N Д28и-767, от 13 июля 2015 года N Д28и-1998, от 16 июля 2015 N Д28и-2206 и от 29 января 2016 года N Д28и-268.

В рассматриваемом же случае условие о поэтапной приемке работ в муниципальном контракте отсутствует, в связи с чем Общество было лишено возможности заменить предоставленное обеспечение исполнения контракта.

Помимо приведенных выше обстоятельств, суд апелляционной инстанции также принимает во внимание дальнейшее поведение ООО "НФО", свидетельствующее о явном его намерении заключить и исполнить муниципальный контракт с МБДОУ города Иркутска детский сад "Сказка".

В частности, после размещения 17 июля 2015 года заказчиком в единой информационной системе протокола отказа от заключения контракта в связи с признанием победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения контракта N 2015.256140, Обществом была получена банковская гарантия от 21 июля 2015 года N 2018726У (т. 1, л.д. 137-138). Размер обязательств гаранта ограничен суммой, не превышающей 1 343 161,32 рублей.

При этом, как указал КБ "Русский Ипотечный Банк" (ООО) в справке от 27 июля 2015 года N 02/3125 (т. 1, л.д. 142), комиссия, уплаченная ООО "НФО" банку за выдачу гарантии в размере 47 010,65 рублей, в случае отказа муниципального заказчика от подписания контракта и принятия гарантии Обществу возвращена не будет.

Несение "невозвратных" расходов в сумме 47 010,65 рублей, связанных с получением банковской гарантии, по мнению суда апелляционной инстанции, указывает на то, что у Общества не было умысла на уклонение от заключения контракта.

Кроме того, из материалов настоящего дела следует, что приказом ООО "НФО" от 3 июля 2015 года N 39-ОТ ответственным лицом за организацию работ по замене окон, за обеспечение техники безопасности и противопожарную безопасность на монтажном участке объекта МБДОУ города Иркутска детский сад "Сказка" был назначен Готфрид А.Н. (т. 1, л.д. 144).

В целях выполнения служебного задания от 11 июля 2015 года по замеру оконных проемов на строительном объекте МБДОУ города Иркутска детский сад "Сказка" N 47 (т. 1, л.д. 146) 16 июля 2015 года на строительный объект прибыл начальник монтажного участка ООО "НФО" Готфрид А.Н., что подтверждается командировочным удостоверением N 26 от 15 июля 2015 года (т. 1, л.д. 147), электронными билетами 74854430390602 и 74904437139055 по маршруту Карабула-Красноярск-Иркутск (т. 1, л.д. 148-149). Однако в доступе ответственного лица на строительный объект было отказано по причине незаключения муниципального контракта с ООО "НФО".

По мнению суда апелляционной инстанции, при наличии умысла на уклонение от заключения контракта Общество вряд ли бы понесло соответствующие дополнительные расходы, связанные с получением банковской гарантии и направлением своего сотрудника на строительный объект МБДОУ города Иркутска детский сад "Сказка".

Из материалов дела также следует, что ООО "НФО" в порядке, предусмотренном главой 6 Закона N 44-ФЗ, обратилось в Иркутское УФАС с жалобой от 20 июля 2015 года о признании незаконным бездействия МБДОУ города Иркутска детский сад "Сказка", выразившегося в неразмещении в единой информационной системе отдельного документа с указанием причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя аукциона, о признании незаконным действия МБДОУ города Иркутска детский сад "Сказка", выразившегося в признании Общества уклонившимся от заключения контракта, оформленного протоколом отказа от заключения контракта (т. 1, л.д. 155-156).

При рассмотрении жалобы на решение заказчика об отказе от заключения контракта на заседании комиссии Иркутского УФАС ООО "НФО" подтвердило свою готовность заключить и исполнить муниципальный контракт, представило оригинал банковской гарантии, однако заказчик от заключения контракта отказался, что было подтверждено в ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции 28 апреля 2016 года представителем антимонопольного органа (аудиозапись и протокол судебного заседания от 28 апреля 2016 года).

Действующее законодательство не содержит запрета на возможность заключения контракта при наличии согласия обеих сторон (заказчика и участника закупки) на заседании комиссии антимонопольного органа при рассмотрении жалобы на действия заказчика по отказу от заключения контракта. Однако такого согласия в рассматриваемом случае достигнуто не было по причине отказа детского сада.

Данное обстоятельство (обжалование действий заказчика, предложение заключить муниципальный контракт на заседании Комиссии Иркутского УФАС), по мнению суда апелляционной инстанции, также свидетельствует об отсутствии у Общества намерения уклониться от заключения контракта.

Довод антимонопольного органа со ссылкой на ненадлежащее исполнение Обществом обязательств по ранее заключенным государственным и муниципальным контрактам правового значения не имеет, поскольку (как отмечалось ранее) из приведенных положений части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе, пунктов 11 и 12 Правил N 1062 следует обязанность антимонопольного органа полно, объективно и всесторонне проверить представленные заказчиком документы и информацию в каждом конкретном случае (то есть в рассматриваемом случае должны быть оценены действия и информация только в рамках электронного аукциона N 0134300079215000337).

Однако все вышеизложенное свидетельствует о том, что при рассмотрении вопроса о признании ООО "НФО" уклонившимся от исполнения условий контракта антимонопольный орган ограничился лишь формальным установлением факта нарушения положений статьи 70 Закона N 44-ФЗ, наличием признаков уклонения Общества от заключения контракта, но не исследовал все обстоятельства дела, не дал соответствующую оценку существенности допущенного Обществом нарушения, степени его вины, последовательности действий.

При таких фактических обстоятельствах суд апелляционный инстанции соглашается с тем, что у антимонопольного органа отсутствовали достаточные основания для включения сведений об ООО "НФО", о его учредителе и лице, исполняющем функцию единоличного исполнительного органа, в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с чем обжалуемый судебный акт суда первой инстанции о признании решения Иркутского УФАС незаконным отмене или изменению не подлежит.

Рассмотрев апелляционные жалобы на решение Арбитражного суда Иркутской области от 2 февраля 2016 года по делу N А19-17887/2015, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 2 февраля 2016 года по делу N А19-17887/2015 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Иркутской области.

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Д.В. Басаев Е.В. Желтоухов