Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 мая 2016 г. N 09АП-10398/16

г. Москва

11 мая 2016 г.

Дело N А40-239932/15

Резолютивная часть постановления объявлена 28 апреля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 мая 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:	Попова В.И., Кольцовой Н.Н.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бахтияровым Р.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрегионального технологического управления Ростехнадзора

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.01.2016 по делу N А40-239932/15, принятое судьей Кузиным М.М. (шифр судьи 149-2017)

по заявлению Межрегионального технологического управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору

к Обществу с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-финансовая строительная компания "АРКС" (123007, Москва, 4-я магистральная ул., д.7, стр.2А, ОГРН 1027714003503, дата регистрации 12.08.2002, ИНН 7714275324)

о привлечении к административной ответственности,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Путилин Е.Н. по доверенности от 12.02.2016;

УСТАНОВИЛ:

Межрегиональное технологическое управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (далее - Заявитель) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-финансовая строительная компания "АРКС" (далее - ООО "ИФСК "АРКС", общество, ответчик) к административной ответственности на основании ч. 6 ст. 19.5 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.01.2016 в удовлетворении заявления Межрегионального технологического управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (далее - заявитель, Управление) о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-финансовая строительная компания "АРКС" (далее - общество, ответчик)к административной ответственности по ч.6 ст.19.5 КоАП РФ отказано.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что предписание выдано ненадлежащему лицу, отсутствует вина общества.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Представил письменные пояснения по апелляционной жалобе в порядке ст. 81 АПК РФ.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121 - 123, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а решение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене на основании п.3 ч.1 ст. 270 АПК РФ - несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, МТУ Ростехнадзора в соответствии с распоряжением от 26.10.2015 N 5085-р проведена выездная проверка Общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-финансовая строительная компания "АРКС" (далее - ООО "ИФСК АРКС") при строительстве объекта капитального строительства "Молодогвардейская транспортная развязка" (далее - Объект), расположенного по адресу Западный административный округ города Москвы, Московская область Одинцовский район.

В ходе проведения проверки на объекте установлено, что пункт N 4 предписания об устранении нарушений от 28.09.2015 N 296-173.3-27/А-06 не исполнен в установленный срок, а именно:

Пункт 4. Подрядчик ООО "ИФСК "АРКС" при проведении строительного контроля не выявил и допустил нарушение субподрядной организацией ПАО "МОСТОТРЕСТ" требований проектной документации, а именно применение буронабивных свай под опорами N 25пр, 26пр эстакады главного хода вместо забивных свай 35x35, длиной 11-м, что нарушает требования проектной документации Том 4 " (шифр 140-П-АСР4-ИС-01.А Изм. 2) Книга 3.1; части 3 и 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации; пункт 8.1.4 СНиП 52-01-2003 Бетонные и железобетонные конструкции; пункты 2, 3, 5 Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции объектов капитального строительства, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 21 июня 2010 N468.

Срок устранения нарушений установлен до 28.10.2015.

На объекте капитального строительства "Молодогвардейская транспортная развязка" ведутся строительные работы второго этапа работ второй очереди.

Заказчиком при строительстве объекта капитального строительства является ГК "Автодор".

ФГУП "Росдорнии" на основании договора от 20.01.2014 N ЦУП-2014-46 при строительстве объекта капитального строительства является исполнителем по строительному контролю.

Подрядчиком на основании договора от 21.11.2011 N СТ-2011-511 при строительстве объекта капитального строительства является ООО "ИФСК "АРКС".

Учитывая вышеизложенное, в действиях (бездействии) юридического лица ООО "ИФСК АРКС" усматриваются признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена частью 6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

30.11.2015 ООО "ИФСК АРКС" вручено уведомление от 30.11.2015 N 878- Г/3.3-27/А-06, о необходимости явиться в МТУ Ростехнадзора для участия при составлении протокола об административном правонарушении в срок 11 ч. 20 мин. 02.12.2015.

02.12.2015 государственным инспектором отдела государственного строительного надзора МТУ Ростехнадзора в присутствии представителя ООО "ИФСК "АРКС" Жеребцова С.С, уведомленного должным образом, составлен протокол об административном правонарушении N 814-Г73.3-19/А-06 по ч.6 ст. 19.5 КоАП РФ.

Согласно ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении, предусмотренном ч. 6 ст. 19.5 КоАП РФ, совершенном юридическим лицом, рассматривается судьей арбитражного суда.

Материалы административного производства в отношении ООО "ИФСК "АРКС" по ч. 6 ст.19.5 КоАП РФ на основании ч.3 ст.23.1 КоАП РФ направлены для рассмотрения в Арбитражный суд города Москвы.

Протокол об административном правонарушении составлен с соблюдением требований ст. 28.2 КоАП РФ. Нарушений процедуры составления в отношении общества протокола об административном правонарушении, которые могут являться основанием для отказа в привлечении к административной ответственности в соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом не установлено.

Согласно пункту 4. Предписания об устранении нарушений от 28.09.2015 N 296-173.3-27/А-06 Подрядчик ООО "ИФСК "АРКС" при проведении строительного контроля не выявил и допустил нарушение субподрядной организацией ПАО "МОСТОТРЕСТ" требований проектной документации, а именно применение буронабивных свай под опорами N 25пр, 26пр эстакады главного хода вместо забивных свай 35x35, длиной 11-м, что нарушает требования проектной документации Том 4 " (шифр 140-П-АСР4-ИС-01.А Изм. 2) Книга 3.1; части 3 и 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации; пункт 8.1.4 СНиП 52-01-2003 Бетонные и железобетонные конструкции; пункты 2, 3, 5 Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции объектов капитального строительства, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 21 июня 2010 N468.

В соответствии с договором N СТ-2011-511 от 21 ноября 2011 между Заказчиком - ГК "Автодор" и ООО "ИФСК "АРКС", Заявитель осуществляет функции Генерального подрядчика на объекте строительства: "Молодогвардейская транспортная развязка".

Заказчиком ГК "Автодор" после проведения детального изучения грунтов и по предложению проектной организации одобрено и рекомендовано использовать более длинные буронабивные сваи под опорами N 25пр и N 26пр, что подтверждается Протоколом заседания технического совета от 21.06.2013.

Работы производились Генподрядчиком по утвержденной и выданной Заказчиком к производству работ рабочей документации, в которой указаны буронабивные сваи под опорами N 25пр, 26пр эстакады главного хода, что подтверждается прилагаемой копией документации.

ООО "ИФСК "АРКС" являясь Генеральным подрядчиком, получило от Заказчика ГК "Автодор" документацию для строительства в которой указаны именно буронабивные сваи под опорами N 25пр и N 26пр эстакады главного хода, что и было использовано для строительства эстакады главного хода.

Согласно письму ГК "Автодор" от 24.12.2015 N 18165-02 Заказчик ГК "Автодор" указывает, что изменения технических решений, принятые в рабочей документации по Объекту, соответствуют утвержденной и прошедшей государственную экспертизу проектной документации по Объекту.

Согласно письму ЗАО "ИНСТИТУТ ПРОМОС им. Цейтлина Г.А." от 28.12.2015 N 0812 изменения технических решений соответствуют утвержденной и прошедшей государственную экспертизу "Проектной документации", что указано в письме от 28.12.2015 N 0812.

ООО "ИФСК "АРКС" полагает, что не может самостоятельно исполнить предписание, что генеральный подрядчик не может осуществить данные изменения, поскольку они будут противоречить указаниям Заказчика и проектировщика использовать именно более длинные буронабивные сваи для конкретного участка, согласно полученной рабочей документации со штампом в производство работ, что приведет к несогласованному с Заказчиком увеличению цены и сроков выполнения работ.

Коллегия полагает ошибочным вывод суда первой инстанции, принявшего доводы общества о том, что предписание выдано ненадлежащему лицу ООО "ИФСК "АРКС" и должно выдаваться Заказчику ГК "Автодор", поскольку только ГК "Автодор" имеет полномочия вносить изменения в проектную документацию.

Как следует из материалов дела, подрядчик ООО "ИФСК "АРКС" при проведении строительного контроля не выявил и допустил нарушение субподрядной организацией ПАО "МОСТОТРЕСТ" требований проектной документации, а именно применение буронабивных свай под опорами N 25пр, 26пр эстакады главного хода вместо забивных свай 35x35, длиной 11-м, что нарушает требования проектной документации Том 4 " (шифр 140-П-АСР4-ИС-01.А Изм. 2) Книга 3.1; части 3 и 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации; пункт 8.1.4 СНиП 52-01-2003 Бетонные и железобетонные конструкции; пункты 2, 3, 5 Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции объектов капитального строительства, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 21 июня 2010 N468.

Подрядчиком на основании договора от 21.11.2011 N СТ-2011-511 при строительстве объекта капитального строительства является ООО "ИФСК "АРКС"( л.д.76-87).

В ходе проведения контрольно-надзорных мероприятий на Объекте установлено, что Объект капитального строительства "Молодогвардейская транспортная развязка" расположен на территориях двух субъектов Российской Федерации, а именно Москвы и Московской области, что подтверждается положительным заключением проектной документацией от 11 июля 2011 г. N 669-11/ГГЭ-7004/04.

Строительство данного Объекта подлежит федеральному государственному строительному надзору согласно п. 5.1 ст. 6 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ).

Согласно пункту 2 Постановления Правительства РФ от 1 февраля 2006 N 54 "О государственном строительном надзоре в Российской Федерации" Федеральным органом исполнительной власти, уполномоченными на осуществление федерального государственного строительного надзора при строительстве, реконструкции объектов, указанных в пункте 5.1 статьи 6 Градостроительного кодекса Российской Федерации, является Федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору.

В соответствии с частью 2 статьи 54 ГрК РФ предметом государственного строительного надзора является проверка соответствия выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, реконструкции объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, проектной документации.

Согласно части 7 статьи 52 ГрК РФ отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства, реконструкции такого объекта допускается только на основании вновь утвержденной застройщиком или техническим заказчиком проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в порядке, установленном уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

Судом первой инстанции установлено, что работы производились Генподрядчиком по утвержденной и выданной Заказчиком к производству работ рабочей документации, в которой указаны буронабивные сваи под опорами N 25пр, 26пр эстакады главного хода, что нарушает требования проектной документации Том 4 (шифр 140-П-АСР4-ИС-01.А Изм. 2) Книга 3.1; части 3, 6 и 7 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации; пункт 8.1.4 СНиП 52-01-2003 Бетонные и железобетонные конструкции; пункты 2, 3, 5 Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции объектов капитального строительства, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 21 июня 2010 г. N468. Вместе с тем, в том числе и в положительном заключении государственной экспертизы проектной документации указано на использование при строительстве забивных свай 35x35, длиной 11-м.

Таким образом, в процессе строительства, прежде чем использовать буронабивные сваи под опорами N 25пр, 26пр эстакады главного хода, необходимо в установленном порядке внести соответствующие изменения в проектную документацию.

Протокол заседания технического совета от 21.06.2013 не является законной корректировкой проектной документации.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина ООО "ИФСК "АРКС" заключается в том, что он при осуществлении строительного контроля допустил нарушение (отклонения) проектной документации при строительстве объекта капитального строительства, при этом им не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность.

При этом предписание от 28.09.2015 N 296-Г/3.3-27/А-06 не оспорено обществом в установленном законом порядке и не отменено.

В соответствии с частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ невыполнение в установленный срок законного предписания уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора федерального органа исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток; на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Таким образом, объективную сторону вмененного административного правонарушения, предусмотренное частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ, составляет невыполнение в установленный срок законного предписания уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора федерального органа исполнительной власти.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В соответствии с частью 2 статьи 48 Градостроительного кодекса РФ проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства.

В соответствии с частью 1 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполняемых для подготовки такой проектной документации, подлежат государственной экспертизе, за исключением случаев, предусмотренных этой статьей. Результатом государственной экспертизы проектной документации является заключение о соответствии (положительное заключение) или несоответствии (отрицательное заключение) проектной документации требованиям технических регламентов и результатам инженерных изысканий (часть 9 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частями 6, 7 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что бездействие общества образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 19.5 Кодекса, основания для привлечения его к административной ответственности имеются.

Согласно части 1 статьи 4.5 Кодекса постановление по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, за нарушение законодательства Российской Федерации о градостроительной деятельности не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения (в редакции Федерального закона от 02.07.2013 N 186-ФЗ).

В пункте 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 (в редакции от 10.11.2011 N 71) "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указано, что административные правонарушения, выражающиеся в невыполнении обязанности к конкретному сроку, не могут быть рассмотрены в качестве длящихся.

Таким образом, такое правонарушение как невыполнение в установленный срок законного предписания уполномоченных органов, не относится к категории длящихся правонарушений и считается оконченным с момента истечения срока, установленного предписанием. В связи с этим срок давности привлечения к административной ответственности следует исчислять с момента совершения административного правонарушения.

Согласно предписанию обществу предложено устранить нарушения в срок до 28.10.2015 года (л.д.27).

Следовательно, годичный срок давности привлечения к административной ответственности за невыполнение требований указанного предписания подлежит исчислению с 29.10.2015 и оканчивается 28.10.2016.

Вину общества коллегия полагает доказанной ввиду следующего.

Статья 1.5 Кодекса устанавливает презумпцию невиновности лица, пока его вина в совершении конкретного административного правонарушения не будет доказана в порядке, предусмотренном данным Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса.

Таким образом, отсутствие вины юридического лица предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих. Административный орган доказал, что отсутствуют объективные обстоятельства, препятствующие обществу выполнить требования предписания в установленный срок, а ответчиком не приняты какие-либо меры для их исполнения. Следовательно, вина общества в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 19.5 Кодекса, административным органом установлена и доказана.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что срок давности привлечения общества к административной ответственности за совершение вменяемого правонарушения на момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции не истек.

В соответствии со статьей 2.9 Кодекса при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Пунктом 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" установлено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Нарушение обществом требований градостроительного законодательства свидетельствует об отсутствии со стороны заявителя надлежащего контроля за соблюдением исполнения соответствующих обязанностей, характеризует пренебрежительное отношение заявителя к установленным правовым требованиям и предписаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 4.1 Кодекса, при назначении административного наказания должны учитываться смягчающие и отягчающие административную ответственность обстоятельства.

В связи с отсутствием отягчающих вину обстоятельств и совершение правонарушения впервые, коллегия полагает возможным назначить наказание в минимальном размере санкции части 6 статьи 19.5 КоАП РФ - в виде административного штрафа в сумме 50 000 руб.

Уплата государственной пошлины по данной категории дел в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предусмотрена.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266 - 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.01.2016 по делу N А40-239932/15 отменить.

Привлечь ООО "Инвестиционно-финансовая строительная компания "АРКС" (123007, Москва, 4-я магистральная ул., д.7, стр.2А, ОГРН 1027714003503, дата регистрации 12.08.2002, ИНН 7714275324) к административной ответственности по ч. 6 ст. 19.5 КоАП РФ.

Взыскать с ООО "Инвестиционно-финансовая строительная компания "АРКС" штраф в размере 50 000 (пятьдесят тысяч) рублей, перечислив по следующим реквизитам: ИНН 7703750144, КПП 770301001, ОГРН 1117746644400, ОКТМО 45380000, ОКПО 30176877, ОКВЭД 75.11.12, ОКОПФ 72, ОКФС 12, р/с 10401810800000010041 в УФК по г. Москве (МТУ Ростехнадзора л/с 04731А64680), Отделение N 1 Главного Центрального Банка РФ по Центральному федеральному округу г. Москва (Отделение N 1 Москва), БИК 044583001, КБК 498 116 90020 02 6000 140, УИН 498 7703 1512 814 3319 00.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст. 288 АПК РФ.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

В.И. Попов Н.Н. Кольцова