Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2016 г. N 03АП-1568/16

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба возвращена, жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Красноярск

16 мая 2016 г.

Дело N А33-18054/2015

Резолютивная часть постановления объявлена "06" мая 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен "16" мая 2016 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Магда О.В.,

судей: Петровской О.В., Хабибулиной Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Егоровой Е.В.,

при участии:

от ответчика - Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю - Хоменко Е.М., представителя по доверенности от 11.01.2016,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Молодежь-ТВ"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "12" февраля 2016 года по делу N А33-18054/2015, принятое судьёй Раздобреевой И.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Молодежь-ТВ" ((ИНН 2464254143, ОГРН 1132468038526, далее - ООО "Молодежь-ТВ", истец, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965, далее - антимонопольный орган, ответчик); к Агентству печати и массовых коммуникаций Красноярского края (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965, далее - ответчик) о признании недействительным открытого конкурса 010/2015 "Услуги по производству и распространению социально значимых для населения Красноярского края материалов", номер извещения 0119200002515000014; о признании незаконным решения N 887 от 31.07.2015.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 12.02.2016 отказано в удовлетворении требования о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 31.07.2015 N 887.

Отказано в удовлетворении требования о признании недействительным открытого конкурса N 010/2015 "Услуги по производству и распространению значимых для населения Красноярского края материалов".

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить решение арбитражного суда от 12.02.2016 и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование заявленной жалобы ООО "Молодежь-ТВ" указывает, что решение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным. Заказчиком неправомерно установлена значимость критерия оценки "цена контракта" в размере 10%, объединены в один лот услуги по производству и размещению видеороликов. Указание в конкурсной документации требования о размещении телесюжетов в эфире не менее чем 13 средств массовой информации, осуществляющих вещание в населенных пунктах Красноярского края, ограничивает число участников закупки; требования конкурсной документации должны исходить не из территориального распространения СМИ, а исходя из количества охваченной аудитории. Также заявитель полагает, что установленный заказчиком критерий оценки "качественные характеристики объекта закупки" носит субъективный характер; комиссия по оценке заявок сформирована в нарушение требований пункта 6 статьи 39 Федерального закона о контрактной системе, так как в ее состав входят физические лица, лично заинтересованные в результатах определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

От ответчика - Агентства печати и массовых коммуникаций Красноярского края поступил отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому ответчик просит решение Арбитражного суда Красноярского края от 12.02.2016 по настоящему делу оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возражая против заявленной апелляционной жалобы Красноярское УФАС России представило в материалы дела отзыв, в котором отклонило доводы апелляционной жалобы, пояснив, что в обжалуемых истцом действиях заказчика отсутствуют нарушения требований закона о контрактной системе, в связи с чем, просит решение Арбитражного суда Красноярского края от 12.02.2016 по настоящему делу оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение арбитражного суда от 12.02.2016 по делу N А33-18054/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статьей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о назначении судебного заседания лицам, участвующим в деле, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своих представителей не направили.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении настоящего дела в порядке апелляционного производства арбитражным судом установлены следующие обстоятельства.

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - Красноярское УФАС России, антимонопольный орган) поступила жалоба ООО "Молодежь-ТВ" на действия заказчика - Агентства печати и массовых коммуникаций Красноярского края (далее - заказчик) при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения открытого конкурса 010/2015 "Услуги по производству и распространению социально значимых для населения Красноярского края материалов" (далее - жалоба, конкурс).

Жалоба общества содержала следующие доводы:

- предметом услуг являются посреднические функции по обеспечению производства и размещения телесюжетов, в связи с чем, исполнитель контракта, являясь посредником услуг, выступает только гарантом их исполнения в надлежащем качестве, но не влияет на творческую составляющую и авторскую позицию; не разграничены услуги производства и размещения телесюжетов и услуги по обеспечению их исполнения, чем нарушен пункт 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе;

- указание в конкурсной документации требования о размещении телесюжетов в эфире не менее чем 13 средств массовой информации, осуществляющих вещание в населенных пунктах Красноярского края, ограничивает число участников закупки;

- требования конкурсной документации должны исходить не из территориального распространения СМИ, а исходя из количества охваченной аудитории;

- заказчиком неправомерно установлена значимость критерия оценки "цена контракта" в размере 10%, поскольку телесюжеты, производство которых является предметом конкурса, не относятся к отдельному виду услуг "создание произведений литературы и искусства";

- требования пункта 3 Информационной карты, пункта 12.1 Инструкции по подготовке конкурсной заявки предусматривают заключение контракта с победителем конкурса на условиях, указанных в заявке на участие в конкурсе, которая должна содержать предложения по количеству и наименованию телеканалов, ограничивают конкуренцию, т.к. на момент подачи заявки у участника должны быть заключены договоры на размещение информационных технологий.

Антимонопольный орган, рассмотрев жалобу, представленные документы и сведения, проведя внеплановую проверку в отношении Агентства печати и массовых коммуникаций Красноярского края, вынес решение от 31.07.2015 о признании жалобы необоснованной.

Общество с ограниченной ответственностью "Молодежь-ТВ", не согласившись с указанным решением Красноярского УФАС России, обратились в Арбитражный суд Красноярского края с настоящими заявлениями.

Одновременно общество с ограниченной ответственностью "Молодежь-ТВ" просит признать недействительным открытый конкурс 010/2015 "Услуги по производству и распространению социально значимых для населения Красноярского края материалов", номер извещения 0119200002515000014.

Полагая, что решение антимонопольного органа и результаты открытого конкурса противоречат требованиям нормативных актов и нарушают его права, заявитель обратился в Арбитражный суд Красноярского края с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного искового требования, суд первой инстанции исходил из отсутствия оснований для удовлетворения требований заявителя, поскольку оспариваемое решение Красноярского УФАС России N 887 от 31.07.2015 и открытый конкурс 010/2015 "Услуги по производству и распространению социально значимых для населения Красноярского края материалов" (номер извещения 0119200002515000014), соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя.

Заслушав устные выступления, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, Третий арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

На основании статей 3, 22, 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что оспариваемое решение принято антимонопольным органом в пределах своих полномочий, порядок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, предусмотренный Федеральным законом "О защите конкуренции", а также Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденный Приказом ФАС РФ от 17.01.2007 N 5, Красноярское УФАС России, соблюден.

Апелляционная инстанция в ходе судебного разбирательства также приходит к выводу о правомерности решения от 31.07.2015 N 887, о необоснованности жалобы ООО "Молодежь-ТВ" и, соответственно, о законности обжалуемого решения.

Согласно части 2 статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям указанного Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии с частью 2 статьи 24 Закона о контрактной системе конкурентным способом определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является, в том числе, открытый конкурс.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки. В соответствии с частью 6 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований указанного Федерального закона.

В соответствии с частью 1 статьи 48 Закона о контрактной системе под открытым конкурсом понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса, конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования.

В соответствии со статьей 49 Закона о контрактной системе в извещении о проведении открытого конкурса заказчик указывает: информацию, предусмотренную статьей 42 Закона о контрактной системе; требования, предъявляемые к участникам открытого конкурса, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками открытого конкурса в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, а также требование, предъявляемое к участникам открытого конкурса в соответствии с частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 Закона о контрактной системе.

В соответствии со статьей 49 Закона о контрактной системе в извещении о проведении открытого конкурса заказчик указывает в том числе:

1) информацию, предусмотренную статьей 42 Закона о контрактной системе;

2) требования, предъявляемые к участникам открытого конкурса, и исчерпывающий

перечень документов, которые должны быть представлены участниками открытого конкурса в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, а также требование, предъявляемое к участникам открытого конкурса в соответствии с частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 настоящего Федерального закона.

Заявитель полагает, что заказчиком неправомерно установлена значимость критерия

оценки "цена контракта" в размере 10%, поскольку, как полагает податель жалобы, телесюжеты, создание которых является предметом конкурса, не являются аудиовизуальными произведениями.

В силу пункта 1 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Статья 33 Закона о контрактной системе предписывает заказчику при описании в документации о закупке объекта закупки руководствоваться правилами, изложенными в указанной статье.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Согласно части 3 статьи 33 Закона о контрактной системе, не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

В соответствии с разделом 5 информационной карты открытого конкурса N 010/2015, оценка заявок на участие в открытом конкурсе осуществляется с использованием следующих критериев оценки заявок:

1) цена контракта -10 %;

2) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки - 80%;

3) квалификация участников закупки -10%.

Согласно части 6 статьи 32 Закона о контрактной системе величина значимости критерия, указанного в пункте 1 части 1 статьи 32 Закона о контрактной системе, при определении исполнителей в целях заключения контракта на создание произведения литературы или искусства может быть снижена до нуля процентов суммы величин значимости всех критериев.

В силу пункта 5 части 7 статьи 32 Закона о контрактной системе положения настоящего Федерального закона, касающиеся произведений литературы и искусства, применяются в отношении аудиовизуальных произведений.

В соответствии с частью 8 статьи 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Согласно Правилам оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 (далее - Правила оценки) при создании произведений литературы и искусства в отношении объектов, указанных в части 7 статьи 32 Закона о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд может быть установлена минимальная значимость стоимостных критериев оценки - 0% и максимальная значимость нестоимостных критериев оценки -100%.

Согласно положениям части 1 статьи 1259, статьи 1263 Гражданского кодекса Российской Федерации, аудиовизуальным произведением является произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств. Аудиовизуальные произведения включают кинематографические произведения, а также все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим (теле- и видеофильмы и другие подобные произведения), независимо от способа их первоначальной или последующей фиксации.

Судом установлено, что предметом закупки является производство социально значимых для населения Красноярского края материалов и их последующее размещение. Таким образом, поскольку выполнение указанных видов работ взаимосвязано между собой, нарушений при формирования предмета закупки антимонопольным органом при рассмотрении жалобы заявителя и судом при рассмотрении настоящего дела не установлено.

Доводы заявителя о том, что телесюжеты, создание которых является предметом открытого конкурса, не являются результатом творческой деятельности, а являются информационными сообщениями, не нашли своего подтверждения в ходе рассмотрения дела.

Так, согласно информационной карте открытого конкурса N 010/2015, объектом закупки являются услуги по созданию и распространению социально значимых для населения Красноярского края материалов (телесюжеты). Телесюжеты должны носить информационный характер и освещать социально-экономическое развитие Красноярского края, представлять населению информацию о деятельности органов государственной власти и иную официальную информацию, пропагандировать традиционные культурные, нравственные и семейные ценности, освещать вопросы демографии, здорового образа жизни.

Таким образом, являющиеся предметом открытого конкурса создание серии телесюжетов не относится целиком к информационным сообщениям, предусмотренным частью 6 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации, а именно, к сообщениям о событиях и фактах, имеющих исключительно информационный характер (сообщения о новостях дня, программы телепередач, расписания движения транспортных средств и тому подобное), а должны содержать также репортажи, раскрывающие традиционные культурные, нравственные и семейные ценности, вопросы демографии, здорового образа жизни. Учитывая изложенное, данный довод заявителя обоснованно отклонен судом первой инстанции.

Довод заявителя о неправомерном объединении в один лот услуги по производству и размещению социально значимых материалов обоснованно отклонен ответчиком при рассмотрении антимонопольного дела.

Согласно приложению N 2 к информационной карте (Описание объекта закупки), исполнитель, является оператором, обеспечивающим оказание услуг по производству и распространению социально значимых для населения Красноярского края материалов.

Пункт 1 Объема выполняемых работ или оказываемых услуг данного приложения предусматривает, что исполнитель по заданию заказчика организует производство и размещение социально значимых для населения Красноярского края материалов.

Указание в описании объекта закупки об обеспечении оказания услуг по производству распространению социально значимых для населения Красноярского края материалов не означает, что исполнитель контракта является посредником услуг и не может влиять на творческую составляющую и авторскую позицию при создании телесюжета, обеспечение Исполнителем оказания услуг не относится только к распространению (размещению) телесюжетов. Исполнитель самостоятельно производит телесюжеты, о чем свидетельствует пункт 2 Описания объекта закупки: исполнитель обязан по требованию Заказчика знакомить Заказчика с ходом выполнения работ по подготовке телесюжетов, обязан по требованию Заказчика привлекать для комментариев специалистов и экспертов. Исполнитель несет полную ответственность за достоверность информации в подготовленных телесюжетах и их качество. Исполнитель предоставляет Заказчику запись произведенных телесюжетов.

Таким образом, производство телесюжетов Исполнитель осуществляет самостоятельно, своими силами.

В соответствии с положениями статьи 24 Закона о контрактной системе решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, при размещении заказа заказчик вправе, а не обязан выделять отдельные лоты. Допускается также возможность объединения в составе одного лота продукции (товаров, работ, услуг) технологически и функционально связанных между собой.

Поскольку производство телесюжетов и их последующее размещение функционально связаны между собой, заказчик правомерно определил объект закупки как оказание услуг по созданию и распространению социально значимых для населения Красноярского края материалов.

Заявитель считает, что телесюжеты не являются объектами авторских прав, а услуги по обеспечению производства, также как услуги по размещению информационных сюжетов не подпадают под ограниченный перечень услуг, при которых предельная величина критерия может быть снижена до 0%, содержащегося в пункте 5 статьи 7 Правил оценки, соответственно, предельные величины значимости критериев оценки должны быть как при смешении различных видов работ, услуг по Правилам оценки заявок - 60% стоимостной критерий и 40% нестоимостные критерии.

Оценив данный довод заявителя, суд первой инстанции обоснованно с ним не согласился, исходя из следующего.

Согласно части 6 статьи 32 Закона о контрактной системе, величина значимости критерия, указанного в пункте 1 части 1 указанной статьи, при определении исполнителей в целях заключения контракта на создание произведения литературы или искусства может быть снижена до нуля процентов суммы величин значимости всех критериев.

В силу пункта 5 части 7 статьи 32 Федерального закона о контрактной системе, его положения, касающиеся литературы и искусства, применяются в отношении аудиовизуальных произведений.

Телесюжеты, производство которых, в том числе, является предметом конкурса, отвечают критериям понятия "аудиовизуальное произведение", предусмотренным положениями части 1 статьи 1259, статьей 1263 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 8 статьи 32 Федерального закона о контрактной системе порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия устанавливаются Правительством Российской Федерации. Так, в силу Правил оценки заявок, при создании произведений литературы и искусства в отношении объектов, указанных в части 7 статьи 32 Федерального закона о контрактной системе, может быть установлена минимальная значимость стоимостных критериев оценки - 0% и максимальная значимость нестоимостных критериев оценки - 100%.

С учетом вышеизложенных выводов о правомерности определения предмета конкурса как сознание аудиовизуальных произведений и их последующее размещение, по данному критерию суд соглашается с выводами антимонопольного органа.

Довод жалобы о незаконности установленного заказчиком требования о размещении телесюжетов в эфирах не менее чем 13 средств массовой информации, предложенных Исполнителем, является требованием, ограничивающим число участников закупки, антимонопольным органом рассмотрен и отклонен по следующим основаниям.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер.

Исходя из целей реализуемого агентством мероприятия (информирование населения Красноярского края о деятельности органов государственной власти и иной официальной информации, пропаганда традиционных культурных, нравственных и семейных ценностей, освещение вопросов демографии, здорового образа жизни) Заказчиком был сделан запрос в Енисейском управление Роскомнадзора о количестве держателей лицензий на телевизионном вещание в Красноярском крае.

Согласно ответу Енисейского управления Роскомнадзора на территории Красноярского края имеется 25 вещателей, осуществляющих эфирное телевизионное вещание в населенных пунктах Красноярского края. Исходя из этого, Заказчиком было сформировано требование о размещении телесюжетов в половине из имеющихся телеканалов.

Средства массовой информации, имеющие лицензии на осуществление телевизионного вещания в сети кабельного телевидения на территории Красноярского края не могли быть приняты во внимание, поскольку государственная услуга - информирование населения края, оказывается населению Заказчиком в рамках своих полномочий и на основании государственной региональной программы бесплатно, в то время как кабельное телевидение не является бесплатным для потребителя (оплата соответствующей организации-провайдеру услуг по предоставлению кабельного телевидения), что ограничивает круг потребителей.

Кроме того, в описании объекта закупки не содержится требования к участнику закупки иметь свою лицензию на телевещание на Красноярский край. Участник закупки является оператором, обеспечивающим оказание услуг по производству и размещению телесюжетов на телеканалах. Таким образом, Исполнитель может не являться держателем лицензии на телевещание, а размещать видеоролики на действующих телеканалах по договору, что само по себе не может ограничивать конкуренцию.

Суд считает не противоречащими требованиям Закона о контрактной системе положения конкурсной документации в указанной части, а доводы заявителя о нарушении вышеуказанным требованием Заказчика Закона "О защите конкуренции" не обоснованным.

Изучив довод заявителя о том, что требования конкурсной документации должны исходить не из территории распространения СМИ, а исходя из количества охваченной аудитории (охват населения по количеству зрителей и пр.), суд первой инстанции обоснованно считает доводы заявителя ошибочными, а выводы антимонопольного органа обоснованными.

В соответствии с положениями статей 8, 10, 31 Закона РФ от 27.12.1991 N 2124-1 "О средствах массовой информации" одним из характеризующих показателей в отношении телеканалов является территория распространения телеканала, которая определяется количеством населенных пунктов и указывается в соответствующих свидетельствах (о регистрации СМИ, лицензии). Сведений об охвате населения по количеству зрителей свидетельство о регистрации СМИ, лицензия не содержит.

Кроме того, антимонопольным органом установлено, что государственная программа Красноярского края "Содействие развитию гражданского общества, в рамках которой проводился конкурс, является краевой; ее мероприятия направлены, в том числе, на обеспечение производства и распределения социально значимых для населения Красноярского края материалов посредством предоставления субсидий, закупки товаров, работ и услуг, на повышение открытости органов государственной власти Красноярского края и органов местного самоуправления муниципальных образований Красноярского края.

Суд первой инстанции, исследовав представленные в материалы дела доказательства, изучив доводы лиц, участвующих в деле, законно и обоснованно пришел к выводу о том, что антимонопольный орган правомерно признал жалобу общества "Молодежь-ТВ" необоснованной.

Оспаривая торги, общество "Молодежь-ТВ", помимо неправомерного установления заказчиком значимости критериев оценки: "цена контракта" в размере 10 процентов, "качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки - в размере 80 процентов, также оспаривает параметры определения рейтинга заявки по критерию "квалификация участников закупки, в том числе, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации - 10 процентов.

Положениями пункта 4 части 1 статьи 32 Закона о контрактной системе установлен такой критерий как "квалификация участников закупки".

В соответствии с пунктом 27 Правил оценки заявок, показателями нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки" могут быть:

а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг;

б) опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема;

в) обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг;

г) обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами;

д) деловая репутация участника закупки.

Пунктом 28 Правил установлено, что оценка заявок (предложений) по нестоимостному критерию оценки "квалификация участников закупки" производится в случае установления в документации о закупке показателей, раскрывающих содержание соответствующего критерия оценки.

В соответствии с изложенными выше требованиями, заказчиком в конкурсной документации при установлении критерия "квалификация участников закупки" указано, что в рамках данного критерия оценивается: опыт и квалификация участника размещения заказа в производстве видеопродукции - количество наград или благодарственных писем у участника и его специалистов за ранее произведенную видеопродукцию; опыт участника по успешному выполнению работ, сопоставимого характера и объема - количество заключенных и исполненных государственных (муниципальных) контрактов (договоров).

Таким образом, довод о субъективности при установлении критерия "квалификация участника закупки" не нашел своего подтверждения.

Требование о том, что опыт и деловая репутация по критерию "квалификация участников закупки" оценивается только по количеству заключенных и исполненных контрактов, не установлено требованиями Закона о контрактной системе и вышеуказанными Правилами.

В соответствии с положениями пункта 25 Правил показателями нестоимостного критерия оценки "качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупок" в том числе могут быть: качество товаров (качество работ, качество услуг), функциональные, потребительские свойства товара, соответствие экологическим нормам. При этом указанный перечень показателей не является закрытым.

В соответствии с положениями пункта 11 Правил для оценки заявок (предложений) по нестоимостным критериям оценки (показателям) заказчик вправе устанавливать предельно необходимое минимальное или максимальное количественное значение качественных, функциональных, экологических и квалификационных характеристик, которые подлежат оценке в рамках указанных критериев.

Исходя из указанных положений, заказчик вправе самостоятельно определить показатели, на основании которых определяются качественные показатели товара, и их максимальные или минимальные значения.

Для определения качества товара (телесюжета), который не является готовым в момент заключения контракта, а будет создан в будущем в результате творческой деятельности исполнителя, Заказчик может определить его качество только исходя из представленной участником конкурса концепции и сценарных планов, а также из образцов ранее созданной видеопродукции, которые свидетельствуют о качестве производимых исполнителем съемок, монтажа, озвучивания.

Суд соглашается с доводом общества "Молодежь-ТВ" о необоснованном определении опыта участника по успешному выполнению работ сопоставимого объема на основании количества заключенных и исполненных государственных (муниципальных) контрактов (договоров) за последние 3 года.

Определение опыта только на основании государственных (муниципальных) контрактов (договоров) ограничивает число участников конкурса, снижает шансы участников, выполнявших работы сопоставимого характера по гражданско-правовым договорам.

При этом доводы агентства о том, что указание в скобках после слова "контрактов" слова "договоров" подразумевает указание на возможность представления участниками закупки в обоснование своего опыта договоров гражданско-правового характера, не соответствуют буквальному содержанию подпункта 2 пункта 3 раздела 11 Инструкции по подготовке заявок на участие в открытом конкурсе, в котором заключение слова "договоров" в скобки после слов "государственных (муниципальных) контрактов" не может рассматриваться как отсылка к гражданско-правовым договорам, а воспринимается только как синоним слова "контракт".

Вместе с тем, оценка заявок по указанному критерию с учетом количества представленных обществом "Молодежь-ТВ" только государственных (муниципальных) контрактов (договоров), не привела к принятию конкурсной комиссией неправильного решения при подведении итогов конкурса. Согласно протоколу оценки заявок и предложения участников открытого конкурса, обществом "Молодежь-ТВ" было представлено 2 контракта, Ассоциацией телевещателей и телепроизводителей Красноярского края "Енисей-ТВ", признанной победителем конкурса, 3 контракта. Даже при условии предоставления обществом "Молодежь-ТВ" большего количества договоров (контрактов), включая гражданско-правовые, заявителю по данному критерию было бы присвоено максимально 50 баллов, Ассоциации телевещателей и телепроизводителей - 15 баллов. Общее количество баллов, присвоенное обществу "Молодежь-ТВ", составило бы 31, 53 балла, общее количество баллов, присвоенное Ассоциации телевещателей и телепроизводителей, составило бы 55, 34 балла.

Заявитель также считает, что конкурсная документация не содержит градации баллов по показателю "качественные характеристики объекта закупки" и порядка их присвоения, ограничившись указанием только максимального и минимального балла по этому критерию.

По мнению заявителя, содержащиеся в конкурсной документации критерии по названному показателю не раскрывают содержание указанного критерия, а относятся к обычной классической схеме телевизионных съемок и носят субъективный характер.

Согласно части 4 Правил оценки, в целях настоящих Правил для оценки заявок (предложений) заказчик устанавливает в документации о закупке следующие критерии оценки:

а) характеризующиеся как стоимостные критерии оценки:

цена контракта;

расходы на эксплуатацию и ремонт товаров (объектов), использование результатов работ;

стоимость жизненного цикла товара (объекта), созданного в результате выполнения работы в случаях, предусмотренных пунктом 5 настоящих Правил (далее - стоимость жизненного цикла);

предложение о сумме соответствующих расходов заказчика, которые заказчик осуществит или понесет по энергосервисному контракту;

б) характеризующиеся как нестоимостные критерии оценки:

качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки;

квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов,

оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Пунктом 11 Правил оценки предусмотрено, что для оценки заявок (предложений) по нестоимостным критериям оценки (показателям) заказчик вправе устанавливать предельно необходимое минимальное или максимальное количественное значение качественных, функциональных, экологических и квалификационных характеристик, которые подлежат оценке в рамках указанных критериев. В этом случае при оценке заявок (предложений) по таким критериям (показателям) участникам закупки, сделавшим предложение, соответствующее такому значению, или лучшее предложение, присваивается 100 баллов.

Согласно пункту 20 Правил оценки, оценка по нестоимостным критериям (показателям), за исключением случаев оценки по показателям, указанным в подпунктах "а" и "в" пункта 25 настоящих Правил, и случаев, когда заказчиком установлена шкала оценки, осуществляется в порядке, установленном пунктами 21 - 24 настоящих Правил.

Из содержания пунктов 21-24 правил следует, что при оценке заказчиком условий исполнения контракта имеют значение наибольшее либо наименьшее значение критерия оценки (показателя), в том числе при установлении заказчиком предельно необходимого минимального (максимального) значения.

Правила оценки не содержат указание на необходимость установления градации баллов внутри каждого критерия оценки, в т.ч. нестоимостного.

Согласно Инструкции по подготовке заявок на участие в открытом конкурсе, заказчиком установлены минимальные и максимальные количественные значения качественных, функциональных и квалификационных характеристик, которые подлежат оценке в рамках указанных критериев.

Из порядка оценки заявок и предложений участников открытого конкурса N 010/2015 следует, что оценка заявок производилась членами комиссии в пределах установленных минимальных и максимальных значений. При этом комиссией в протоколе оценки заявок приведены мотивированные выводы, на основании которых комиссия решила присвоить то или иное количество баллов по каждому критерию.

Учитывая, что по критерию "Оригинальность идеи, яркость и образность материалов, логика, выразительность _" заявке общества "Молодежь-ТВ" и заявке Ассоциации телевещателей и телепроизводителей присвоено одинаковое количество баллов, разное количество баллов присвоено по критериям "качество съемок - стиль, динамика, эффектность планов, отсутствие пересвета, тряски_", "художественный уровень - дизайн, художественное, музыкальное оформление", "качество звука - хороший естественный звук, хорошее звучание голоса на естественном фоне_", при этом комиссией подробно расписаны недостатки представленных с заявкой творческих концепций, пилотных материалов, а заявителем, в свою очередь, не представлено доказательств, опровергающих выводы комиссии по критериям оценки, суд первой инстанции обоснованно посчитал довод заявителя о субъективности оценки заявок несостоятельным, документально не обоснованным.

Также отклоняются судом доводы заявителя о некомпетентности и аффилированности (личной заинтересованности) членов конкурсной комиссии.

Согласно части 5 статьи 39 Закона о контрактной системе заказчик включает в состав комиссии преимущественно лиц, прошедших профессиональную переподготовку или повышение квалификации в сфере закупок, а также лиц, обладающих специальными знаниями, относящимися к объекту закупки.

Членами комиссии не могут быть физические лица, которые были привлечены в качестве экспертов к проведению экспертной оценки конкурсной документации, заявок на участие в конкурсе, осуществляемой в ходе проведения предквалификационного отбора, оценки соответствия участников конкурса дополнительным требованиям, либо физические лица, лично заинтересованные в результатах определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в том числе физические лица, подавшие заявки на участие в таком определении или состоящие в штате организаций, подавших данные заявки, либо физические лица, на которых способны оказать влияние участники закупки (в том числе физические лица, являющиеся участниками (акционерами) этих организаций, членами их органов управления, кредиторами указанных участников закупки), либо физические лица, состоящие в браке с руководителем участника закупки, либо являющиеся близкими родственниками (родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии (родителями и детьми, дедушкой, бабушкой и внуками), полнородными и неполнородными (имеющими общих отца или мать) братьями и сестрами), усыновителями руководителя или усыновленными руководителем участника закупки, а также непосредственно осуществляющие контроль в сфере закупок должностные лица контрольного органа в сфере закупок. В случае выявления в составе комиссии указанных лиц заказчик, принявший решение о создании комиссии, обязан незамедлительно заменить их другими физическими лицами, которые лично не заинтересованы в результатах определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и на которых не способны оказывать влияние участники закупок, а также физическими лицами, которые не являются непосредственно осуществляющими контроль в сфере закупок должностными лицами контрольных органов в сфере закупок (часть 6).

Судом проверено наличие у членов конкурсной комиссии профессиональной переподготовки (повышения квалификации в сфере закупок), а также наличие специальных знаний, относящихся к объекту закупки.

В материалы дела представлены удостоверение от 26.03.2015 о повышении квалификации по дополнительной профессиональной программе "Контрактная система в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" Брежневой И.В., свидетельство о повышении квалификации в 2012 году по программе "Правовое регулирование государственных и муниципальных заказов. Принципы, процедуры, специфика размещения заказов. Государственные и муниципальные контракты" Зверевой А.А., удостоверение от 04.10.2014 о повышении квалификации по дополнительной профессиональной программе "Контрактная система в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" Печенкиной А.В.

В материалы дела представлена копия трудовой книжки члена конкурсной комиссии Соколова А.Б., согласно которой Соколов А.Б. имеет стаж работы в качестве редактора и продюсера Красноярской государственной телевизионной и радиовещательной компании, редактора ООО "Российское информационное агентство "Пресс-Лайн", продюсера отдела новостей и программы "Живые мысли" ООО "ВК Телесфера", специального корреспондента, директора информационно-аналитического вещания ООО "ТВ-Енисей", заведующего отделом информационного вещания, главного специалиста редакции производства ТВ программ КГАУ "Дирекция краевых телепрограмм", главного редактора редакции производства ТВ программ, начальника отдела новостей, заместителя директора, начальника редакции спецпроектов и контроля за исполнением госзаданий ГКУ "Дирекция краевых телепрограмм", руководителя службы информации "Афонтово-новости", генерального продюсера дирекции телеканала "Афонтово", руководителя редакции спецпроектов и прямого эфира телеканала "Афонтово", главного редактора ООО "ВЕДИ".

В материалы дела также представлена копия трудовой книжки члена конкурсной комиссии Тишкова Ю.Н., имеющего стаж работы в качестве ответственного секретаря творческой дирекции, главного редактора журнала "Кто. Первые лица" ООО "Издательский дом "Знаки времени. Континуум", специального корреспондента, автора телевизионных программ, шеф-редактора спецпроектов, генерального продюсера ООО "ТВ-Енисей", главного редактора КГАУ "Дирекция краевых телепрограмм", заместителя главного редактора КГАУ "Редакция газеты "Наш Красноярский край".

Оценив представленные доказательства, суд первой инстанции обоснованно признал подтвержденным наличие у членов конкурсной комиссии профессиональной переподготовки (повышения квалификации в сфере закупок), а также наличия специальных знаний, относящихся к объекту закупки. Отсутствие у Соколова А.Б. и Тишкова Ю.Н. профильного высшего образования при наличии значительного стажа работы, в том числе, в сфере производства телепрограмм, не свидетельствует об отсутствии у них специальных познаний об объекте закупки.

Заявителем также не доказан факт аффилированности (личной заинтересованности) Соколова А.Б. в признании победителем конкурса Ассоциации телевещателей и телепроизводителей Красноярского края "Енисей ТВ".

В качестве обоснования заявленного довода общество "Молодежь-ТВ" ссылается на информацию, размещенную в сети Интернет на сайте "Красноярский краевой медиа-портал "Столица24" по состоянию на ноябрь 2015 года, согласно которой в команду указанного проекта входит Долгушина И.В., председатель совета директоров и Соколов Алексей Борисович, главный редактор. При этом Долгушина И.В. является президентом Ассоциации телевещателей и телепроизводителей Красноярского края "Енисей ТВ", признанной победителем оспариваемого конкурса 010/2015. Кроме того, ООО "ВЕДИ", в котором в настоящее время работает Соколов А.Б., является учредителем Красноярского краевого медиа-портала "Столица24".

Также заявитель ссылается на информацию, размещенную в сети Интернет на сайте "Телешкола Ирины Долгушиной", согласно которой Соколов А.Б. является руководителем и преподавателем факультета "Универсальный журналист".

Суд первой инстанции правомерно со ссылкой на статью 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" пришел к выводу о том, что заявитель не представил доказательств, свидетельствующих, что Соколов А.Б. является аффилированным лицом по отношению к Красноярскому краевому медиа-порталу "Столица24" или "Телешколе Ирины Долгушиной".

Также не представлено доказательств, свидетельствующих о заинтересованности Соколова А.Б. в признании победителем конкурса Ассоциации телевещателей и телепроизводителей Красноярского края "Енисей ТВ".

Остальные доводы заявителя изучены судом и отклонены, как не доказывающие наличие нарушений, свидетельствующих о недействительности оспариваемого конкурса и решения антимонопольного органа.

На основании изложенного суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований заявителя.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом проверки суда первой инстанции, получили соответствующую правовую оценку, в связи с чем не требуют дополнительной оценки.

Судебная коллегия, исследовав все представленные в материалы дела доказательства, изучив доводы лиц, участвующих в деле, приходит к выводу о том, что в оспариваемой заявителем конкурсной документации отсутствуют нарушения требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в связи с чем полагает, что антимонопольный орган правомерно признал жалобу ООО "Молодежь-ТВ" необоснованной, а суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявления.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционной жалобы не содержащими достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Красноярского края от 12 февраля 2016 года по делу N А33-18054/2015 не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 3000 рублей относятся на заявителя апелляционной жалобы (истца).

При подаче апелляционной жалобы ООО "Молодежь-ТВ" было заявлено ходатайство о зачете государственной пошлины уплаченной в сумме 3 000 рублей по чеку-ордеру от 13.07.2015, который был произведен (определение от 31.03.2016).

Вместе с тем в соответствии с пунктом 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина в сумме 3000 рублей уплаченная по платежному поручению от 13.01.2016 N 381 подлежит возврату как излишне уплаченная.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 12 февраля 2016 года по делу N А33-18054/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Молодежь-ТВ" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3000 рублей, уплаченную по платежному поручению от 13.01.2016 N 381.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Магда

Судьи

О.В. Петровская Ю.В. Хабибулина