Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2016 г. N 05АП-2573/16

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Владивосток

18 мая 2016 г.

Дело N А59-5394/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 18 мая 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 мая 2016 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей Е.Л. Сидорович, В.В. Рубановой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Витко Т.Н.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управление Федеральной Антимонопольной службы по Сахалинской области,

апелляционное производство N 05АП-2573/2016

на решение от 26.02.2016

судьи К.Ф. Мухамештина

по делу N А59-5394/2015 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Росстрой" (ОГРН 1066501074056, ИНН 6501175475, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 07.11.2006)

о признании незаконными пункта 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 1026500532321, ИНН 6501026378, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 01.11.2002) от 23.09.2015 N 435/15 и предписания от 23.09.2015 N 05-262/15,

третьи лица: Департамент городского хозяйства администрации Корсаковского городского округа, администрация Корсаковского городского округа, общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "ПромКотлоСнаб",

в отсутствие представителей лиц участвующих в деле,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Росстрой" (далее - заявитель, общество, ООО "Росстрой") обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - управление, антимонопольный орган) о признании незаконными пункта 1 решения от 23.09.2015 N 435/15 и действий по выдаче предписания от 23.09.2015 N 05-262/15.

Определениями Арбитражного суда Сахалинской области от 25.11.2015 и 20.01.2016 в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент городского хозяйства администрации Корсаковского городского округа, Администрация Корсаковского городского округа, общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "ПромКотлоСнаб".

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 26.02.2016 требования ООО "Росстрой" удовлетворены в части признания предписания УФАС по Сахалинской области от 23.09.2015 N 05-262/15 о нарушении законодательства о закупках незаконным, как не соответствующего нормам Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N44-ФЗ).

В удовлетворении требования ООО "Росстрой" к УФАС по Сахалинской области о признании незаконным пункта 1 решения от 23.09.2015 N 435/15 отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, УФАС по Сахалинской области обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с настоящей жалобой. В обоснование апелляционной жалобы антимонопольный орган указывает, что выявленные нарушения в аукционной документации не повлекли за собой ограничений для участия в конкурсе, поскольку нарушения возможно устранить на стадии заключение муниципального контракта.

По доводу о незаконности предписания, управление со ссылкой на положения административного регламента по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, полагает его выдачу законным и обоснованным, мотивируя это тем, что проект контракта является неотъемлемой частью документации, тем самым Управление вправе принимать решения и выдавать предписание о внесении изменений в проект контракта при его заключении. Кроме того, по мнению заявителя, нарушение в проекте контракта не влияет на подачу первых и вторых частей заявок участниками закупок. Таким образом, действия заказчика, как считает уполномоченный орган, не нарушают требования Закона N 44-ФЗ.

Общество в представленном в материалы дела в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) письменном отзыве, с доводами апелляционной жалобы не согласно, считает решение суда законным и обоснованным, принятым при правильном применении норм материального и процессуального права, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу антимонопольного органа без удовлетворения.

Другие лица участвующие в деле свои возражения на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в суд апелляционной инстанции не представили.

Общество с ограниченной ответственностью "Росстрой", Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, Департамент городского хозяйства администрации Корсаковского городского округа, Администрация Корсаковского городского округа, общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "ПромКотлоСнаб", надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 266 АПК РФ рассмотрела апелляционную жалобу в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Росстрой" зарегистрировано в качестве юридического лица Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 1 по Сахалинской области 07.11.2006 за основным государственным регистрационным номером 1066501074056, при постановке на учет в налоговом органе обществу присвоен ИНН 6501175475.

Из материалов дела следует, что 26.08.2015 на официальном сайте РФ в сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru было размещено извещение N 0161300001115000360 и документация об электронном аукционе по объекту: "Приобретение котельного оборудования для котельных Корсаковского городского округа". Заказчиком выступил департамент. Размещенная на официальном сайте РФ документация утверждена руководителем департамента. Начальная (максимальная) цена контракта составляет 8 779 003 рубля 71 копейку. Дата и время окончания подачи заявок на участие в электронном аукционе - 16.09.20015 в 9 часов 00 минут по местному времени.

До окончания срока подачи заявок общество направило в адрес управления жалобу на положения аукционной документации. Рассмотрев жалобу общества на действия муниципального заказчика, комиссия управления по контролю в сфере закупок решением от 23.09.2015 по делу N 435/15 о нарушении законодательства о закупках признала ее частично обоснованной (пункт 1 решения).

Пунктом 2 оспариваемого в части решения муниципальный заказчик признан нарушившим части 5, 6, 8 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ и ему выдано предписание. Муниципальному заказчику предписано выполнить требования Постановления Правительства N 1063, установив при заключении контракта ответственность сторон.

Не согласившись с выводами управления, общество обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд, в котором просит признать незаконным пункт 1 решения УФАС по Сахалинской области от 23.09.2015 N 435/15, а также незаконным предписание от 23.09.2015 N 05-262/15.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзывах на апелляционную жалобу, судебная коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению в связи со следующим.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в том числе в части планирования закупок товаров, работ, услуг, а также определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются предметом правового регулирования Закона N 44-ФЗ (пункты 1, 2 части 1 статьи 1).

В силу части 1 статьи 52 Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закона о защите конкуренции) решение и (или) предписание антимонопольного органа могут быть обжалованы в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 3 Закона о защите конкуренции названный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Полномочия антимонопольного органа предусмотрены в статье 23 Закона о защите конкуренции. В том числе данный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства (пункт 1 части 1); проводит проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, физическими лицами, получает от них необходимые документы и информацию, объяснения в письменной или устной форме (пункт 11 части 1).

Пунктом 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" предусмотрено, что в силу пункта 3 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган вправе выдавать федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, их должностным лицам, за исключением случаев, установленных пунктом 4 этой части, обязательные для исполнения предписания

Порядок рассмотрения антимонопольным органом заявлений о нарушении антимонопольного законодательства предусмотрен статьей 44 Закона N 135-ФЗ.

Согласно части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктами 3, 5 части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства определяет нормы антимонопольного и иного законодательства Российской Федерации, нарушенные в результате осуществления рассматриваемых комиссией действий (бездействия).

Частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции и пунктом 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" предусмотрено, что федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

В рассматриваемом случае антимонопольный орган решением по делу N 435/15 в пункте 1 признал частично обоснованной жалобу ООО "Рострой". Пунктом 2 оспариваемого в части решения муниципальный заказчик признан нарушившим части 5, 6, 8 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ и ему выдано предписание, в соответствии с которым муниципальному заказчику предписано выполнить требования Постановления Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом", установив при заключении контракта ответственность сторон.

Статьей 1 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что данный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд, в части, касающейся заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги, в том числе бюджетным учреждением.

В соответствии с частью 1 статьи 105 Закона N 44-ФЗ любой участник закупки имеет право обжаловать в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Пункт 4 статьи 3 Закона N 44-ФЗ определяет участника закупки как любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закон N 44-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закон N 44-ФЗ, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закон N 44-ФЗ.

Согласно частям 1 и 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются, в том числе конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Пункт 1 части 1 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ устанавливает, что при осуществлении закупки заказчик единые требования к участникам закупки, в том числе требования о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством РФ к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В силу частей 6, 7 данной статьи заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона, а указанные в настоящей статье требования предъявляются в равной мере ко всем участникам закупок.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 Закона N44-ФЗ и инструкцию по ее заполнению.

ООО "Рострой" в обоснование своих требований указало, что аукционная документация не содержит в себе документа под названием "Техническая документация". Между тем, как следует из пункта 3 раздела II документации об электронном аукционе, что в первой части заявки конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об электронном аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение), знак обслуживания, фирменное наименование, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование страны происхождения товара указываются в соответствии с разделом "Техническое задание" (технические характеристики) документации об электронном аукционе (т.1, л.д. 52-53).

Исследовав материалы дела. Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии нарушения требований пункта 2 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ.

Аукционная документация действительно не содержит раздел "Техническое задание", вместе с тем под пунктом 5 в составе документации об электронном аукционе указано "Описание объекта закупки - Спецификация (приложение N 1 к проекту муниципального контракта)", в котором содержится описание объекта закупки.

Кроме того, коллегия соглашается с позицией антимонопольного органа, отраженной в решении от 23.09.2015 N 435/15 в пункте 1: в первом абзаце "Информационная карта Инструкция участникам закупки" (т.1, л.д. 55-56) указано, что в случае противоречия между условиями Инструкции и положениями информационной карты последняя имеет преобладающую силу.

Изучив Информационную карту Инструкция участникам закупки, судебная коллегия установила, что в ней не содержатся ссылки на раздел "Техническое задание".

С учетом изложенного, коллегия соглашается с позицией суда первой инстанции о том, что решение антимонопольного в данной части не противоречит требованиям пункта 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона N 44 - ФЗ.

В соответствии с частью 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции установил, что в Спецификации (приложение N 1 к муниципальному контракту) определен перечень и характеристики объектов закупки в количестве 32 наименований, однако в нарушение предусмотренной пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона N 44 - ФЗ обязанности заказчиком не установлены функциональные, технические и качественные характеристики и показатели к товарам "Котел водогрейный КВр-1,45" (пункт 1) и "Забрасыватель ЗП-600" (пункт 15).

Довод управления, изложенный в решении от 23.09.2015 N 435/15 о том, что Межгосударственный стандарт "ГОСТ 30735-2001. Котлы отопительные водогрейные теплопроизводительностью от 0,1 до 4,0 МВт. Общие технические условия" введен в действие Постановлением Госстандарта РФ от 13.06.2002 N 239-ст (далее - ГОСТ 30735-2001) содержит общие технические требования, в том числе к "Котел водогрейный КВр-1,45", апелляционной инстанцией отклоняется.

Коллегия, изучив аукционную документацию и положения ГОСТ 30735-2001, соглашается с позицией суда первой инстанции о том, что аукционная документация не содержит каких-либо ссылок на данный ГОСТ. В положениях данного ГОСТа не содержатся конкретные характеристики "Котел водогрейный КВр-1,45" и нет указания на то, что перечисленные в данном ГОСТе показатели применяются к спорном объекту закупки.

Также коллегией установлено, что в тексте решения антимонопольного органа от 23.09.2015 N 435/15 не проведен анализ довода жалобы общества относительно отсутствия в аукционной документации характеристик и параметров "Забрасыватель ЗП-600".

Коллегия полагает, что нарушение заказчиком предусмотренной пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона N 44 - ФЗ обязанности по указанию показателей товара в документации об электронном аукционе влечет за собой, невозможность в полной мере определить потребности заказчика в отношении необходимого ему товара и нарушает права неограниченного круга лиц.

Вывод суда апелляционной инстанции о наличии у заказчика обязанности описанию объекта закупки нашло свое отражение и в правовой позиции Арбитражного суда Дальневосточного округа, отраженных в Постановлениях от 07.05.2015 N Ф03-1435/2015 по делу N А59-4102/2014 и от 20.05.2015 N Ф03-1397/2015 по делу N А73-10935/2014.

Факт нарушения заказчиком пункта 1 части 1 статьи 64 Закона N 44 - ФЗ подтверждается также представленными в материалы дела ООО "Росстрой" сведениями - распечатками с сайтов сети Интернет о наличии нескольких видов с различными характеристиками "Котел водогрейный КВр-1,45" и "Забрасыватель ЗП-600" (т.3, л.д. 69-82).

Из части 4 статьи 64 Закона N 44-ФЗ следует, что к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Оспариваемым решением антимонопольного органа в действиях заказчика установлено нарушение положений частей 5,7, 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ.

Согласно часть 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с часть 5 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Частью 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ установлено, что Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с ч. 8 ст. 34 Закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Обязательные условия об ответственности заказчика и подрядчика предусмотрены частями 5, 7 и 8 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ и закреплены постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" (далее - постановление Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063, Правила)

Как следует из материалов дела, в п. 6.2 и 6.4 проекта контракта заказчик установил, что за штрафы за ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, устанавливаются в размере ________________ рублей (определяется в порядке установленным постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

Иные, более детальные положения об ответственности заказчика и подрядчика в виде штрафа в проекте контракта отсутствуют.

Вместе с тем согласно Письму ФАС России от 21.10.2014 N АЦ/42516/14 "О направлении информации о включении в контракт условий об уплате неустойки, а также об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу в случае заключения с ним контракта, на размер налоговых платежей" учитывая, что контракт заключается по цене, предлагаемой участником закупки, но не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, заказчикам целесообразно устанавливать в проекте контракта под отлагательным условием все возможные значения размеров штрафа, предусмотренные Правилами для каждого порогового значения цены контракта, за исключением пороговых значений, превышающих начальную (максимальную) цену контракта.

Таким образом, из содержания проекта контракта следует, что при его составлении не учтены положения ч. 5 и ч. 8 ст. 34 Закона N 44-ФЗ, проект контракта не содержит размер штрафа в фиксированной сумме и порядок его определения, не установлен порядок определения размера пени.

При этом ссылка в проекте контракта в качестве критерия расчета штрафов указан на порядок, определенный постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, не свидетельствует о правомерности действий заказчика при составлении конкурсной документации, поскольку из положений статьи 34 Закона N 44-ФЗ в совокупности с разъяснением ФАС России, изложенным в письме от 21.10.2014 N АЦ/42516/14, следует, что включение в проект контракта ссылки на Правила вместо установления вышеуказанных размеров штрафа, пени не является надлежащим исполнением обязанности заказчика по установлению размеров неустойки.

На основании изложенного апелляционная коллегия соглашается с позицией Арбитражного суда Сахалинской области о правомерности выводов ООО "Росстрой" и антимонопольного органа в данной части.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Федерального закона N 44-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 указанного Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 данного Федерального закона.

В результате антимонопольный орган в пункте 1 решения от 23.09.2015 по делу N 435/15 признал жалобу ООО "Рострой" частично обоснованной и на основании вынесенного решения выдал заказчику предписание от 14.09.2015 N 05-246/15 о необходимости в установленный срок внести изменения в проект контракта в соответствии с требованиями постановления Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063.

Апелляционная коллегия поддерживает позицию суда первой инстанции о неправомерности вынесенного антимонопольным органом предписание от 14.09.2015 N 05-246/15 на основании следующего.

Порядок исполнения федеральной антимонопольной службой государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд определяется в соответствии с административным регламентом, который утвержден Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14.

Согласно пункту 3.35 административного регламента в случаях если при рассмотрении жалобы или проведения внеплановой проверки выявлены нарушения законодательства РФ и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, Комиссия выдает предписание об устранении допущенных нарушений.

Пунктом 3.40 регламента установлено, что действиями, направленными на устранение нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, могут быть:

- отмена протоколов, составленных в ходе определения поставщика (исполнителя, подрядчика). Предписание об отмене протоколов выдается также в том случае, если выдается предписание о внесении изменений в извещение об осуществлении закупки, документацию о закупке;

- внесение изменений в извещение об осуществлении закупки (за исключением извещения о проведении запроса предложений), документацию о закупке с продлением сроков подачи заявок в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе;

- осуществление закупки в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе;

- иные действия, направленные на устранение нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

При этом апелляционный суд признает ошибочным довод УФАС по Сахалинской области о том, что антимонопольный орган вправе принимать решения и выдавать предписание о внесении изменений в проект контракта при его заключении, поскольку данное полномочие не предусмотрено пунктом 3.40 административного регламента.

Также судом отклоняется довод заявителя жалобы о том, что выявленное нарушение в проекте контракта не влияет на подачу первых и вторых частей заявок участниками закупок, на основании следующего.

Как правильно отметил арбитражный суд первой инстанции, административный регламент является подзаконным нормативным актом, согласно пункту 1.4 которого контрольный орган исполняет государственную функцию в соответствии, в том числе, с Федеральным законом N 44-ФЗ.

Между тем согласно 6 статьи 63 Закона N 44- ФЗ внесение изменений в извещение о проведении электронного аукциона допускается не позднее чем за два дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе. Указанные изменения (за исключением изменений объекта закупки) в течение одного дня с даты принятия решения о внесении изменений заказчик размещает в единой информационной системе. При этом срок подачи заявок на участие в таком аукционе должен быть продлен таким образом, чтобы с даты размещения изменений до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе этот срок составлял не менее чем пятнадцать дней или, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) не превышает три миллиона рублей, не менее чем семь дней.

Поскольку на момент рассмотрения жалобы ООО "Росстрой" на действия заказчика по спорному аукциону, вынесения решения и предписания, заказчиком уже были рассмотрены первые части заявок на участие в электронном аукционе, то антимонопольный орган в соответствии с пунктом 3.40 административного регламента имел право было выдать предписание лишь об отмене протоколов, составленных в ходе определения поставщика (исполнителя, подрядчика).

На основании изложенного, апелляционный суд приходит к выводу об обоснованности и правильности вывода суда первой инстанции о том, что предписание от 14.09.2015 N 05-246/15 вынесено антимонопольным органом неправомерно за пределами предоставленных ему полномочий Административным регламентом и Законом N 44-ФЗ, на основании чего оно является незаконным.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности решения Арбитражного суда Сахалинской области, которым признано незаконным предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 23.09.2015 N 05-262/15 о нарушении законодательства о закупках, как не соответствующее нормам Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Суд первой инстанции, руководствуясь положениями статьи 110 АПК РФ, правомерно взыскал с Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области в пользу общества расходы по оплате государственной пошлины в размере 3000 рублей.

В апелляционной жалобе Управление не заявило возражений относительно взыскания с него судебных расходов в указанной сумме.

Судебная коллегия, проанализировав предоставленные в материалы дела письменные доказательства, приходит к выводу о том, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом, опровергаются материалами дела и не отвечают требованиям действующего законодательства.

Таким образом, арбитражным судом первой инстанции обстоятельства спора исследованы всесторонне и полно, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных судом первой инстанции, у апелляционного суда, располагающего такими же доказательствами по делу, что и суд первой инстанции, отсутствуют.

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, а апелляционная жалоба общества не подлежит удовлетворению.

С учетом изложенного, судебная коллегия не находит оснований для отмены либо изменения решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 26.02.2016 по делу N А59-5394/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

Е.Л. Сидорович В.В. Рубанова