Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 мая 2016 г. N 09АП-15441/16

г. Москва

17 мая 2016 г.

Дело N А40-184070/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 10 мая 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 мая 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гарипова В.С.,

судей: Башлаковой-Николаевой Е.Ю., Лялиной Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гусейновым А.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО "Солид Банк"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11 февраля 2016 года

по делу N А40-184070/2015, вынесенное судьей Р.Т. Абрековым,

по иску МБУК "Централизованная клубная система" Уссурийского городского округа (ОГРН 1042502156102, ИНН 2511009409, 692519, край Приморский, г. Уссурийск, ул. Некрасова, д.66, дата регистрации: 29.06.2004 г.)

к ЗАО "Солид Банк" (ОГРН 1024100000121, ИНН 4101011782, 683024, край Камчатский, г.Петропавловск-Камчатский, ул. Лукашевского, д. 11, дата регистрации: 04.01.1991 г.),

третье лицо: ООО "Жан-Там-Аль" (ОГРН 1072511005940, ИНН 2511056977, 361624, Респ. Кабардино-Балкарская, р-н Эльбрусский, г. Тырныауз, ул. Мичурина, д. 4 кв. 53),

о взыскании 1 700 083 руб. 13 коп. по банковской гарантии N ЭГ-МФ-2014-0291 от 20.03.2014 г.

при участии в судебном заседании:

от истца - не явился, извещен,

от ответчика - Гаспарян Д.Э по доверенности от 28.12.2015 N 132,

от третьего лица - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

МБУК "Централизованная клубная система" Уссурийского городского округа (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к ЗАО "Солид Банк" (далее - ответчик) о взыскании 1 700 083 руб. 13 коп., из которых: 1 368 827 руб. по банковской гарантии, 331 256 руб. 13 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами, ссылаясь на нарушение ответчиком требований по банковской гарантии N ЭГ-МФ-2014-0291 от 20.03.2014 г., положения ст.ст. 395, 377 ГК РФ.

Арбитражный суд города Москвы решением от 11 февраля 2016 года заявленные требования удовлетворил в полном объеме: взыскал с ЗАО "Солид Банк" в пользу Муниципальное бюджетное учреждение культуры "Централизованная клубная система" Уссурийского городского округа денежные средства в размере 1 700 083 руб. 13 коп., из которых: 1 368 827 рублей - долг, 331 256 рублей 13 копеек. - проценты за пользование чужими денежными средствами, а также расходы по государственной пошлине в размере 30 000 рублей 83 копейки

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

В обоснование своей позиции ответчик указывает, что Гарантия выдана не в обеспечение исполнения Контракта, а в обеспечение его заключения (гарантия обеспечения заявки).

При этом все риски принятия или непринятия указанной Гарантии Принципал как субъект предпринимательской деятельности принял на себя.

Отказывая в удовлетворении ходатайства Банка об отложении первого по делу судебного разбирательства в связи с командировкой представителя, суд лишил ответчика возможности представить дополнительные пояснения.

Судом установлено, и сторонами не оспаривалось, что к требованию по Гарантии истец в нарушение условий пункта 2 Гарантии не приложил оригинал самой Банковской гарантии. Не имеет правового значения тот факт, что при проведении электронного аукциона все процедуры проводятся в электронной форме.

Вывод суда о том, что к "направленному требованию были приложены все необходимые документы согласно положениям банковской гарантии, а именно.....извлечение из реестра банковских гарантий, поскольку банковская гарантия предоставлена в электронном виде" не соответствует действительности, поскольку гарантия в электронном виде не выдавалась, а выдана и передана Принципалу на бумажном носителе, а также условиями Гарантии не предусмотрено предоставление вместо оригинала Гарантии извлечения из какого-либо реестра.

Вывод суда о том, что из отказа в выплате суммы по гарантии не усматривается, что требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии, не соответствует действительности, поскольку Банком указано на несоответствие требования и приложенных документов условиям гарантии, на непредставление оригинала гарантии.

Согласно пункту 2 Гарантии требование должно быть представлено по форме утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации.

В представленном истцом требовании отсутствуют предусмотренные утвержденной формой требования слова: "В случае неисполнения настоящего требования в указанный срок гарант обязан уплатить неустойку бенефициару в размере 0,1 (ноль целых одна десятая) процента указанной в настоящем требовании суммы", имеются иные несоответствия. Кроме того, суд не был лишен возможности самостоятельно исследовать и проверить на соответствие представленное истцом требование утвержденной Правительством форме.

Действовавшее в тот момент законодательство не обязывало гарантов указывать причины отказа и вообще направлять какие-либо уведомления бенефициарам.

В соответствии со ст.156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие истца и третьего лица, надлежащим образом извещенных в порядке статей 121-123 АПК РФ о времени и месте судебного заседания.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены по доводам жалобы в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя ответчика считает, что оснований для отмены решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 31.03.2014 г. между ООО "ЖАН-ТАМ-АЛЬ" (далее - третье лицо, Генподрядчик) и МБУК "ЦЕНТРАЛИЗОВАННАЯ КЛУБНАЯ СИСТЕМА" УССУРИЙСКОГО ГОРОДСКОГО ОКРУГА (Заказчик) заключен Муниципальный контракт N 0320300017714000005-0093220-02 (далее - Контракт), согласно которому Заказчик поручает, принимает работы и уплачивает предусмотренную Контрактом цену, а Генподрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по реконструкции здания Дома культуры с. Новоникольск (пристройка) в соответствии с условиями Контракта, техническим заданием и локальным ресурсным сметным расчетом.

В соответствии с п. 3.1. Контракта, цена является твердой и составляет 8 828 932 руб. 86 коп.

Исходя из п. 4.3. Контракта, начало выполнения работ: не позднее двух рабочих дней с момента заключения Контракта.

Пунктом 4.4. Контракта установлен срок окончания выполнения работ: работы должны быть выполнены в срок до 01.08.2014 г. в соответствии с графиком выполнения работ, согласованным с Заказчиком в течение 2-х дней с момента подписания Контракта.

Разделом 13 Контракта стороны согласовали порядок обеспечения исполнения обязательств по Контракту.

В обеспечение исполнения обязательств третьего лица (Принципал) по Контракту ЗАО "Солид Банк" (Гарант) 20.03.2014 г. выдал Банковскую гарантию N ЭГ-МФ-2014-0291 (далее - Банковская гарантия), согласно п.1 которой установлено, что Банковская гарантия в сумме 1 368 827 руб. 00 коп. обеспечивает со стороны Гаранта надлежащее исполнение Принципалом своих обязательств перед истцом (Бенефициар) по заключению Контракта на основании Протокола проведения итогов открытого аукциона в электронной форме (Nизвещения 0320300017714000005) от 12.03.2014 г. и выражает обязательство Гаранта уплатить Бенефициару денежные средства в пределах указанной суммы.

Согласно п. 2 Банковской гарантии, требование Бенефициара об уплате денежной суммы по Банковской гарантии с указанием неисполненных Принципалом обязательств, обеспеченных Банковской гарантией, соответствующее утвержденной Правительством Российской Федерации форме, направляется Гаранту по адресу, указанному в преамбуле Банковской гарантии, на бумажном носителе с приложением документов, указанных в Банковской гарантии.

Пунктом 3 банковской гарантии установлено, что письменное требование по Банковской гарантии с приложением перечисленных в Банковской гарантии документов должно быть направлено Гаранту в течение срока действия Банковской гарантии.

Исходя из п. 4. Банковской гарантии, в течение 10 рабочих дней после получения документов, указанных в п.2 Банковской гарантии, Гарант должен удовлетворить требования Бенефициара.

В соответствии с п. 12 Банковской гарантии, Банковская гарантия является безотзывной, вступает в силу с 20.03.2014 г. и действует по 01.10.2014 г.

Между тем, как указал истец, третье лицо не исполнило обязательства перед истцом по Контракту, а именно, несмотря на то, что требованиями графика работ, приложение N 4 к Контракту 01.08.2014 г., предусмотрена сдача объекта строительства Заказчику, третьим лицом не выполнены подрядные работы предмета Контракта - реконструкция здания Дома культуры с. Новоникольск (пристройка), п.2. графика выполнения общестроительных работ: земляные работы, устройство фундамента и прочее.

В этой связи Истец направил 29 сентября 2014 года требование от 29 сентября 2014 года N 1д-12/665 об осуществлении уплаты денежной суммы по Банковской гарантии, которое получено Гарантом 7 октября 2014 года, что подтверждается отметками на уведомлении о вручении заказного письма.

Также, в дополнение к требованию от 29.09.2014 года N 1д-12/665 для установления факта наступления гарантийного случая в соответствии с условиями Контракта, 02.10.2014 года были направлены заверенные копии документов, дополнительно подтверждающих факт нарушения третьим лицом обязательств по Контракту, с сопроводительным письмом от 01.10.2014 года N 1д-12/676, которые получены Гарантом 10.10.2014 года, что подтверждается отметками на уведомлении о вручении заказного письма.

Ответчик направил истцу письмо N 05/1702 от 30.10.2014 г., согласно которому отказал истцу в удовлетворении требования об уплате денежных средств по Банковской гарантии в с связи с тем, что документы, поступившие от истца 02.10.2014 г., представлены по истечении определенного в Банковской гарантии срока, а также в связи с тем, что требование и документы не соответствуют условиям Банковской гарантии, не представлен оригинал Банковской гарантии.

В связи с получением отказа от ответчика, истец направил ответчику претензию на отказ от оплаты требования по Банковской гарантии от 18.11.2014 г. N 1д-12/755, согласно которой сослался на нарушение ответчиком положений гражданского законодательства, поскольку ответчиком неверно установлены факты и правоотношения по поводу обеспечения исполнения обязательств по Контракту. Согласно указанной претензии, истец также обращается к ответчику с предложением произвести оплату по Банковской гарантии и уплатить неустойку.

Дополнительно с сопроводительным письмом от 19.11.2014 г. N 1д-12/759 истец направил ответчику надлежащим образом заверенные копии доказательств, подтверждающих своевременное направление ответчику требования по Банковской гарантии.

Вместе с тем, претензия так же была оставлена ответчиком без ответа и без удовлетворения.

Истцом начислена законная неустойка. Согласно расчета истца, сумма процентов за пользование чужими денежными средствами на 01.07.2015 г. составила 331 256 руб. 13 коп.

Руководствуясь ст.ст. 8, 11, 12, 309-310, 314, 330, 368, 369, 370, 376, 378 ГК РФ, суд первой инстанции удовлетворил исковые требования, исходя из следующего.

В соответствии с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 02.10.2012 г. N 6040/12 по делу Арбитражного суда города Москвы N А40-63658/11-25-407, банк является субъектом, осуществляющим профессиональную деятельность на финансовом рынке, в связи с чем толкование условий банковской гарантии должно осуществляться в пользу бенефициара в целях сохранения обеспечения обязательства.

Согласно возражениям ответчика, ответчик выдал Банковскую гарантию в целях обеспечения обязательств третьего лица только по заключению Контракта, но не по исполнению обязательств перед истцом по Контракту, то есть ответчиком была дана гарантия обеспечения заявки на заключение Контракта.

Однако из анализа положений Банковской гарантии и Контракта судом установлено, что положения Банковской гарантии предусматривают, в том числе, обязательства ответчика при неисполнении третьим лицом обязательств по Контракту.

Так, одним из документов, который истцу необходимо приложить при направлении требования об оплате денежных средств по Банковской гарантии, является платежное поручение, подтверждающее перечисление истцом аванса третьему лицу, в случае, если выплата аванса предусмотрена Контрактом, а требование по Банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения третьим лицом обязательств по возврату аванса.

Суд учел, что перечисление аванса является действием, которое заказчик по Контракту исполняет уже после его заключения, а не на стадии согласования условий Контракта.

Так же, к требованию, согласно положениям Банковской гарантии, истцу необходимо приложить документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями Контракта (если требование по Банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения третьим лицом обязательств в период действия гарантийного срока). Таким образом, условие о предоставлении такого документа прямо указывает на то, что требование об оплате денежных средств по Банковской гарантии может быть предъявлено в случае ненадлежащего исполнения третьим лицом обязательств по Контракту.

Вместе с тем, суд первой инстанции отмечает, что положения п. 9 и п. 10 Банковской гарантии так же относятся не к периоду заключения Контракта, а к обстоятельствам исполнения обязательств по Контракту.

Так, в соответствии с п. 9 Банковской гарантии, ответчик выражает согласие с тем, что дополнения и изменения, внесенные в Контракт, в обеспечение которого выдана Банковская гарантия, не освобождают его от обязательств по Банковской гарантии в случае своевременного уведомления истцом ответчика об изменениях и дополнениях Контракта; истец уведомляет ответчика обо всех изменениях и дополнениях, вносимых в Контракт в течение 10 рабочих дней со дня вступления в силу изменений и дополнений Контракта.

Суд отметил, что изменения и дополнения могут вноситься в Контракт уже на стадии его исполнения, то есть указанный пункт Банковской гарантии так же относится к моменту исполнения обязательств по Контракту.

Кроме того, п. 10 Банковской гарантии предусматривает случаи прекращения обязательств ответчика перед истцом, в том числе в случае прекращения действия Контракта в силу его досрочного расторжения или досрочного прекращения обязательств сторон Контракта по иным обстоятельствам/прекращения иных обязательств, обеспеченных Банковской гарантией по основаниям, предусмотренным действующим законодательством, что также относится к обстоятельствам, при которых Контракт уже заключен.

Кроме того, суд отметил, что Банковская гарантия выдана сроком до 01.10.2014 г., в то время как срок окончания выполнения работ, в соответствии с п.4.4. Контракта, установлен до 01.08.2014 г., что также подтверждает то, что Банковская гарантия выдана в качестве обеспечения исполнения обязательств третьего лица по исполнению Контракта.

Исходя из буквального толкования положений Банковской гарантии, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Банковская гарантия выдана не в целях обеспечения заключения Контракта, но в целях обеспечения исполнения обязательств по нему.

Судом также установлено недобросовестное поведение гаранта в данном случае (ст.10 ГК РФ), поскольку, заявляя о том, что банк выдал гарантию только на обязательство по заключению, а не исполнению контракта, банк, тем не менее, на претензии бенефициара указывал иные причины отказа в выплате по гарантии. Приведенные причины касались претензий к форме и содержанию требования, а не его обоснованности.

Ссылка ответчика на то, что первоначальное и повторное требования не идентичны, соответственно, документы, направленные за пределом срока, не подлежали рассмотрению, судом первой инстанции отклонены.

Из требований однозначно следует, по какой банковской гарантии и выплаты какой суммы требовал истец: что в первом, что во втором случае речь шла о 1 368 827 руб. Направление дополнительных документов не является предъявлением нового требования.

Срок действия банковской гарантии является сроком существования права бенефициара на предъявление требований к гаранту. В срок действия банковской гарантии должно быть предъявлено только первое требование о платеже. Соответственно, если в силу пункта 2 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации бенефициар вынужден предъявить повторное требование к гаранту, оно может быть заявлено и за пределами срока действия гарантии, но в установленный законом общий срок исковой давности (Определение ВАС РФ от 08.04.2013 N ВАС- 3822/13 по делу N А56-44395/2011).

Отказывая в удовлетворении требования о выплате денежных средств по банковской гарантии, ответчик сослался на то, что не представлен оригинал Банковской гарантии.

Вместе с тем суд первой инстанции отмечает, что в соответствии с п.3 ст. 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 30.12.2015) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

Контракт, в обеспечение обязательств по которому была выдана Банковская гарантия, заключен между истцом и третьим лицом на основании Протокола проведения итогов открытого аукциона в электронной форме (N извещения 0320300017714000005) от 12.03.2014 г.

Поскольку сам Контракт заключен путем поведения открытого аукциона в электронной форме, то и предоставление обеспечения исполнения Контракта так же было осуществлено путем предоставления Банковской гарантии Принципалом Бенефициару в электронном виде.

Доказательств, опровергающих факт заключения Контракта путем подписания электронной цифровой подписью, в материалы дела не представлено.

Довод ответчика о том, что представленное требование о выплате денежных средств по Банковской гарантии не соответствует по форме, установленной Постановлением Правительства Российской Федерации от 08 ноября 2013 г. N 1005, суд первой инстанции так же отклонил как необоснованный, поскольку ответчиком не указано, в чем именно выявлено несоответствие.

К направленному ответчику требованию были приложены все необходимые документы согласно положениям банковской гарантии, а именно, были приложены документы, подтверждающие факт наступления гарантийного случая, извлечение из реестра банковских гарантий, поскольку банковская гарантия была предоставлена Бенефициару в электронном виде, размещенная на официальном сайте http//zakupki.gov.ru, а также документов, подтверждающих полномочия лица, подписавшего такое требование.

При этом ответчик не подверг сомнению факт выдачи банковской гарантии, о недействительности такой Банковской гарантии ответчиком так же не заявлено.

Кроме того, суд указывает, что из отказа в выплате суммы по банковской гарантии не усматривается, что требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии.

Принимая во внимание осуществление своих прав своей волей и в своем интересе (ст. 1 ГК РФ), банк вообще был вправе не выдавать гарантию.

При таких обстоятельствах, суд признал правомерными и обоснованными требования истца.

Апелляционный суд не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы.

Ответчик имел право в письменной форме изложить свои возражения с приложением документов, а также явиться лично или представить другого представителя по доверенности.

Ответчик этим не воспользовался (ст. 9 АПК РФ).

В связи с этим суд первой инстанции в порядке ст. 158 АПК РФ правомерно отказал ответчику в удовлетворении ходатайства об отложении судебного разбирательства в связи со служебной командировкой представителя, поскольку нахождение в служебной командировке не является уважительной причиной для отложения судебного разбирательства. Более того, ответчиком представлен мотивированный отзыв на иск, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что позиция сторон раскрыта, и возможно рассмотрение дела по имеющимся доказательствам.

Согласно положениям пункта 9, пункта 10 и пункта 12 Банковской гарантии, которая была выдана ответчиком в обеспечение исполнения обязательств по Контракту, заключенного между истцом и третьим лицом (Принципалом) на основании Протокола проведения итогов открытого аукциона в электронной форме (извещения N 0320300017714000005) от 12.03.2014, она относится не к периоду заключения Контракта, а к обстоятельствам исполнения обязательств по Контракту.

Исходя из буквального толкования положений Банковской гарантии, суд первой инстанции правильно пришел к выводу о том, что Банковская гарантия выдана не в целях обеспечения заключения Контракта, но в целях обеспечения исполнения обязательств по нему.

Это подтверждается также тем, что ответчик указывал на иные причины отказа в выплате по Банковской гарантии (претензии к форме и содержанию требования, а не его обоснованности).

Контракт заключен путем проведения открытого аукциона в электронной форме, и предоставление обеспечения исполнения Контракта было установлено путем предоставления Принципалом Бенефициару Банковской гарантии в электронном виде.

Поэтому довод о том, что Гарант не выдавал Банковскую гарантию в электронном виде, не относим к сути спора.

В данном случае требование Гаранта о представлении оригинала Банковской гарантии, переданного им Принципалу, и ссылки на возложение Гарантом на Бенефициара обязательств по истребованию последним оригинала у Принципала, без чего, по мнению ответчика, у него не возникает обязательств по исполнению Банковской гарантии, является злоупотреблением правом по отношению к Бенефициару.

Целью предоставления Бенефициаром документов Гаранту является подтверждение нарушений со стороны Принципала, являющихся основанием для предъявления Требования Бенефициаром, а также подтверждение полномочий лица, действующего от имени последнего, но никак не возложение на Бенефициара обязанности по предоставлению документа, никоим образом не влияющего на существо правоотношений, в связи с которыми выдана Гарантия.

Банковская гарантия выдана не в целях обеспечения исполнения Бенефициаром обязанности по передаче ее оригинала, поэтому неисполнение такого требования Гаранта не может служить основанием для отказа в исполнении Гарантом обязанности по выплате. Факт предоставления Гарантом Банковской гарантии не оспаривается.

Из отказа в выплате суммы по Банковской гарантии не усматривается, что требование не соответствуют условиям Банковской гарантии.

В требовании от 29.09.2014 N 1д-12/665 об осуществлении уплаты денежной суммы по Банковской гарантии указано: "В случае неисполнения настоящего требования в указанный срок гарант обязан уплатить неустойку бенефициару в размере 0,1 (ноль целых одна десятая) процента указанной в настоящем требовании суммы, подлежащей уплате за каждый календарный день просрочки начиная с календарного дня, следующего за днем истечения установленного Банковской гарантией срока оплаты настоящего требования, по день фактического поступления денежных средств на счет бенефициара в оплату настоящего требования по Банковской гарантии".

Таким образом, довод ответчика о том, что представленное требование о выплате денежных средств по Банковской гарантии не соответствует по форме, установленной Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005, необоснован.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11 февраля 2016 года по делу N А40-184070/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.С. Гарипов

Судьи

Т.А. Лялина Е.Ю. Башлакова-Николаева