Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2016 г. N 09АП-10060/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 9 сентября 2016 г. N Ф05-12698/16 настоящее постановление отменено

г. Москва

23 мая 2016 г.

Дело N А40-211631/15

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 мая 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.,

судей:	Лепихина Д.Е., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бахтияровым Р.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Крафт" и Федеральной антимонопольной службе России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.01.2016 по делу N А40-211631/15

принятое судьей Кастальской М.Н. (шифр судьи: 153-1525)

по заявлению АО "ОКБМ Африкантов" (603074, Нижний Новгород, Бурнаковский пр., д. 15)

к Федеральной антимонопольной службе России (125993, Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 11, Д-242, ГСП-3)

третьи лица: 1) АО "Атомкомплект" (119180, Москва, ул. Большая Полянка, д. 25, стр. 1), 2) ООО "Крафт" (308017, Белгородская область, Белгород, ул. Макаренко, д. 27)

о признании недействительным решения и предписания

при участии:

от заявителя:	Митин А.Н. по доверенности от 20.01.2016;
от ответчика:	Куликова А.Е. по доверенности от 02.06.2015;
от третьего лица:	1) Альцева В.В. по доверенности от 11.01.2016; 2) Каменская Т.А. по доверенности от 15.10.2015, Тюленев И.В. по доверенности от 15.10.2015;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный в суд г. Москвы обратилось Акционерное общество "Опытное конструкторское бюро машиностроения имени И.И. Африкантова" с заявлением к Федеральной антимонопольной службе, в котором просит признать недействительными решение Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 21.10.2015 N 223ФЗ-306/15 и выданное на его основании предписание от 21.10.2015 N 223ФЗ-306/15.

В качестве третьих лиц привлечены АО "Атомкомплект", ООО "Крафт".

Решением суда от 27.01.2016 признаны незаконными решение Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок от 21.10.2015 N 223ФЗ-306/15 и выданное на его основании предписание от 21.10.2015 N 223ФЗ-306/15. При этом суд исходил из того, что оспариваемые решение и выданное на его основании предписание от 21.10.2015 N 223ФЗ-306/15 вынесены антимонопольным органом с нарушением требований Федерального закона N 223-ФЗ от 18.07.2011 "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

С решением суда не согласились ответчик - ФАС России и третье лицо - ООО "Крафт" и обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить и отказать в удовлетворении требований.

В обоснование своих требований ответчик ссылается на то, что перечень, указанный в Извещении, для отказа организатора аукциона от проведения аукциона по решению заказчика, является исчерпывающим и сводится к тому, что отказ от проведения конкурса (аукциона) допускается только в случаях оказывающих влияние на потребности в продукции и целесообразность закупки.

Третье лицо в обоснование своих требований ссылается на то, что отказом от проведения аукциона была нарушена регламентация и установленная последовательность в аукционе, то есть процедура аукциона, что не было учтено судом первой инстанции.

Заявитель возражает против удовлетворения апелляционной жалобы и просит решение суда оставить без изменения. Заявителем представлен отзыв на апелляционную жалобу.

Третье лицо (АО "Атомкомплект") возражает против удовлетворения апелляционной жалобы и просит решение суда оставить без изменения. Третьим лицом представлены письменные пояснения.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст.266, 268 АПК РФ. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, обстоятельствами, подлежащими установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) государственных органов, являются проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из материалов дела 09.06.2015 организатором закупки АО "Атомкомплект" для заказчика АО "ОКБМ Африкантов" на электронной торговой площадке в сети "Интернет" http://www.fabrikant.ru/ было размещено извещение N 304/2634 о проведении открытого аукциона в электронной форме без квалификационного отбора на право заключения договора на поставку титановых труб (торговая процедура N 2192966) (далее - Аукцион).

Согласно вышеуказанному извещению (с учетом внесенных изменений извещениями от 26.06.2015 N 304/2949, от 13.07.2015 N 304/3255, от 22.07.2015 N 304/3452) дата и время окончания заявок были установлены 07.08.2015 в 12:00; дата рассмотрения первых частей заявок - 17.08.2015.

На момент окончания срока подачи заявок на участие в аукционе было подано 4 заявки (протокол от 07.08.2015 N 1/654000001).

По результатам рассмотрения первых частей заявок к участию в Аукционе были допущены все участники (протоколы от 11.08.2015 N 2/654000001, от 17.08.2015 N 3/654000001).

21 августа 2015 после рассмотрение первых частей заявок на участие в Аукционе были проведены торги, в ходе которых допущенными участниками Аукциона были сделаны предложения по цене.

По итогам проведения Аукциона был размещен протокол от 08.09.2015 N 4/654000001 о ходе Аукциона.

В соответствии с условиями аукционной документации рассмотрение вторых частей заявок должно было быть осуществлено в срок до 18.09.2015.

С учетом обстоятельств, выявленных при рассмотрении вторых частей заявок, комиссией АО "ОКБМ Африкантов" было принято решение провести проверку указанных в заявках сведений путем проведения оценочного аудита производства с привлечением уполномоченной организации и о продлении в этой связи срока рассмотрения вторых частей заявок до 28.09.2015 (протокол от 08.09.2011), о чем было опубликовано извещение от 18.09.2015 N 304/4586.

В целях завершения проверочных мероприятий и на основании решения руководителя заказчика (письмо от 28.09.2015 N 041-98.5/17283) срок рассмотрения вторых частей заявок был продлен до 06.10.2015, о чем было опубликовано извещение от 28.09.2015 N 304/4776.

02 октября 2015 заказчиком было принято решение об отказе от проведения Аукциона (письмо от 02.10.2015 N 041-98.5/17388), о чем было опубликовано извещение от 02.10.2015 N 31502449065.

Участником Аукциона ООО "Крафт", посчитавшим решение заказчика об отказе от проведения Аукциона необоснованным, подана жалоба от 09.10.2015 N 0910/15-1 на действия АО "ОКБМ Африкантов" и АО "Атомкомплект" при проведении Аукциона в ФАС России.

В результате рассмотрения жалобы, Комиссией ФАС России жалоба ООО "Крафт" на действия заказчика АО "ОКБМ Африкантов", организатора торгов АО "АТОМКОМПЛЕКТ" при проведении Аукциона признана обоснованной; АО "ОКБМ Африкантов", АО "АТОМКОМПЛЕКТ" признаны нарушившими часть 1 статьи 2 Закона о закупках; АО "ОКБМ Африкантов", АО "АТОМКОМПЛЕКТ" выдано обязательное для исполнения предписание, направленное на устранения выявленных нарушений.

В соответствии с предписанием ФАС России от 21.10.2015 N 223-ФЗ-306/15 (далее - Предписание) АО "ОКБМ Африкантов", АО "АТОМКОМПЛЕКТ" предписано:

в срок не позднее 29.10.2015 отменить извещение об отмене проведения Аукциона, разместить на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) (далее - Официальный сайт) информацию об отмене извещения об отмене Аукциона, уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в Аукционе, в том числе Заявителя об отмене извещения об отмене Аукциона;

не позднее чем в течение четырех дней со дня совершения действий, указанных в пункте 1 настоящего предписания уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в Аукционе, в том числе Заявителя о необходимости предоставления обеспечения исполнения обязательств по договору, а также обеспечить возможность участникам закупки предоставления обеспечения заявки на участие в Аукционе и обеспечения исполнения обязательств по договору;

в срок не позднее 05.11.2015 продолжить проведение Аукциона в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а также представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Согласно ч.2 ст. 2 Закона 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Извещение о закупке, в том числе извещение о проведении открытого конкурса или открытого аукциона, является неотъемлемой частью документации о закупке. Сведения, содержащиеся в извещении о закупке, должны соответствовать сведениям, содержащимся в документации о закупке (часть 8 статьи 4 Закона N 223-ФЗ).

В соответствии с положениями пункта 3 статьи 448 ГК РФ, если иное не предусмотрено в законе или в извещении о проведении торгов, организатор открытых торгов, сделавший извещение, вправе отказаться от проведения аукциона в любое время, но не позднее чем за три дня до наступления даты его проведения, а конкурса - не позднее чем за тридцать дней до проведения конкурса. В случаях, когда организатор открытых торгов отказался от их проведения с нарушением указанных сроков, он обязан возместить участникам понесенный ими реальный ущерб.

Таким образом, при существенном изменении обстоятельств, из которых заказчик исходил при размещении аукциона (в рассматриваемом случае - выявленное несоответствие размещенного в составе аукционной документации в июне 2015 года проекта договора новым требованиям Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (в редакции от 13.07.2015), вступившим в законную силу 01.09.2015), заказчик вправе принять решение об отмене аукциона в любой период до определения победителя аукциона.

Доводы о незаконности принятого решения об отказе от проведения спорного аукциона от 02.10.2015 N 041-98.5/17388 по причине несоответствия формулировки, указанной в решении, требованиям Извещения, Положения о закупках и документации об Аукционе, рассмотрены судом первой инстанции и обоснованно отклонены, поскольку Положением о закупках и Извещением предусмотрена возможность заказчика отказаться от аукциона (пункты 15.5.3 п. 14.5.5 п. 14.5.5.1, 14.5.6 Положения о закупках и пункт 21 Извещения).

Доводы о том, что возможность отказа от проведения торгов не предусмотрена Законом о закупках, Положением о закупках и документацией об открытом аукционе, не принимаются во внимание, поскольку в указанных Законе и Положении запрета на возможность отказа от проведения торгов не содержится, а в части 3 статьи 448 ГК РФ она прямо предусмотрена.

Кроме того, Положение о закупках, разрабатываемое заказчиком, не может изменять правовых положений и норм, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2016 г. N 524-О абзац первый пункта 4 статьи 448 ГК Российской Федерации, закрепляющий общее правило, в соответствии с которым организатор открытых торгов вправе отказаться от их проведения в любое время, но не позднее установленного данной нормой срока, нарушение которого - с учетом абзаца второго того же пункта - влечет возникновение обязанности организатора возместить участникам реальный ущерб, и корреспондирующий вытекающему из Конституции Российской Федерации принципу свободы договора, направлен на защиту имущественных интересов участников торгов и сам по себе не может расцениваться как нарушающий конституционные права.

Таким образом, организатор торгов вправе отказаться от проведения, уведомив об этом в указанные сроки. Последствиями такого отказа при нарушении установленных законом сроков об извещении об отказе в проведении торгов является компенсация понесенных участниками торгов реальных убытков, которые могут быть рассмотрены только в исковом порядке, а не по правилам главы 24 АПК РФ.

С учетом изложенного удовлетворяя требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что в действиях АО "ОКБМ Африкантов" не установлено нарушений требований пункта 15.5.3 Положения о закупках и части 1 статьи 2 Закона о закупках. В нарушении ч.5 ст. 200 АПК РФ ответчиком не представлены доказательства подтверждающие основания для принятия оспариваемых решения и предписания.

В соответствии с ч.2 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Судебные расходы по апелляционным жалобам распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

В соответствии со ст. 104 АПК РФ обществу с ограниченной ответственностью "Крафт" из федерального бюджета подлежит возврату государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 1 500 рублей, как излишне уплаченная.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.01.2016 по делу N А40-211631/15 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Крафт" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей, как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.Н. Кольцова

Судьи

Д.Е. Лепихин Т.Т. Маркова