Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2016 г. N 08АП-3274/16 (ключевые темы: утилизация отходов - публичный договор - протокол разногласий - твердые бытовые отходы - заключение договора) (подтверждено кассацией)

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2016 г. N 08АП-3274/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21 сентября 2016 г. N Ф04-3893/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о понуждении заключить договор, об урегулировании разногласий при заключении договора

Вывод суда: дело направлено на новое рассмотрение, исковые требования удовлетворены, решение суда первой инстанции отменено

город Омск

23 мая 2016 г.

Дело N А70-14254/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 мая 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кудриной Е.Н.,

судей Рожкова Д.Г., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Матвеевой Ю.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3274/2016) общества с ограниченной ответственностью "Сервис-Град" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 12 февраля 2016 года по делу N А70-14254/2015 (судья Вебер Л.Е.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Сервис-Град" (ОГРН 1077206001245, ИНН 7206035560) к обществу с ограниченной ответственностью "Тюменское Экологическое Объединение" (ОГРН 1147232024455, ИНН 7204205739) о понуждении заключить публичный договор, об урегулировании возникших разногласий,

судебное разбирательство проведено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Сервис-Град" (далее - ООО "Сервис-Град", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Тюменское Экологическое Объединение" (далее - ООО "ТЭО", ответчик) о понуждении заключить публичный договор по захоронению отходов в редакции истца, путем принятия положений, изложенных в протоколе разногласий N 2 от 01 октября 2015 года к договору N 1/01/2015ТБ "Об оказании услуг по захоронению отходов" от 01 сентября 2015 года (том 1 л.д. 2-15).

До вынесения судебного акта по делу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил исковые требования, в соответствии с которым просил обязать ответчика заключить договор на утилизацию (захоронение) твердых коммунальных отходов в редакции истца, путем принятия положений, изложенных в протоколе разногласий N 3 к договору об оказании услуг по захоронению отходов N 1/01/2015ТБ от 01 сентября 2015 года (том 2 л.д. 29-30).

Решением от 12.02.2016 по делу N А70-14254/2015 Арбитражный суд Тюменской области в удовлетворении исковых требований ООО "Сервис-Град" отказал.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Сервис-Град" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "Сервис-Град", ссылаясь на пункт 9.2. Концессионного соглашения от 19.09.2015, заключенного между ответчиком и Тюменской областью, на статью 2 Федерального закона от 30.12.2004 N 210-Фз "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса", считает, что заключение спорного договора для ответчика является его обязанностью и в силу пункта 3 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) отказ от его заключения при наличии возможности предоставить услуги не допускается. Полагает, что в нарушение требований статей 426, 445, 446 ГК РФ, 173 АПК РФ суд первой инстанции, фактически не рассмотрел спорные правоотношения по существу, так как не дал надлежащую оценку условиям договора, переданным на рассмотрение суда, не разрешил имеющиеся у сторон разногласия, не обязал ответчика заключить публичный договор и не указал в решении суда договорные условия, в соответствии с которыми стороны должны осуществлять взаимодействие. Позиция истца основана на правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 31.01.2012 N 11657/11 по делу N А76-15904/2010. Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Определением Восьмой арбитражный апелляционный суд от 17.03.2016 апелляционная жалоба ООО "Сервис-Град" принята к производству, назначена к рассмотрению на 28.04.2016.

В порядке статьи 262 АПК РФ ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит суд апелляционной инстанции оставить обжалуемый судебный акт без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 28.04.2016 представитель ООО "Сервис-Град" поддержал требования, заявленные в апелляционной жалобе.

Представитель ООО "ТЭО" высказался согласно отзыву на жалобу.

Протокольным определением от 28.04.2016 Восьмой арбитражный апелляционный суд в порядке статьи 158 АПК РФ отложил рассмотрение апелляционной жалобы на 12.05.2016.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с частью 1 статьи 266, частями 2, 3 статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителей сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания и не заявивших ходатайств об его отложении.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции находит его подлежащим отмене, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, ООО "Сервис-Град" Истец направил в адрес ООО "ТЭО" письмо N 506 от 27 августа 2015 года о заключении договора на захоронение отходов (том 1 л.д. 45), в связи с чем ответчик направил истцу проект такого договора об оказании услуг по захоронению отходов N 1/01/2015ТБ от 01 сентября 2015 года (том 1 л.д. 46-52). Не согласившись с частью условий предложенного варианта договора, истец направил ответчику протокол разногласий N 1 к этому договору (том 1 л.д. 53-65). В свою очередь, ответчик подписал протокол урегулирования разногласий к этому договору (том 1 л.д. 66-102, 148). Рассмотрев предложенные условия, истец предложил ответчику подписать указанный договор с учетом протокола разногласий N 2 (том 1 л.д. 103-121), на что ответчик ответил отказом (том 1 л.д. 122-123, 149).

В исковом заявлении истец просит урегулировать разногласия по пунктам 1.9, 1.10, 1.11, 2.1.4, 2.1.5, 2.1.6, 2.1.7, 2.1.8, 2.1.9, 2.1.10, 2.3.8, 2.3.9, 2.3.13, 2.3.14, 2.4, 2.4.1, 2.4.2, 3.3., 3.6, 3.10, 3.12, 4.2, 4.4., 4.5, 5.1, 5.2, 5.3, 5.4, 5.5, 5.6, 5.7, 7.1, 7.2, 7.4, 8.4, 8.8, 8.8.1 и 8.8. 2 и обязать ответчика заключить договор об оказании услуг по захоронению отходов в редакции истца, путем принятия положений, изложенных в протоколе разногласий N 2 от 01 октября 2015 года к договору N 1/01/2015ТБ "Об оказании услуг по захоронению отходов" от 01 сентября 2015 года.

Впоследствии истец изменил исковые требования, просит урегулировать разногласия по пунктам 1.9, 1.10, 1.11, 2.1.4, 2.1.5, 2.1.6, 2.1.7, 2.1.8, 2.1.9, 2.1.10, 2.3.8, 2.3.9, 2.3.13, 2.3.14, 2.4, 2.4.1, 2.4.2, 2.4.3, 3.3., 3.6, 3.10, 3.12, 3.13, 4.2, 4.3., 4.4., 4.5, 5.1, 5.2, 5.3, 5.4, 5.5, 5.6, 5.7, 7.1, 7.2, 7.4, 8.1, 8.4, 8.5 и 8.6, (часть первоначально указанных истцом спорных пунктов исключены - 8.8, 8.8.1, 8.8.2 и добавлены новые - 2.4.3, 3.13, 4.3, 8.1, 8, 5, 8.6) и обязать ответчика заключить договор на утилизацию (захоронение) твердых коммунальных отходов в редакции истца, путем принятия положений, изложенных в протоколе разногласий N 3 к договору об оказании услуг по захоронению отходов N 1/01/2015ТБ от 01 сентября 2015 года.

В обоснование исковых требований истец ссылается на те обстоятельства, что ответчик занимает доминирующее положение на рынке услуг и уклоняется от заключения договора о предоставлении услуг по утилизацию (захоронение) твердых коммунальных отходов, в связи с чем, он просить обязать ответчика заключить договор.

Отказ в удовлетворении иска послужил основанием для подачи апелляционной жалобы.

Повторно рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции не соглашается с выводами суда первой инстанции о полном отказе в удовлетворении исковых требований, принимая во внимание следующее.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 ГК РФ граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству Российской Федерации условий договора.

Согласно пунктам 1, 4 статьи 421 ГК РФ понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Пунктом 1 статьи 426 ГК РФ предусмотрено, что публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.). Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами.

Как следует из материалов дела, 19 сентября 2014 года между ответчиком и Тюменской областью заключено концессионное соглашение в отношении создания и эксплуатации системы коммунальной инфра-структуры - объектов, используемых для переработки, утилизации, обезвреживания и захоронения твердых бытовых отходов в Тюменской области, в соответствии с которым, в частности, ответчику для целей настоящего концессионного соглашения, был передан полигон ТБО, расположенный в городе Тобольске, район ЗКСМ, площадка 1 (том 2 л.д. 59-68).

Согласно пункту 9.2 этого соглашения, ответчик обязан заключать договоры на приемку, сортировку, переработку, утилизацию, обезвреживание, а также вывоз ТБО (твердых бытовых отходов) со всеми обратившимися к нему с такими предложениями лицами, за исключением случаев, если условия таких договоров противоречат разрешенному использованию объекта концессионного соглашения, иного имущества и лицензиям ответчика.

04 июня 2015 года ответчику выдана лицензия серии N 072 N 00171 на осуществление деятельности по обезвреживанию и размещению отходов I-IV классов опасности, в том числе и по адресу: город Тобольск, район ЗКСМ, площадка 1, полигон ТБО (том 2 л.д. 3-12).

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) хозяйствующего субъекта (группы лиц), занимающего доминирующее положение, которые имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов, в том числе такие действия (бездействие), как необоснованный отказ от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) при наличии возможности производства или поставки соответствующего товара.

В силу своего доминирующего положения ООО "ТЭО" обязано соблюдать, запреты, установленные Законом "О защите конкуренции", в том числе не допускать действий, которые имеют или преследуют своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Пункт 1 статьи 445 ГК РФ устанавливает, что в случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня получения оферты. Сторона, направившая оферту и получившая от стороны, для которой заключение договора обязательно, извещение о ее акцепте на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора), вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда в течение тридцати дней со дня получения такого извещения либо истечения срока для акцепта.

Согласно статье 438 ГК РФ акцепт должен быть полным и безоговорочным. Молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон.

В свою очередь, на основании пункта 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой форме достигнуто соглашение по всем его существенным условиям.

В соответствии со статьей 443 ГК РФ ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой.

Таким образом, исходя из совокупного смысла положений статей 432, 438, 443 ГК РФ следует, что акцепт оферты должен быть полным и безоговорочным, а акцепт на иных условиях не допускается.

Как следует из материалов дела, в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции стороны пришли к соглашению о признании обстоятельств, не подлежащих дальнейшему доказыванию, согласовав следующие пункты договора: 1.9, 1.10, 1.11, 2.1.4, 2.1.5, 2.1.6, 2.1.7, 2.1.8, 2.1.9, 2.1.10, 2.3.8, 2.3.9, 2.3.13, 2.3.14, 2.4, 2.4.1, 2.4.2, 2.4.3, 3.3., 3.6, 3.10, 3.12, 3.13, 4.3., 7.1, 8.4, 8.5 и 8.6, в связи с чем им был подписан протокол урегулирования от 24 ноября 2015 года к протоколу разногласий N 2 от 01 октября 2015 года (том 2 л.д. 46-55, 89-96).

Между сторонами остались не согласованными условия договора по пунктам 4.2 (ответственность истца за нарушение сроков оплаты - истец предлагает другую редакцию), 4.4 (ответственность истца за допущенные нарушения - истец предлагает исключить), 4.5 (устанавливает размер штрафа за нарушения - истец предлагает исключить), 5.1 (устанавливает возможность взыскания убытков с истца за допущенные нарушения - истец предлагает исключить), 5.2 (устанавливает возможность взыскания убытков с истца за допущенные нарушения - истец предлагает исключить), 5.3 (устанавливает порядок фиксации допущенных нарушений - истец предлагает другую редакцию), 5.4 (определяет последствия несогласованной с ответчиком разгрузки на территории полигона - истец предлагает другую редакцию), 5.5 (устанавливает порядок взыскания убытков с истца за допущенные нарушения - истец предлагает исключить), 5.6 (устанавливает возможность взыскания убытков с истца за допущенные нарушения - истец предлагает исключить), 5.7 (устанавливает право исполнителя привлекать специализированную организацию для устранения допущенных истцом нарушений без согласования с ним, истец предлагает исключить), 7.2 (устанавливает порядок изменения и расторжения договора - истец предлагает другую редакцию), 7.4 (устанавливает порядок отказа от исполнения договора - истец предлагает другую редакцию)) и 8.1 договора (устанавливает срок действия договора - истец предлагает другую редакцию).

Указанные разногласия подлежат рассмотрению в рамках настоящего дела, поскольку по другим спорным пунктам договора сторонами достигнуто соглашение, что следует из материалов дела.

В силу норм статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами, действующим в момент его заключения.

На основании абзаца 2 пункта 1 статьи 426 ГК РФ коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами.

В силу положений статьи 426 ГК РФ спорный договор о предоставлении услуг по утилизации (захоронению) отходов N 1/01/2015ТБ от 01.09.2015 относится к числу публичных договоров, существенные условия которого определены законом (Федеральными законами от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления", от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса", Правилами предоставления услуг по вывозу твердых и жидких бытовых отходов, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.02.1997 N 155).

Поскольку ООО "ТЭО" оказывает услуги по вывозу и утилизации твердых бытовых отходов и является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на соответствующем рынке, то данное предприятие представляет собой контрагента, для которого заключение договора обязательно.

В соответствии с пунктом 2 статьи 426 ГК РФ цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей.

Пунктом 4 статьи 426 ГК РФ определено, что в случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации, а также уполномоченные Правительством Российской Федерации федеральные органы исполнительной власти могут издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.).

Условия публичного договора, не соответствующие требованиям, установленным пунктами 2 и 4 настоящей статьи, ничтожны (пункт 5 статьи 426 ГК РФ).

Как следует из вышеприведенных обстоятельств, сторонами не согласованы отдельные условия договора N 1/01/2015ТБ от 01.09.2015 о предоставлении услуг по утилизации (захоронению), который является договором возмездного оказания услуг и регулируется, как общими положениями гражданского законодательства, так и нормами для отдельных видов обязательств, содержащихся в главе 39 "Возмездное оказание услуг" ГК РФ.

В силу положений пункта 1 статьи 779 ГК РФ в договоре возмездного оказания услуг, к которым относится спорный договор N 1/01/2015ТБ от 01.09.2015, должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить содержание и объем подлежащих оказанию услуг, следовательно, объемы отходов являются существенным условием договора на оказание услуг по их утилизации (захоронению) и использованию, т.к. составляют предмет этого договора, и без них договор не может считаться заключенным. Предмет договора сторонами определен и разногласий не вызывает.

В отношении спорных пунктов 4.2, 4.4, 4.5, 5.1, 5.2, 5.5, 5.6, 5.7 коллегия приходит к следующему.

В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться, в том числе неустойкой (штрафом, пеней).

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно статье 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Из указанных норм следует, что включение в договор условия о неустойке является правом сторон. Соглашение о неустойке и ее размер должны быть установлены в договоре. В случае, если размер неустойки не определен договором, то сторонами не было достигнуто соглашение о неустойке.

Исключением из данного правила является законная неустойки, которая устанавливается соответствующими нормативными правовыми актами (статьи 393, 395 ГК РФ).

Предлагаемые ООО "ТЭО" пункты имеют следующие редакции:

- 4.2. За нарушение сроков оплаты Заказчик по требованию Исполнителя уплачивает неустойку в размере 1 (один) процент от суммы просроченной задолженности за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после истечения установленного настоящим Договором срока исполнения обязательств.

- 4.4. Заказчик обязуется уплатить штраф за следующие нарушения: разгрузка на полигоне не допустимых для захоронения отходов; разгрузка отходов на территории полигона в неразрешенном работником Полигона месте; несообщение работнику полигона о факте наличия горящих (тлеющих) отходов в транспортном средстве Заказчика до разгрузки отходов на полигоне.

- 4.5. Размер штрафов в указанных случаях составляет 10-кратную стоимость услуг по захоронению партии отходов, при ввозе (разгрузке) которой допущено нарушение. За каждое нарушение штраф исчисляется отдельно.

Предлагаемый ООО "Сервис-Град" пункт 4.2. имеет следующую редакцию: "Заказчик несет предусмотренную законом ответственность за состав отходов, ввозимых им для размещения на полигоне. Исполнитель несет предусмотренную законом ответственность за состояние отходов, размещенных на полигоне"; пункты 4.4., 4.5. предлагается исключить (протокол разногласий N 3).

Между тем, нормами ГК РФ и иных нормативных актов не предусматривается неустойка как мера ответственности за ненадлежащее исполнение потребителями обязанности по отбору отходов.

В пункте 11 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.07.2000 N 56 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с договорами на участие в строительстве", применяемого в рассматриваемом случае по аналогии, разъяснено, что арбитражный суд не вправе устанавливать договорную неустойку за нарушение обязательств, если одна из сторон возражает против ее установления.

На основании изложенного, применение неустойки за ненадлежащее исполнение потребителем (ООО "Сервис-Град") обязательств по договору N 1/01/2015ТБ от 01.09.2015 о предоставлении услуг по утилизации (захоронению) возможно только по соглашению сторон.

Такое соглашение сторонами достигнуто не было, поэтому пункты 4.2, 4.4., 4.5. не подлежит включению в текст договора N 1/01/2015ТБ от 01.09.2015 о предоставлении услуг по утилизации (захоронению).

Аналогичным образом апелляционный суд считает возможным исключить из условий договора пункты 5.1., 5.2., 5.5., 5.6., 5.7., содержащие конкретизацию обязанности заказчика (ООО "Сервис-Град") по возмещению потерь (убытков) исполнителя (ООО "ТЭО").

Так, предлагаемые ООО "ТЭО" пункты имеют следующие редакции:

- 5.1. Потери Исполнителя, в том числе дополнительные затраты, понесенные Исполнителем в связи с устранением последствий нарушения, допущенного Заказчиком, подлежат возмещению Заказчиком Исполнителю сверх стоимости захоронения Отходов и суммы штрафа, предусмотренного настоящим Договором.

- 5.2. В случае предъявления Исполнителю требований третьих лиц или уполномоченных органов об уплате штрафов или возмещении вреда за нарушения, допущенные Заказчиком, Исполнитель вправе потребовать, а Заказчик обязан уплатить Исполнителю возмещение потерь в размере понесенных Исполнителем в связи с этим расходов.

- 5.5. Все расходы Исполнителя, связанные с устранением нарушений, предусмотренных пунктом 4.4 настоящего Договора, в том числе (но не ограничиваясь) с очисткой территории Полигона, перемещением Отходов в надлежащее место захоронения, хранением, обезвреживанием опасных Отходов, устранением ущерба окружающей среде, подлежат возмещению Заказчиком исходя из цен (стоимости) услуг Исполнителя либо по ценам специализированных организаций, привлеченных Исполнителем к выполнению указанных работ.

- 5.6. Заказчик обязан возместить Исполнителю стоимость работ, связанных с обезвреживанием опасных отходов и устранением ущерба окружающей среде, выполненных Исполнителем или специализированными организациями, в течение 5 (пяти) рабочих дней после получения акта выполненных работ, счета (счет-фактуры).

- 5.7. Стороны согласовали, что выбор специализированной организации для выполнения указанных работ и заключение договора со специализированной организацией осуществляется Исполнителем самостоятельно в оперативном порядке без согласования с Заказчиком и проведения процедур отбора специализированной организации.

Учитывая вышеприведенные нормы права, применяемые в рассматриваемом случае по аналогии, следует вывод, что в случае несогласия одной из сторон договора на установление в договоре условия о порядке определения убытков за нарушение обязательств по договору, отличные от установленных законодательством, судом спорный пункт утвержден быть не может, поскольку включение указанного условия в договор зависит от воли сторон и не входит в перечень предусмотренных законодательством и подлежащих обязательному включению в договор о предоставлении услуг по утилизации (захоронению).

Поскольку суду не предоставлено право по инициативе одной из сторон включать в договор условия, обязательность включения которых не установлена законодательством (императивными нормами), а стороны согласия по данным пунктам не достигли, суд апелляционной инстанции считает требования истца об исключении из условий договора пунктов 5.1., 5.2., 5.5., 5.6., 5.7. обоснованными и подлежащими удовлетворению.

В спорном пункте 5.3. договора (в редакции, предлагаемой ООО "ТЭО") определено, что в случае выявления допущенных Заказчиком нарушений, предусмотренных пунктом 4.4 настоящего Договора, Сторонами составляется Акт с указанием даты, времени, характера нарушения, марка и государственный номер транспортного средства Заказчика, фамилии, имени и отчества водителя (экспедитора), представителей Исполнителя, Заказчика. Заказчик обязан обеспечить прибытие уполномоченного представителя на Полигон в течение 2 часов с момента направления Исполнителем Заказчику телефонограммы, факсограммы или сообщения на электронную почту. В случае неявки представителя Заказчика на Полигон, Исполнитель составляет вышеуказанный Акт и делает в нем отметку о неявке Заказчика. Один экземпляр Акта направляется Заказчику и является основанием для предъявления требования об уплате штрафов и возмещения потерь, в том числе ущерба.

Предлагаемый ООО "Сервис-Град" пункт 5.3. имеет следующую редакцию: "В случае выявления допущенного Заказчиком ввоза на территорию Полигона отходов в нарушение пункта 1.4 настоящего Договора, Сторонами составляется Акт с указанием даты, времени, характера нарушения, марка и государственный номер транспортного средства Заказчика, фамилии, имени и отчества водителя (экспедитора), представителей Исполнителя, имеющих допуск по обращению с отходами, уполномоченных представителей Заказчика.

Фиксация нарушения осуществляется на специальной площадке, очищенной от всех видов отходов с участием представителей Исполнителя и Заказчика, уполномоченных доверенностями.

Заказчик обязан обеспечить прибытие уполномоченного представителя на Полигон в течение 2 часов с момента направления Исполнителем Заказчику телефонограммы, факсограммы или сообщения на электронную почту. В случае неявки представителя Заказчика на Полигон, Исполнитель составляет вышеуказанный Акт и делает в нем отметку о неявке Заказчика. Один экземпляр Акта направляется Заказчику.".

Представитель ответчика в судебном заседании 28.04.2016 пояснил, что условие необходимо рассматривать во взаимосвязи с другими условиями (а именно, пунктов 2.3.6, 2.3.7, 2.3.8) и требованиями по эксплуатации полигонов ТБО (п.п. 2.4, 5.1, 5.7 Санитарных правил СП 2.1.7.1038-01).

Пункты 2.3.6, 2.3.7, 2.3.8 договора предусматривают следующие обязанности Заказчика: не разгружать на Полигон не допустимые для захоронения Отходы (пункт 2.3.6. договора); осуществлять разгрузку Отходов на территории Полигона только в указанном работником Полигона месте (пункт 2.3.7. договора); поставить в известность работника Полигона о наличии горящих (тлеющих) Отходов в транспортном средстве и разгрузить их в указанном работником Полигона месте. Принять меры по недопущению возгорания отходов на Полигоне. Обеспечить соблюдение сотрудниками Заказчика противопожарной безопасности при нахождении на территории Полигона, наличие в транспортных средствах исправных средств пожаротушения, соблюдение техники безопасности и соблюдения указаний персонала Исполнителя (пункт 2.3.8. договора).

В части СП 2.1.7.1038-01 "Гигиенические требования к устройству и содержанию полигонов для твердых бытовых отходов":

Согласно пункту СП 2.1.7.1038-01 на полигоны твердых бытовых отходов принимаются отходы из жилых домов, общественных зданий и учреждений, предприятий торговли, общественного питания, уличный, садово-парковый смет, строительный мусор и некоторые виды твердых промышленных отходов 3 - 4 класса опасности, а также неопасные отходы, класс которых устанавливается экспериментальными методами. Список таких отходов согласовывается с центром Госсанэпиднадзора в территории (далее территориальным ЦГСЭН).

Складирование ТБО допускается только на рабочей карте и в соответствии с инструкцией по проектированию, эксплуатации и рекультивации полигонов для твердых бытовых отходов. Промежуточная или окончательная изоляция уплотненного слоя ТБО осуществляется в летний период ежесуточно, при температуре +5 град. C - не позднее трех суток со времени складирования ТБО (пункт 5.1 СП 2.1.7.1038-01).

Пунктом 5.7 СП 2.1.7.1038-01 предусмотрено, что на территории полигона не допускается сжигание твердых бытовых отходов и должны быть приняты меры по недопустимости самовозгорания твердых бытовых отходов.

В соответствии с положениями статей 421, 422, 432 ГК РФ исходя из принципа свободы договора, арбитражный суд при урегулировании разногласий, возникших при заключении публичного договора, не вправе включать в договор хоть и заявленное ко включению, но не согласованное сторонами условие, за исключением случая, когда содержание этого условия предусмотрено законом или иным правовым актом. При этом отсутствие в договоре каких-либо условий, предусмотренных законом или иным правовым актом, само по себе не исключает применения к нему соответствующих норм права, регулирующих спорное правоотношение.

Учитывая, что пункт 4.4. договора исключен из текста договора, то апелляционной суд считает, что в рассматриваемой ситуации пункт 5.3. договора необходимо изложить в следующей редакции: "В случае выявления допущенного Заказчиком ввоза на территорию Полигона недопустимых отходов сторонами составляется Акт с указанием даты, времени, характера нарушения, марка и государственный номер транспортного средства Заказчика, фамилии, имени и отчества водителя (экспедитора), представителей Исполнителя, имеющих допуск по обращению с отходами, уполномоченных представителей Заказчика.

Заказчик обязан обеспечить прибытие уполномоченного представителя на Полигон в течение 2 часов с момента направления Исполнителем Заказчику телефонограммы, факсограммы или сообщения на электронную почту. В случае неявки представителя Заказчика на Полигон, Исполнитель составляет вышеуказанный Акт и делает в нем отметку о неявке Заказчика. Один экземпляр Акта направляется Заказчику.".

В отношении спорного пункта 5.4. договора, коллегия соглашается с редакцией, предлагаемой ООО "ТЭО", исходя из следующего.

Предлагаемый ООО "ТЭО" пункт 5.4. договора имеет следующую редакцию: "В случае несогласованной с Исполнителем разгрузки на территории Полигона Отходов, не допустимых для захоронения на Полигоне, Исполнитель изымает (при наличии возможности) данные Отходы из общей массы Отходов, при необходимости обеспечивает их хранение до момента передачи для обезвреживания, передает их на обезвреживание специализированной организации, имеющей соответствующую лицензию. В случае попадания опасных веществ в окружающую среду (на почву, в воздух, водные объекты и т.п.) Исполнитель осуществляет работы по ликвидации последствий нарушения своими силами или путем привлечения третьих лиц.".

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Федерального закона от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" индивидуальный предприниматель или юридическое лицо не вправе осуществлять деятельность по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I - IV классов опасности на конкретном объекте по обезвреживанию и (или) размещению отходов I - IV классов опасности, если на этом объекте уже осуществляется деятельность по обезвреживанию и (или) размещению отходов I - IV классов опасности другим индивидуальным предпринимателем или другим юридическим лицом, имеющими лицензию на указанную деятельность.

Поскольку заказчик (ООО "Сервис-Град") обладает информацией о перевозимых отходах (пункт 2.3.6. Договора), в связи с чем имеет возможность вывезти запрещенные отходы до момента разгрузки, то в силу положений части 2 ст. 9 Федерального закона от 24.06.1998 N 89-ФЗ суд апелляционной инстанции считает, что заказчик не вправе своими силами осуществлять на полигоне разборку, сбор, сортировку и другие действия с разгруженными отходами.

В связи с этим апелляционный суд считает обоснованным пункт 5.4. договора на изначально предложенных ответчиком условиях.

Рассматривая разногласия по пунктам 7.2., 7.4. договора апелляционный суд установил следующие обстоятельства.

В проекте договора спорные пункты изложены в следующей редакции:

- 7.2. Требование об изменении Договора может быть заявлено Стороной в суд только после получения отказа другой Стороны на предложение изменить Договор либо неполучения ответа в тридцатидневный срок.

- 7.4. Договора в первоначальной редакции предусматривает следующее условие: 7.4. Каждая из Сторон имеет право на односторонний отказ от настоящего Договора путем уведомления другой Стороны об отказе от Договора. Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено в указанном уведомлении об отказе от Договора.

В случае одностороннего отказа от Договора Договор считается расторгнутым.

После уточнения исковых требований, истец предлагает указанные пункты договора изложить в редакции положений, изложенных в протоколе разногласий N 3 к договору об оказании услуг по захоронению отходов N 1/01/2015ТБ от 01.09.2015:

- 7.2. Изменение или расторжение настоящего договора осуществляется в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

- 7.4. Заказчик вправе отказаться от исполнения договора при условии оплаты Исполнителю понесенных им расходов. Исполнитель не вправе отказаться от исполнения договора при наличии у него возможности оказать предусмотренные договором услуги.

Удовлетворяя иск в части пунктов 7.2., 7.4. договора в редакции, предлагаемой ООО "Сервис-Град", апелляционный суд, руководствуясь статьей 426 ГК РФ, исходит из того, что спорный договор является публичным договором, в связи с чем обязательность заключения публичного договора при наличии возможности предоставить лицу соответствующие услуги означает и недопустимость одностороннего отказа исполнителя от исполнения обязательств по договору, поскольку в противном случае требование закона об обязательном заключении договора лишалось бы какого бы то ни было смысла и правового значения. Иное означало бы чрезмерное ограничение (умаление) конституционной свободы договора для лица, заключающего публичный договор, создавало бы неравенство, недопустимое с точки зрения справедливости, и, следовательно, нарушало бы положения статей 34, 35 и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации.

В то же время коммерческая организация как сторона публичного договора при отсутствии реальной возможности исполнить свои обязательства, в том числе вследствие существенного изменения обстоятельств, не может быть лишена, с учетом положений статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, права на защиту своих интересов посредством предъявления требования о расторжении публичного договора.

Правовая позиция суда апелляционной инстанции соответствует правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в определении от 14.10.2004 N 391-О.

Оценивая разногласия по пункту 8.1. договора апелляционный суд установил следующие обстоятельства.

Предлагаемый ООО "ТЭО" пункт 8.1. имеет следующую редакцию: "Настоящий Договор вступает в силу, становится обязательным для сторон с момента подписания и действует по 31 декабря 2015 года (включительно). Исполнитель приступает к исполнению Договора с 1 сентября 2015 г.".

Истец предлагает пункт 8.1. договора изложить в следующей редакции: "Настоящий Договор вступает в силу, становится обязательным для Сторон с момента подписания и действует до изменения или расторжения договора в предусмотренном законодательством РФ порядке. Исполнитель приступает к исполнению Договора с 1 сентября 2015 г.".

Учитывая, что вопрос о заключении договора рассматривается судом, ответчик согласился с моментом вступления в силу договора с даты вступления в законную силу решения суда и распространить действие договора на правоотношения сторон с момента подписания. Вместе с тем, ответчик возражает против установления неопределенного срока действия договора, ссылаясь на то, что указанный истцом срок законом не предусмотрен, не является обязательным.

Согласно части 1 статьи 425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.

В соответствии с частью 2 статьи 425 ГК РФ стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора.

В части 4 статьи 421 ГК РФ предусмотрено, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Положениями названных норм ГК РФ предусмотрено согласие сторон на обращение условий договора на отношения, возникшие до его заключения.

В случаях передачи на рассмотрение суда разногласий, возникших при заключении договора, спорные условия договора определяются в соответствии с решением суда (статьи 445 и 446 ГК РФ).

Суд апелляционной инстанции считает правомерным и необходимым с учетом вышеуказанных обстоятельств и положений пункта 2 статьи 425 ГК РФ включить в пункт 8.1. договора, согласованное ответчиком положение о том, что условия настоящего договора применяются к отношениям, возникшим с 01.09.2015.

Между тем, определение срока действия договора до 31.12.2015, не актуально применительно к моменту предъявления иска (03.11.2015) и моменту разрешения его по существу.

При этом, с учетом публичного характера спорного договора, возможности любой из сторон договора реализовать свое право по изменению или расторжению договора в установленном законом порядке, коллегия полагает, что неопределенный срок действия договора не нарушает принцип свободы договора и равноправия участников гражданских правоотношений.

Применительно к обстоятельствам данного дела, суд апелляционной инстанции считает обоснованным установить срок заключения договора на изложенных истцом условиях до изменения или расторжения договора в предусмотренном законодательством РФ порядке.

В силу вышесказанного суд апелляционной инстанции считает исковые требования истца к ответчику о заключении договора подлежащими частичному удовлетворению с учетом согласования сторонами условий по пунктам 1.9, 1.10, 1.11, 2.1.4, 2.1.5, 2.1.6, 2.1.7, 2.1.8, 2.1.9, 2.1.10, 2.3.8, 2.3.9, 2.3.13, 2.3.14, 2.4, 2.4.1, 2.4.2, 2.4.3, 3.3., 3.6, 3.10, 3.12, 3.13, 4.3., 7.1, 8.4, 8.5 и 8.6, исключив пункты 4.2, 4.4., 4.5., 5.1., 5.2., 5.5., 5.6., 5.7. и изложив пункты 5.3., 5.4., 7.2, 7.4., 8.1. в следующей редакции:

"5.3. В случае выявления допущенного Заказчиком ввоза на территорию Полигона недопустимых отходов сторонами составляется Акт с указанием даты, времени, характера нарушения, марка и государственный номер транспортного средства Заказчика, фамилии, имени и отчества водителя (экспедитора), представителей Исполнителя, имеющих допуск по обращению с отходами, уполномоченных представителей Заказчика.

Заказчик обязан обеспечить прибытие уполномоченного представителя на Полигон в течение 2 часов с момента направления Исполнителем Заказчику телефонограммы, факсограммы или сообщения на электронную почту. В случае неявки представителя Заказчика на Полигон, Исполнитель составляет вышеуказанный Акт и делает в нем отметку о неявке Заказчика. Один экземпляр Акта направляется Заказчику.".

"5.4. В случае несогласованной с Исполнителем разгрузки на территории Полигона отходов, не допустимых для захоронения на Полигоне, Исполнитель изымает (при наличии возможности) данные отходы из общей массы отходов, при необходимости обеспечивает их хранение до момента передачи для обезвреживания, передает их на обезвреживание специализированной организации, имеющей соответствующую лицензию. В случае попадания опасных веществ в окружающую среду (на почву, в воздух, водные объекты и т.п.) Исполнитель осуществляет работы по ликвидации последствий нарушения своими силами или путем привлечения третьих лиц.".

"7.2. Изменение или расторжение настоящего договора осуществляется в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.".

"7.4. Заказчик вправе отказаться от исполнения договора при условии оплаты Исполнителю понесенных им расходов. Исполнитель не вправе отказаться от исполнения договора при наличии у него возможности оказать предусмотренные договором услуги.".

"8.1. Настоящий Договор вступает в силу, становится обязательным для Сторон с момента подписания и действует до изменения или расторжения договора в предусмотренном законодательством РФ порядке. Исполнитель приступает к исполнению Договора с 1 сентября 2015 года.".

Доводы ответчика о том, что исковые требования о заключении договора не обоснованы, так как у сторон возникли разногласия лишь по отдельным пунктам, апелляционный суд считает несостоятельными по следующим основаниям.

Отсутствие согласования спорных условий договора оказания услуг, являющихся в силу статьи 432 ГК РФ существенными, не дает оснований считать данный договор заключенным до принятия судебного решения по этим условиям.

В соответствии со статьей 131 АПК РФ ответчик обязан представить возражения относительно каждого довода, касающегося существа заявленных требований. Таким образом, обязанная к заключению договора сторона не лишена возможности представить суду разногласия по конкретным условиям договора, предложенным ей в проекте, и суд должен их рассмотреть.

В то же время реализация права стороны, управомоченной требовать заключения договора в судебном порядке, не может зависеть от формы уклонения обязанной стороны от его заключения на предложенных условиях (отказ от подписания договора, подписание его в суде с протоколом разногласий, утрата протокола разногласий при пересылке, или подписание неуполномоченным лицом и т.п.). Поскольку заключение договора является обязательным, обязанностью суда является обеспечение защиты прав лица, обратившегося с требованием о понуждении к заключению договора.

Согласно статье 173 АПК РФ по спору, возникшему при заключении договора, в резолютивной части решения указывается вывод арбитражного суда по каждому спорному условию договора, а по спору о понуждении к заключению договора указываются условия, на которых стороны обязаны заключить договор.

Следовательно, разрешение судом спора о понуждении к заключению договора и при уклонении от заключения договора, и при возникновении разногласий по конкретным его условиям сводится по существу к внесению определенности в правоотношения сторон и установлению судом условий, не урегулированных сторонами в досудебном порядке.

Установление судом или изменение при рассмотрении спора о понуждении к заключению договора фактических обстоятельств, влияющих на формулировку искового требования, не меняют его предмета как спора о заключении договора и не должны приводить к отказу в понуждении к его заключению. При этом, суд отмечает, что в материалы дела не был представлен протокол разногласий или единый договор подписанный как со стороны истца, так и ответчиком.

Соответствующая позиция изложена в постановлении Высшего Арбитражного Суда от 31.01.2012 N 11657/11 по делу N А76-15904/2010.

При данных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ, апелляционная жалоба ООО "Сервис-Град" - удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В связи с частичным удовлетворении требований ООО "Сервис-Град" судебные расходы в виде государственной пошлины за рассмотрение заявления в суде первой инстанции в размере 6 000 руб. относятся на ответчика.

Также, в связи с удовлетворением апелляционной жалобы ООО "Сервис-Град" судебные расходы по уплате государственной пошлины за её рассмотрение в размере 3 000 руб., согласно статье 110 АПК РФ, относятся на ООО "ТЭО".

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 12 февраля 2016 года по делу N А70-14254/2015 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Сервис-Град" удовлетворить частично.

Обязать общество с ограниченной ответственностью "Тюменское экологическое объединение" заключить с обществом с ограниченной ответственностью "Сервис-Град" Договор об оказании услуг по захоронению отходов N 1/01/2015 ТБ от 01 сентября 2015, изложив неурегулированные сторонами пункты 4.2, 4.4, 4.5, 5.1, 5.2, 5.3, 5.4, 5.5, 5.6, 5.7, 7, 2, 7.4 и 8.1 Договора следующим образом:

Пункт 4.2. исключить;

Пункт 4.4. исключить.

Пункт 4.5. исключить;

Пункт 5.1. исключить;

Пункт 5.2. исключить;

Пункт 5.3. В случае выявления допущенного Заказчиком ввоза на территорию Полигона недопустимых отходов сторонами составляется Акт с указанием даты, времени, характера нарушения, марка и государственный номер транспортного средства Заказчика, фамилии, имени и отчества водителя (экспедитора), представителей Исполнителя, имеющих допуск по обращению с отходами, уполномоченных представителей Заказчика.

Заказчик обязан обеспечить прибытие уполномоченного представителя на Полигон в течение 2 часов с момента направления Исполнителем Заказчику телефонограммы, факсограммы или сообщения на электронную почту. В случае неявки представителя Заказчика на Полигон, Исполнитель составляет вышеуказанный Акт и делает в нем отметку о неявке Заказчика. Один экземпляр Акта направляется Заказчику.

Пункт 5.4. В случае несогласованной с Исполнителем разгрузки на территории Полигона отходов, не допустимых для захоронения на Полигоне, Исполнитель изымает (при наличии возможности) данные отходы из общей массы отходов, при необходимости обеспечивает их хранение до момента передачи для обезвреживания, передает их на обезвреживание специализированной организации, имеющей соответствующую лицензию. В случае попадания опасных веществ в окружающую среду (на почву, в воздух, водные объекты и т.п.) Исполнитель осуществляет работы по ликвидации последствий нарушения своими силами или путем привлечения третьих лиц.

Пункт 5.5. исключить;

Пункт 5.6. исключить;

Пункт 5.7. исключить;

Пункт 7.2. Изменение или расторжение настоящего договора осуществляется в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Пункт 7.4. Заказчик вправе отказаться от исполнения договора при условии оплаты Исполнителю понесенных им расходов. Исполнитель не вправе отказаться от исполнения договора при наличии у него возможности оказать предусмотренные договором услуги.

Пункт 8.1. Настоящий Договор вступает в силу, становится обязательным для Сторон с момента подписания и действует до изменения или расторжения договора в предусмотренном законодательством РФ порядке. Исполнитель приступает к исполнению Договора с 1 сентября 2015 года.

Взыскать с ограниченной ответственностью "Тюменское экологическое объединение" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Сервис-Град" судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску в сумме 6 000 руб., по апелляционной жалобе в сумме 3 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.Н. Кудрина

Судьи

Д.Г. Рожков Ю.М. Солодкевич