Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2016 г. N 02АП-2581/16 (ключевые темы: контрольно-кассовая техника - розничная цена - торговая наценка - взаимозависимые лица - накладная)

Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2016 г. N 02АП-2581/16

г. Киров

23 мая 2016 г.

Дело N А82-3639/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 мая 2016 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Немчаниновой М.В.,

судей Хоровой Т.В., Черных Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Боковой У.Ю.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя - Корниенко И.В., действующей на основании доверенности от 05.02.2016,

представителей ответчика - Алексеевой Н.Н., действующей на основании доверенности от 11.01.2016, Гумновой Д.В., действующей на основании доверенности от 11.01.2016, Терентьевой Г.В., действующей на основании доверенности от 10.09.2015, Тихоновой Т.В., действующей на основании доверенности от 20.01.2016, Мальцевой О.А., действующей на основании доверенности от 20.01.2016,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Аксон Яр"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 02.02.2016 по делу N А82-3639/2015, принятое судом в составе судьи Ландарь Е.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Аксон Яр" (ИНН: 7602046936, ОГРН: 1057600026670)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г.Ярославля (ИНН: 7602017692, ОГРН: 1047600016056)

о признании недействительным решения от 16.09.2014 N 10-11/16/1,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Аксон Яр" (далее - ООО "Аксон Яр", Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г.Ярославля (далее - Инспекция, налоговый орган) от 16.09.2014 N 10-11/16/1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 02.02.2016 заявленные требования ООО "Аксон Яр" удовлетворены частично. Суд признал недействительным решение Инспекции от 16.09.2014 N 10-11/16/1 в части взыскания налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, доначисленных в результате необоснованного включения в выручку 10 201 189 рублей, и без учета расходов в сумме 1 321 123 рублей 37 копеек, соответствующих сумм пени и штрафа. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

ООО "Аксон Яр" с принятым решением суда не согласилось, и обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Ярославской области от 02.02.2016 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что Обществом была создана схема по оптимизации налогообложения с участием взаимозависимых лиц и о получении необоснованной налоговой выгоды за счет применения специального режима налогообложения (УСНО) путем формального соблюдения установленного законом лимита среднесписочной численности работников. ООО "Аксон Яр" указывает, что ИП Жуков И.Е. вел самостоятельную хозяйственную деятельность. Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель Общества поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

В судебном заседании и в отзыве на апелляционную жалобу представители Инспекции указали на законность принятого судебного акта, в удовлетворении жалобы просят отказать.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО "Аксон Яр" по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2010 по 31.12.2012. В ходе проверки Инспекция пришла к выводу о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды посредством формального разделения хозяйственной деятельности между взаимозависимыми лицами.

Выявленные нарушения налогового законодательства отражены в акте от 31.07.2014 N 10-11/14/1 (т. 1 л.д. 13-63).

Решением Инспекции от 16.09.2014 N 10-11/16/1 Общество привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога при УСНО, налога на имущество и статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неудержание и неперчисление (неполное удержание и перечисление) сумм НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в виде взыскания штрафов в общей сумме 7 623 999 рублей. Указанным решение Обществу предложено уплатить 16 221 583 рубля налога на прибыль, 19 089 484 рубля налога на добавленную стоимость, 2 692 135 рублей налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, 438 729 рублей налога на имущество, а также соответствующие суммы пени (т. 1 л.д. 64-123).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Ярославской области от 24.12.2014 N 293 решение Инспекции от 16.09.2014 N 10-11/16/1 оставлено без изменения (т. 1 л.д. 137-147).

Не согласившись с решением налогового органа, Общество обжаловало его в арбитражный суд.

Признавая частично недействительным решение Инспекции, Арбитражный суд Ярославской области пришел к выводу о том, что действия Общества по разделению хозяйственной деятельности между взаимозависимыми лицами являлись формальными, были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Порядок и условия начала и прекращения применения УСНО установлены статьей 346.13 Налоговым кодексом Российской Федерации (далее - НК РФ).

Так, в соответствии с пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ, если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 настоящего Кодекса, превысили 60 млн. рублей и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 и пунктом 3 статьи 346.14 настоящего Кодекса, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение УСНО с начала того квартала, в котором допущено указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

Законодательство Российской Федерации о налогах и сборах исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применение более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

В пункте 3 настоящего Постановления разъяснено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Установление деловой цели в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о намерениях последнего получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункт 9).

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа: о невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; об отсутствии необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; об учете для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; о совершении операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета (пункт 5).

Из указанного Постановления следует, что применение искусственных юридических конструкций для хозяйственных операций, не содержащих признаков противоправности, но лишенных хозяйственного смысла и не имеющих объяснений неналоговыми причинами, рассматривается как злоупотребление правом в сфере налоговых правоотношений.

В пункте 7 Постановления указано, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Таким образом, определение размера налоговых обязательств, при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды, должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Основанием для доначисления налогов по общей системе налогообложения послужил вывод налогового органа о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды путем умышленного занижения заявленной в отчете комиссионера выручки от реализации товара, принадлежащего ООО "Аверс" (комитенту) в результате применения схемы ухода от налогообложения, участниками которой являются взаимозависимые лица - ООО "Аксон Яр", ООО "Аверс", ИП Жуков И.Е.

Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде ООО "Аксон Яр" осуществляло деятельность по розничной торговле товарами на территории Торгового центра "Аксон" по адресу: г.Ярославль, ул.Громова, д.13.

Деятельность осуществлялась на основании заключенного с ООО "Аверс" договора комиссии от 28.04.2006, согласно которому ООО "Аксон Яр", являясь комиссионером, по поручению ООО "Аверс" (комитента) от своего имени и за счет обязуется осуществлять реализацию товара комитента оптом и в розницу по согласованным сторонами ценам (т. 3 л.д. 85-86).

Стоимость вознаграждения комиссионера составляла 3 процента от стоимости реализованного товара (пункт 1.3 договора).

Пунктом 1.2 договора предусмотрено, что перечень, количество, характеристики и цена товара указываются в передаточных накладных, являющихся неотъемлемой часть договора.

Передаточные накладные за 2010-2011 годы не были представлены налоговому органу к проверке ни комитентом, ни комиссионером.

В ходе проверки Инспекцией установлено, что согласно условиям договора комиссионером составлялся отчет, в который входил расчет суммы реализованного товара, подтвержденный номенклатурным отчетом по товару с отражением наименования реализованного товара, количества и цены.

ООО "Аверс" в адрес ООО "Аксон Яр" последним числом отчетного месяца выписывалась товарная накладная по форме ТОРГ-12 и счет-фактура, в которых наименование, количество и цена товара полностью совпадали с реализованным товаром по отчету комиссионера.

Таким образом, передача товара в рамках договора комиссии документально оформлялась комитентом после его реализации и согласно представленным к проверке документам реализация товара производилась по цене, указанной комитентом в товарных накладных.

Налоговым органом проведен анализ цены товара, заявленной в номенклатурных отчетах ООО "Аксон Яр", и себестоимости переданного на реализацию товара, отраженной в налоговых регистрах ООО "Аверс", в ходе которого установлено, что товар был реализован комиссионером ниже себестоимости (средний показатель -3,64%).

При этом размер торговой наценки по оптовой торговле товаром того же ассортимента составлял от 11% до 68% (сравнительный анализ приведен в пункте 2.1.3 акта проверки).

Кроме того, налоговым органом за 2010 год выявлен один случай продажи товара покупателю по цене, отличающейся от цены, отраженной в отчете комиссионера. Согласно представленному покупателем кассовому чеку покупатель 03.10.2010 приобрел лобзик 650 0.603.4 стоимостью 1 767 рублей, тогда как из представленных к проверке накладной и отчета следует, что данный товар был реализован покупателю по цене 1 142 рубля 50 копеек.

Аналогичные факты были выявлены и за 2011-2012 годы.

Продажа товара производилась ООО "Аксон Яр" с применением собственной контрольно-кассовой техники и техники, зарегистрированной за ИП Жуковым И.Е.

Кассовые аппараты находились в одной кассовой линии при выходе из торгового зала.

Также установлено, что между ООО "Аксон Яр" (Принципал) и ИП Жуков И.Е. (Агент) был заключен агентский договор на расчетно-кассовое обслуживание (прием наличных платежей от населения) от 01.07.2008, по условиям которого ИП Жуков И.Е. обязуется совершать от своего имени, но за счет Принципала (ООО "Аксон Яр") действия по приему наличных денежных средств от физических и/или юридических лиц, производящих оплату за поставленный/проданный товар, выдавать покупателям кассовые чеки, осуществлять отдельный учет выручки, полученной за товар ООО "Аксон Яр", сдавать выручку в банк на свой расчетный счет, затем в обусловленные договором сроки перечислять денежную выручку на расчетный счет ООО "Аксон Яр" (т. 7 л.д. 11-13).

Вознаграждение агента составляло 1% от принятых денежных средств и определялось на основании отчета агента (пункт 1.2 договора).

Согласно фискальным отчетам сумма прошедших через кассовые аппараты денежных средств составила в 2010 году 365 000 000 рублей, тогда как в отчете агента выручка от реализации товара комиссионера - 100 635 рублей.

Сведения о том, что кассовые аппараты передавались ИП Жукову И.Е. в пользование за плату, отсутствуют, в книге учета доходов ООО "Аксон Яр" выручка от сдачи их в аренду не отражена, доказательств получения оплаты за переданные в пользование предпринимателю кассовые аппараты налогоплательщиком не представлено.

Также проверкой установлено, что между ООО "Аксон Яр" и ИП Жуковым И.Е. был заключен договор финансового сотрудничества от 11.08.2008, согласно которому ООО "Аксон Яр" оказывает ИП Жукову И.Е. финансовую помощь на возвратной основе, а ИП Жуков И.Е. обязуется вернуть указанную сумму.

В 2010 году в счет расчетов по договору финансового сотрудничества на расчетный счет ИП Жукова И.Е. от ООО "Аксон Яр" поступило 47 000 000 рублей, на расчетный счет ООО "Аксон Яр" от ИП Жукова И.Е. - 217 000 000 рублей.

Налоговым органом с учетом данных расчетных счетов налогоплательщика и Предпринимателя установлено, что поступившие от ИП Жукова И.Е. денежные средства по договору финансового сотрудничества направлялись ООО "Аксон Яр" в качестве оплаты товаров за ООО "Аверс" поставщикам ООО "Аверс" (ООО "Стройтемп", ООО "Промстрой", ООО "Стройопт" и др.).

Согласно пункту 1 статьи 20 НК РФ общим условием для признания лиц взаимозависимыми для целей налогообложения является обусловленная сложившимися между физическими и (или) юридическими лицами отношениями возможность оказания влияния на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц одним из следующих способов:

- одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20%. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

- одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

- лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Из содержания пункта 1 статьи 20 НК РФ следует, что перечень конкретных случаев признания лиц взаимозависимыми является закрытым. Исключением является только пункт 2 статьи 20 НК РФ, когда судебные органы могут признать лиц взаимозависимыми и по другим основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 НК РФ.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.12.2003 N 441-О указал, что в ходе рассмотрения дела, касающегося законности и обоснованности вынесения налоговым органом решения о доначислении налогоплательщику налога и пени, арбитражный суд может признать лица взаимозависимыми и по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 НК РФ, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг). Закрепляющий это правомочие пункт 2 статьи 20 НК РФ находится в системной связи с пунктом 12 статьи 40 НК РФ, согласно которому при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4 - 11 статьи 40 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 105.1 НК РФ, если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, указанные в настоящем пункте лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения.

Для признания взаимной зависимости лиц учитывается влияние, которое может оказываться в силу участия одного лица в капитале других лиц, в соответствии с заключенным между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами. При этом такое влияние учитывается независимо от того, может ли оно оказываться одним лицом непосредственно и самостоятельно или совместно с его взаимозависимыми лицами, признаваемыми таковыми в соответствии с настоящей статьей.

Согласно пункту 7 названной статьи суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 2 настоящей статьи, если отношения между этими лицами обладают признаками, указанными в пункте 1 настоящей статьи.

Как следует из материалов дела, согласно сведениям Единого государственного реестра юридических лиц ООО "Аксон Яр" зарегистрировано в качестве юридического лица 21.03.2005. На момент регистрации учредителями Общества являлись Озеров А.А. и ЗАО "Аксон Холдинг", учредителем и руководителем которого являлся Озеров А.А.

С 28.10.2009 по 05.05.2010 учредителем ООО "Аксон Яр" являлась Иванова Е.В., с 05.05.2010 по настоящее время - Смирнов И.Г.

По сведениям, полученным налоговым органом из органов ЗАГС, Озеров А.А. и Иванова Е.В. имеют общих детей - Озерова Д.А., Озерова А.А. и Озерову А.А. (т. 3 л.д. 78-84).

По сведениям ЕГРЮЛ Озеров А.А. являлся учредителем и (или) руководителем ООО "Аксон Яр" и ООО "Аверс" и их контрагентов: ЗАО "Аксон Холдинг", ООО "ЯРД", ООО "ТСК", ООО "МИОН", ООО "ТАВИ", ООО "Премьер-офис".

ООО "Аверс" зарегистрировано в качестве юридического лица 02.03.2006, учредителем с момента создания по 25.08.2011 являлось ЗАО "Аксон Холдинг", с 25.08.2011 по настоящее время - ООО "Фрегат". Учредителем ООО "Фрегат" являлось ООО "Абак", 100% уставного капитала которого, принадлежало ЗАО "Аксон Холдинг".

В частности, свидетель Подвальный Н.П. (протокол допроса от 07.05.2014), работавший заведующим торговым центром Аксон с июля 2010 года по июнь 2011 года, указал, что при устройстве на работу собеседование с ним проводили 3 человека: Бреев Д.А., отвечающий перед Озеровым А.А. за все торговые центры Аксон в г.Ярославле, Манилов А.В. - коммерческий директор всех торговых центров Аксон в г.Ярославле, Жуков И.Е. - начальник службы безопасности всех торговых центров в г.Ярославле. Озеров А.А. - собственник торгового центра, на территории торгового центра появлялся еженедельно с целью контроля за работой своего торгового предприятия (т. 6 л.д. 147-150).

Допрошенная налоговым органом в качестве свидетеля заместитель заведующего торговым центром Шепелева О.В. (протокол допроса от 28.04.2014) показала, что при устройстве на работу собеседование с ней проводил Озеров А.А., Зыков - управляющий базой Аксон до Бреева Д.А., менеджер по персоналу Холдинга Аксон из Костромы (фамилию не помнит), Манилов А.В. - коммерческий директор торговыми центрами в г.Ярославле. В должностные обязанности входила работа с персоналом. Персонал числился как в ООО "Аксон Яр", так и ИП Жукова И.Е., разделение работников было условным, работники подчинялись единому руководству (т. 6 л.д. 115-119).

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ Жуков И.Е. в проверяемый период являлся руководителем ООО "ЯРД", учредителями которого являлись ЗАО "Аксон Холдинг" и Озеров А.А., руководителем обособленного подразделения ООО ЧОП "Кобальт Регион" (контрагент ООО "Аксон Яр", учредитель - Иванова Е.В.), директором и учредителем ООО "КреЛЗ" (ранее учредителем была Иванова Е.В.).

Согласно свидетельским показаниям Жуков И.Е. являлся начальником службы безопасности Торгового центра Аксон и к реализации товара не имел никакого отношения.

В частности, свидетель Шепелева О.В. указала, что Жуков И.Е. являлся начальником службы безопасности, в реализации товара не участвовал. Учет товара велся при помощи программного обеспечения 1-С торговля, в товарных остатках на складе товар ИП Жукова И.Е. отсутствовал (т.6 л.д. 115-119).

Заведующий торговым центром Аксон Подвальный Н.П. в ходе допроса, проведенного налоговым органом, пояснил, что знает Жукова И.Е. как начальника службы безопасности. Маниловым А.В. доведена информация о том, что часть торговой площади в районе отдела дверей и скобяных изделий арендуется ИП Жуковым И.Е. При этом работники на данной площади оставались прежними и находились в распоряжении Подвального Н.П., товары со стороны не завозились, получались в общем порядке со склада торгового центра (т.6 л.д. 147-150).

Свидетель Гульнев М.Ю., работавший в проверяемый период старшим продавцом отдела плитки - руководителем направления (протокол допроса от 06.05.2014), указал, что был оформлен на работу к ИП Жукову И.Е., о чем узнал после заключения трудового договора, ИП Жуков И.Е. на ценниках отдела плитки не значился, значился ООО "Аксон Яр", к продажам ИП Жуков И.Е. не имел отношения (т. 6 л.д. 135-139).

Также свидетель Гульнев М.Ю. пояснил, что ценники на товар распечатывались в программе 1-С Торговля, на бумажном документе розничные цены на товар не указывались, их можно было смотреть в программе 1-с Торговля в электронном виде. При поступлении товара на склад по каждой номенклатуре операторами вносились цены приобретения (приходные цены). Затем автоматически в программе на данные товары выставлялись розничные цены исходя из заложенной в программе торговой наценки на данный вид товара. Полагает, что размер наценки устанавливался в г.Кострома.

Кроме того, Инспекцией установлено, что работники были трудоустроены к ИП Жукову И.Е. формально, большая часть исполняла обязанности кассиров-операционистов, одновременно числясь в штате ООО "Аксон Яр". Перевод работников из ООО "Аксон Яр" к ИП Жукову И.Е. осуществлялся по инициативе отдела по работе с персоналом (показания свидетелей Яковлевой Е.В., Капралова М.А., Киселева Е.Л. - т. 5 л.д. 132-136, т. 6 л.д. 121-125, 130-134).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что в соответствии со статьей 20 НК РФ ООО "Аксон Яр", ООО "Аверс" и ИП Жуков И.Е. являются взаимозависимыми лицами, отношения между ними способны оказать влияние на экономические результаты их деятельности.

Кроме того, в ходе проверки налоговым органом установлено, что у Общества имелся собственный штат сотрудников, контрольно-кассовая техника и, соответственно, возможности самостоятельного осуществления расчетов с покупателями.

Между тем, зарегистрированные за ООО "Аксон Яр" кассовые аппараты, применявшиеся при осуществлении денежных расчетов с населением, были предоставлены ИП Жукову И.Е. в безвозмездное пользование.

На требование о представлении документов, связанных с предпринимательской деятельностью, ИП Жуков И.Е. заявил об их утрате, от дачи показания отказался со ссылкой на статью 51 Конституции Российской Федерации.

Инспекцией установлено, что в торговом центре велся единый складской учет, товар, в том числе заявленный как реализуемый ИП Жуковым И.Е., доставлялся с общего склада, что подтверждается свидетельскими показаниями Шепелевой О.В., Гульнева М.Ю., Капралова М.А., Киселева Е.Л., Семенова А.Ю.

Свидетель Шепелева О.В. указала, что в программном обеспечении "1-С Торговля" работник по своему компьютеру мог видеть фактическое наличие товара на складе и цены ни него. В программе EXCEL сопоставляли цены склада и розничные цены. Задача - проверить, чтобы торговая наценка не превышала 30-45%. Со склада товар перемещался по накладной, в которой указывались количество товара и его цена.

Свидетель Гульнев М.Ю. подтвердил, что товар перемещался со склада по накладной, ценник на товар распечатывался в программе "1-С Торговля". При поступлении товара на склад по каждой номенклатуре операторами вносились цены приобретения. Затем автоматически в программе на данные товары выставлялись розничные цены исходя из заложенной в программе торговой наценки на данный вид товара. Полагает, что размер торговой наценки устанавливался в Костроме. На основе мониторинга цен и анализа продаж выставленная в программе розничная цена анализировалась старшим продавцом и могла корректироваться. Цены корректировались с целью увеличение объема продаж и увеличения прибыли. Старший продавец писал записку на имя Манилова А.В., которым утверждалась окончательная розничная цена. Для розничных цен на вновь поступившие товары размер наценки колебался в среднем от 7% до 40%. Ниже себестоимости продавался только брак, который в объеме продаж имел маленький процент.

Как старший продавец Гульнев М.Ю. не имел доступа к программе "1-С Торговля" к приходным ценам, но мог анализировать изменение цены и делать вывод о целесообразности ее изменения. Если изменение было целесообразным, то писал служебную записку на имя Манилова А.В., где предлагал другую цену.

Свидетель Капралов М.А. также подтвердил формирование накладных в программе "1-С Торговля" и установление цен на товар в головном офисе в Костроме.

Свидетели Семенов А.Ю. и Киселев Е.Л., оформленные на работу к ИП Жукову И.Е., также подтвердили наличие единого складского учета и формирование накладных на перемещение товара со склада в торговый зал с использованием программы "1-С Торговля" (т. 6 л.д. 141-144, 130-134).

Кроме того, Семенов А.Ю. в ходе допроса указал, что для продавцов существовали скидки на товары ТЦ Аксон. Цены со скидкой для продавцов считались по формуле: цена закупки + 10% от цены закупки. Цены со скидкой значительно отличались от цен на ценниках (были ниже в среднем на 20%).

Свидетель Овсянкин А.В., работавший в 2010-2013 годах системным администратором в ООО "Аксон Яр" указал, что в организации находилась клиентская часть программы с розничными ценами, которые устанавливаются (заносятся в программу) в г. Кострома. Изменения в цену при наличии скидок также делаются в Костроме. Менеджеры могут с любого компьютера узнать наличие конкретного товара в торговом зале и на складе. Группа складского учета включена в общую сеть (т. 6 л.д. 73-74).

Наличие информационной связи контрольно-кассовых аппаратов с учетной системой "1-С Торговля" подтверждено и свидетельскими показаниями кассиров-операционистов.

Таким образом, показания допрошенных налоговым органом свидетелей подтверждают наличие единого складского учета, отсутствие у ИП Жукова И.Е. обособленного товара, непричастность ИП Жукова И.Е. к торговой деятельности, а также осуществление торговли в торговой центре товаром с розничной наценкой, формируемой в головном офисе Холдинга Аксон.

Исходя из анализа по расчетным счетам ИП Жукова И.Е., ООО "Аксон Яр" и ООО "Аверс" налоговым органом установлено, что полученная выручка перечислялась ИП Жуковым И.Е. ООО "Аксон Яр" в рамках договора о финансовом сотрудничестве. В процентом выражении доля перечислений с расчетных счетов ИП Жукова И.Е. по договорам финансового сотрудничества в адрес предприятий Холдинга Аксон составляла 88%.

На основании изложенного, Инспекцией установлен дополнительный доход в размере 163 428 338 рублей.

Таким образом, налоговым органом установлено превышение во 2 квартале 2010 года дохода в размере 60 млн. рублей, что повлекло утрату права применять упрощенную систему налогообложения в указанном периоде, в связи с чем, Общество переведено со 2 квартала 2010 года на общую систему налогообложения (пункт 4 статьи 346.13 НК РФ).

Налоговый орган, установив участие ООО "Аксон Яр" в процессе деятельности по розничной торговле товарами, принадлежащими ООО "Аверс", обоснованно при расчете дополнительной выгоды применил положения статьи 992 Гражданского кодекса Российской Федерации, разделив полученную налоговую выгоду между комиссионером и комитентом в равных долях.

Судом первой инстанции правомерно учтен факт двойного отражения в учете предоплат и первоначальных взносов по товарам, приобретаемым в кредит в общей сумме 22 393 593 рублей (с НДС).

Также судом установлено, что Инспекцией необоснованно не учтен возврат предоплаты в сумме 1 686 331 рубля 67 копеек (с НДС).

Налог на добавленную стоимость обоснованно исключен судом первой инстанции при расчете выручки, поскольку формировал стоимость товара, переданного комитентом, являющимся плательщиком НДС, комиссионеру на реализацию.

Кроме того, судом установлены дополнительные расходы, а именно затраты ИП Жукова И.Е. в сумме 1 992 323 рублей 72 копеек (в том числе аренда помещений 154 220 рублей, остальные затраты - по сведениям налогового органа), а также в сумме 649 923 рубля 03 копейки (комиссия по картам).

В составе затрат ИП Жукова И.Е. налоговым органом учтены затраты, прошедшие через расчетный счет, а также заработная плата лиц, работавших в торговом центре (ул. Громова, 13), размер которой определен по справкам по форме 2-НДФЛ. Доказательств наличия иных затрат, понесенных от имени ИП Жукова И.Е., помимо указанных налоговым органом налогоплательщиком не представлено, равно как и доказательств осуществления всеми работниками, оформленными к ИП Жукову И.Е. трудовых функций в торговом центре на ул. Громова, 13.

По данным налогового органа работники, заработная плата по которым не учтена при определении расходов налогоплательщика, работали либо в другом торговом центре, либо занимались иной деятельностью (сборкой мебели).

При этом суд считает обоснованным использование в отношении расходов того же принципа, который применен налоговым органом в отношении выручки, то есть дополнительно выявленные расходы подлежат принятию в целях налогообложения в размере 1/2.

Довод Общества о том, что налоговым органом необоснованно включена в доход вся выручка ИП Жукова И.Е. по контрольно-кассовой технике, поскольку им осуществлялась и иная предпринимательская деятельность, отклоняется апелляционным судом, поскольку в ходе проверки Инспекцией установлено, что реализованный Предпринимателем товар по номенклатуре совпадает с товаром принятым Обществом на реализацию у ООО "Аверс". Доказательств обратного ООО "Аксон Яр" не представлено.

Довод заявителя жалобы о том, что Инспекцией необоснованно учтена выручка в размере 18 601 982 рублей 53 копеек по утраченному кассовому аппарату N 52134 отклоняется апелляционным судом по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, кассовый аппарат с заводским номером 52134 был зарегистрирован за ООО "Аксон Яр" в период с 08.06.2009 по 02.08.2010. Поскольку налогоплательщиком к проверке не был представлен фискальный отчет по данной ККТ и книга кассира-операциониста, расчет произведен налоговым органом исходя из фактических дней работы кассового аппарата и с учетом показаний главного суммирующего денежного счетчика.

Инспекцией установлено, что до 08.06.2009 кассовый аппарат принадлежал ИП Борисовой Н.Е. При снятии ККТ с учета предпринимателем показания главного суммирующего счетчика составили 28 539 460 рублей 81 копейку, номер последнего Z-отчета = 253.

Согласно акта от 02.08.2010 N 1 о снятии показаний контрольных и суммирующих денежных счетчиков указанного аппарата, номер Z-отчета был равен 505, показания главного денежного суммирующего счетчика составили 65 132 093 рубля 12 копеек.

Таким образом, в период с 08.06.2009 по 02.08.2010 Z-отчеты снимались 251 раз, все Z-отчеты были сняты ООО "Аксон Яр" и подтверждают его выручку

При указанных обстоятельствах, апелляционный суд считает, обоснованным определение налоговым органом выручки ООО "Аксон Яр" по указанному кассовому аппарату в период с 08.06.2009 по 02.08.2010 в размере 36 592 632 рублей 31 копейки (65 132 093,12 - 28 539 460,81).

В проверяемом периоде (2010 год) аппарат эксплуатировался 213 дней.

Факт использования данного кассового аппарата самим Обществом не опровергнут, доказательств его выбытия путем незаконных действия третьих лиц не представлено.

Поскольку налогоплательщиком к проверке не был представлен фискальный отчет по данной ККТ и книга кассира-операциониста, расчет выручки правомерно произведен налоговым органом исходя из фактических дней работы кассового аппарата и с учетом главного суммирующего денежного счетчика (65 132 093,12 - 28 539 460,81) = 36 592 632,31 / 419 дней х 213 дней = 18 601 982 рублей 53 копеек.

Довод заявителя апелляционной жалобы о неподтверждении установленных налоговым органом обстоятельств в отношении ИП Жукова И.Е., поскольку выездная налоговая проверка в отношении него не проводилась, подлежит отклонению.

В ходе проверки налоговый орган исследовал информацию, полученную в ходе настоящей выездной проверки, а также данные налоговой и бухгалтерской отчетности, как имеющиеся у Инспекции по организациям-поставщикам, так и полученные по официальным запросам по организациям, состоящим на учете в иных Инспекциях.

Исходя из анализа имеющихся и полученных данных, Инспекцией выявлены факты, с достоверностью свидетельствующие о фиктивности деятельности Предпринимателя; в ходе анализа по расчетным счетам установлено отсутствие у Предпринимателя расходов, свидетельствующих о реальном осуществлении какой-либо предпринимательской деятельности.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что налоговым органом представлена совокупность доказательств, свидетельствующих об отсутствии реального осуществления Обществом хозяйственных взаимоотношений с ИП Жуковым И.Е.

Оценив описанные выше обстоятельства в совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что налоговым органом представлена совокупность доказательств, свидетельствующих о создании Обществом схемы ухода от налогообложения по общеустановленному режиму налогообложения путем формального разделения хозяйственной деятельности между взаимозависимыми лицами. Указанные действия не были обусловлены разумными экономическими причинами, не преследовали какой-либо экономической цели, единственной целью такого разделения было уклонение от уплаты налогов по общей системе налогообложения.

При таких обстоятельствах Второй арбитражный апелляционный суд признает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, принятым при правильном применении норм материального и процессуального права и с учетом фактических обстоятельств по делу.

Оснований для удовлетворения жалобы заявителя по изложенным в ней доводам у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. При обращении с апелляционной жалобой Обществом уплачена государственная пошлина в размере 3 000 рублей по чеку-ордеру от 01.03.2016. Из положений подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что государственная пошлина при подаче апелляционной жалобы по делам о признании недействительным ненормативного правового акта налогового органа составляет 1 500 рублей. Таким образом, на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина в размере 1 500 рублей подлежит возврату Обществу, как излишне уплаченная.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 02.02.2016 по делу N А82-3639/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Аксон Яр" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Аксон Яр" из федерального бюджета излишне уплаченную по чеку-ордеру от 01.03.2016 государственную пошлину в сумме 1 500 рублей.

Выдать справку.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Председательствующий

М.В. Немчанинова

Судьи

Т.В. Хорова Л.И. Черных