Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 мая 2016 г. N 15АП-6501/16

город Ростов-на-Дону

26 мая 2016 г.

дело N А53-17758/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 19 мая 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 мая 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гуденица Т.Г.,

судей О.Ю. Ефимовой, Р.Р. Илюшина

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.03.2016 по делу N А53-17758/2015,

принятое судьей Пименовым С.В.

по заявлению Управления Судебного департамента в Волгоградской области

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании недействительными решения и предписания,

при участии третьих лиц: общество с ограниченной ответственностью "Спектр 7"; общество с ограниченной ответственностью "Экспертно-информационный центр "Советник", общество с ограниченной ответственностью "РТС-Тендер",

УСТАНОВИЛ:

Управление Судебного департамента в Волгоградской области (далее - Управление Судебного департамента) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Ростовское УФАС) о признании недействительным решения от 19.06.2015 по делу N 1102/03 в части пунктов 2, 3, 4 и недействительным предписания от 19.06.2015 N 573/03.

Решением Арбитражного суда по Ростовской области от 28.08.2015, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.11.2015, требования заявителя были удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 01.02.2016 решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.08.2015 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.11.2015 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Принятым по результатам нового рассмотрения решением суда от 14.03.2016 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, Ростовское УФАС обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе управление просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что заказчик разместил документацию с ограничениями для ознакомления - участникам доступно для ознакомления только 22 позиции вместо требуемых 143; информация, касающаяся отсутствия в Реестре недобросовестных поставщиков, в документации о торгах и в извещении различна; указание штрафа в фиксированной сумме влечет изменение условий контракта.

В судебное заседание не явились представители участвующих в деле лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

От Управления Судебного департамента в Волгоградской области в суд поступил отзыв на жалобу, в котором указано на законность и обоснованность решения суда, а также ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие Управления Судебного департамента.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие участвующих в деле лиц.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, 27.05.2015 на официальном сайте Российской Федерации Управление Судебного департамента в Волгоградской области разместило извещение о проведении электронного аукциона N 0129100005615000217 на право заключения государственного контракта на выполнение работ по техническому обслуживанию и текущему ремонту систем видеонаблюдения в городских и районных судах г. Волгограда и Волгоградской области. Дата и время начала подачи заявок 27.05.2015, дата и время окончания подачи заявок 04.06.2015. Начальная (максимальная) цена контракта составила 2099000,65 рублей.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе было подано 6 заявок, 2 из которых были допущены к участию в аукционе, что подтверждается протоколом, размещённым на официальном сайте Российской Федерации 05.06.2015.

Итоги электронного аукциона были оформлены протоколом, размещённым на официальном сайте Российской Федерации 09.06.2015.

На действия комиссии Управления Судебного департамента в Волгоградской области в Ростовское УФАС поступила жалоба ООО "Спектр 7", для рассмотрения которой возбуждено дело N 1102/03.

По результатам рассмотрения дела N 1102/03 Ростовским УФАС вынесено решение от 19.06.2015, которым жалоба ООО "Спектр 7" признана необоснованной, Управление Судебного департамента в Волгоградской области признано нарушившим часть 5, 8 статьи 34 и часть 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ), указано на необходимость выдачи заказчику предписания об аннулировании аукциона (пункт 3).

19.06.2015 Управлению Судебного департамента в Волгоградской области выдано предписание N 573/03 об устранении нарушений в срок до 30.06.2015.

Считая незаконными решение и предписание Ростовского УФАС, Управление Судебного департамента обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.

В силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Исходя из положений ст. 198-201 АПК РФ для признания незаконным ненормативного акта органа государственной власти необходимо наличие совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого акта закону и нарушение им прав и законных интересов заявителя по делу.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать информацию, в том числе требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ и инструкции по её заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Частью 2 статьи 65 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что документация об электронном аукционе должна быть доступна для ознакомления без взимания платы.

Необходимость включения в конкурсную документацию инструкции по заполнению заявки на участие установлена пунктом 4 части 1 статьи 50 Закона N 44-ФЗ. Требования к её составлению законодательством не предусмотрены.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что действия заказчика соответствуют требованиям Закона N 44-ФЗ.

Согласно пункту 9.6 аукционной документации заказчик определил, что участники электронного аукциона заполняют первые части своих заявок на участие в электронном аукционе в соответствии с требованиями пункта 9.3 части 1 настоящей документации об электронном аукционе. При указании конкретных показателей поставляемых товаров, участнику закупки следует учитывать исключения, которыми являются диапазонные значения показателей, конкретизировать которые не представляется возможным. Также необходимо учитывать, что для работы с разделом 2 Приложения N 1 к настоящей документации об электронном аукционе требуется в поле табличного редактора, содержащего текст, двойным щелчком левой кнопки манипулятора "мышь" активировать его просмотр. Для перемещения текста документа можно применять прокрутку манипулятора "мышь" или клавиши управления курсором "стрелка влево", "стрелка вверх", "стрелка вниз", "стрелка вправо" на клавиатуре. Для вывода текста на печать рекомендуем выделить текст, скопировать в текстовый редактор и отправить на печать (т.1 л.д. 65-66).

Приложение N 1 к аукционной документации размещено заявителем на официальном сайте Российской Федерации в формате, созданном приложением состав Microsoft Office - Excel, программой для работы с электронными таблицами.

Возможность работы с информацией, указанной в приложении N 2 аукционной документации, подтверждается Управлением, на что указано в оспариваемом решении.

Таким образом, заказчик обеспечил доступ к информации о закупке для потенциальных участников аукциона.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы антимонопольной службы о том, что заказчик разместил документацию с ограничениями для ознакомления - участникам доступно для ознакомления только 22 позиции вместо требуемых 143.

Ростовским УФАС в апелляционной жалобе подтверждено, что после совершения определенных манипуляций, приведенных ранее при цитировании пункта 9.6 аукционной документации, участникам аукциона доступны все позиции (в том числе с 23-й и другие по 144).

Необходимость совершения потенциальным участником аукциона некоторых манипуляций (бесплатных, не требующих специальных технических и программных средств - кроме минимально необходимых и имеющихся у участника аукциона, которые позволяют осуществить доступ на официальный сайт), четкая последовательность которых разъяснена в аукционной документации, не может быть квалифицирована в качестве ограничения для ознакомления и обусловлена программно-техническими возможностями с учетом размещения информации на электронном ресурсе и объемом информации.

Судом апелляционной инстанции также не принимаются доводы службы о том, что информация, касающаяся отсутствия в Реестре недобросовестных поставщиков, в документации о торгах и в извещении различна.

Согласно части 1.1 Закона N 44-ФЗ, заказчик вправе установить требование об отсутствии в предусмотренном настоящим Федеральным законом реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица.

Пунктом 8.2 аукционной документации (л.д. 63) заявитель установил требование к участникам аукциона: об отсутствии в предусмотренном Федеральным законом N 44-ФЗ Реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица, а также, учитывая положения части 21 ст.112 Федерального закона N 44-ФЗ, отсутствие сведений об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков, сформированном в порядке, действовавшем до дня вступления в силу Федерального закона N 44-ФЗ.

Извещение N 0129100005615000217 содержит требование к участникам: об отсутствии в предусмотренном Федеральным законом N 44-ФЗ реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица (в соответствии с частью 1.1 Статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ).

Руководством пользователя ООС (версия 5.1) размещённом на официальном сайте Российской Федерации указано, что в блоке "Требования к участникам" отметьте флажками поля с необходимыми требованиями и укажите уточняющую информацию в полях под ними при необходимости.

Таким образом, невозможность аутентичного указания в извещении о проведении аукциона требования к участникам и пункта 8.2 аукционной документации, не зависит от действий заказчика, а обусловлена техническими возможностями информационного ресурса.

При этом, в данной ситуации с учётом положений части 6 и 7 статьи 31 Закона N 44-ФЗ, заказчик установил требования, предъявляемые в равной мере ко всем участникам закупок. Доказательств установления заявителем требований к участникам закупок в нарушение требований Закона N 44-ФЗ, в материалы дела не представлено.

Судом также отклоняются доводы антимонопольной службы о том, что указание штрафа в фиксированной сумме влечет изменение условий контракта.

Согласно части 1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Частью 5 статьи 34 Закона N 44-ФЗ установлено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трёхсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определённой в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с часть 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определённой в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 утверждены "Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" (далее - Правила).

Пунктом 2 Правил установлено, что размер штрафа, определённый с учётом положений законодательства Российской Федерации, устанавливается в контракте в фиксированном виде в соответствии с настоящими Правилами.

Размер штрафа устанавливается условиями контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены контракта или её значения, определяемого в случаях, предусмотренных Законом N 44-ФЗ (пункт 3 Правил).

В соответствии с частью 2 статьи 50 Закона N 44-ФЗ к конкурсной документации должен быть приложен проект контракта, который является неотъемлемой частью конкурсной документации.

Частью 1 статьи 54 Закона N 44-ФЗ установлено, что по результатам конкурса контракт заключается на условиях, указанных в заявке на участие в конкурсе, поданной участником конкурса, с которым заключается контракт.

Частью 4 статьи 68 Закона N 44-ФЗ установлено, что электронный аукцион проводится путём снижения начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в порядке, установленном настоящей статьёй.

В проекте контракта, в пункте 7.2.1. заказчик определил, что в случае просрочки Заказчиком исполнения обязательств, предусмотренных настоящим Контрактом, Подрядчик вправе потребовать уплату пеней в размере одной трёхсотой действующей на день уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка РФ от неуплаченной в срок суммы. Такая пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства.

В пункте 7.2.2 проекта контракта указано, что в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, Подрядчик вправе потребовать уплаты штрафов в виде фиксированной суммы в размере 52 475 рублей 02 копейки (Постановление Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063) из расчёта 2,5 процента цены Контракта.

В пункте 7.3.1 проекта контракта указано, что в случае просрочки исполнения Подрядчиком обязательств по настоящему Контракту, Заказчик направляет Подрядчику требование об уплате пеней. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере, определённом в порядке, установленном Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063, но не менее чем одна трёхсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка РФ от цены Контракта, уменьшенной на сумму пропорционально объёму обязательств, предусмотренных Контрактом, и фактически исполненных Подрядчиком. Указанная пеня определяется по формуле.

В пункте 7.3.2 проекта контракта заказчик указал, что в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, Заказчик направляет Подрядчику требование об уплате штрафов в виде фиксированной суммы в размере 209 900 рублей 07 копеек (Постановление Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063) из расчёта 10 процентов цены Контракта.

Согласно извещению о проведении электронного аукциона N 0129100005615000217 на право заключения государственного контракта на выполнение работ по техническому обслуживанию и текущему ремонту систем видеонаблюдения в городских и районных судах г. Волгограда и Волгоградской области, начальная (максимальная) цена контракта составила 2099000,65 рублей.

Согласно пояснениям Управления Судебного департамента указанные суммы штрафа в пункте 7.2.2. в размере 52475, 02 руб. и в пункте 7.3.2 в размере 209900,07 руб. были определены в проекте контракта исходя из начальной (максимальной) цены контракта - путём умножения цены контракта на установленный процент. В случае заключения контракта с победителем, указавшим в заявке цену контракта ниже начальной (максимальной) цены, размер штрафа должен быть исчислен от такой цены путём умножения цены контракта на установленный процент.

Заключение контракта с победителем аукциона, по цене контракта, определённой в соответствии со статьёй 68 Федерального закона N 44-ФЗ не может рассматриваться как изменение цены контракта.

Таким образом, также не может квалифицироваться изменением цены контракта изменение размера штрафа с учетом цены контракта, по которому он будет заключен по итогам аукциона.

При таких обстоятельствах, решение Ростовского УФАС от 19.06.2015 по делу N 1102/03 не соответствует положениям Закона N 44-ФЗ и нарушает права заказчика при выполнении возложенных на него распорядительных функций.

С учетом недействительности в оспариваемой части решения Ростовского УФАС, предписание N 573/03, выданное на основании решения и содержащее указание на аннулирование аукциона N 0129100005615000217, также не соответствует Закону N 44-ФЗ.

С учетом изложенного, заявление Управления Судебного департамента в Волгоградской области подлежит удовлетворению на основании ст.ст. 198-201 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм антимонопольного и гражданского законодательства и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд исследует доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также представленные сторонами доказательства и доводы.

Таким образом, решение суда от 14.03.2016 является законным и обоснованным, основания для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не установлены.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 14 марта 2016 года по делу А53-17758/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Т.Г. Гуденица

Судьи

О.Ю. Ефимова Р.Р. Илюшин