Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 июня 2016 г. N 18АП-4648/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 2 ноября 2016 г. N Ф09-8837/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Челябинск

01 июня 2016 г.

Дело N А47-8935/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 июня 2016 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.А.,

судей Кузнецова Ю.А., Малышевой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ефимовой Н.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 03.03.2016 по делу N А47-8935/2015 (судья Вернигорова О.А.).

Управление строительство и дорожного хозяйства администрации города Оренбурга (далее - заявитель, УСДХ г. Оренбурга) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС по Оренбургской области, антимонопольный орган) о признании недействительным решения N 6757 от 21.05.2015 в части "признания Управления строительства и дорожного хозяйства администрации города Оренбурга нарушившим ч. 6 ст. 31, п. 8 ч. 1 ст. 64, ч. 6.1 ст. 34 Закона о контрактной системе", а также о признании недействительным предписания об устранении нарушений законодательства о закупках от 21.05.2015 N 6758 (с учетом уточнения заявленных требований, принятого судом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечены: Администрация города Оренбурга и общество с ограниченной ответственностью "СК Абсолютстрой" (далее - третьи лица).

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 03.03.2016 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, УФАС по Оренбургской области (далее также - податель апелляционной жалобы) обжаловало его в апелляционном порядке, просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, антимонопольный орган ссылается, что суд рассмотрел спор без участия победителя аукциона ООО "Компания Орьтехцентр"; заявителем не было доказано нарушение прав и законных интересов; выводы УФАС по Оренбургской области о нарушении заявителем ч. 6 ст. 31, п. 8, ч. 1 ст. 64, ч. 6.1 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) являются правомерными, основаны на положениях документации об аукционе.

Заявителем и Администрацией города Оренбурга представлены отзывы на апелляционную жалобу, в котором отклонены доводы апелляционной жалобы, считает решение законным и обоснованным и не подлежащим отмене.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. От заявителя и антимонопольного органа поступили ходатайство о рассмотрении без участия представителей.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей третьих лиц.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав имеющиеся по делу доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 23.04.2015 на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет www.zakupki.gov.ru и на сайте оператора электронной площадки было размещено извещение и документация о проведении электронного аукциона N 0153300066915000334 на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги по Нежинскому шоссе в городе Оренбурге.

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 132 933 820 руб.

12.05.2015 ООО "СК Абсолютстрой" обратилось в УФАС по Оренбургской области с жалобой на действия Администрации г. Оренбурга и УСДХ г. Оренбурга, в которой указало на нарушения норм Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

По результатам рассмотрения жалобы УФАС по Оренбургской области было вынесено решение N 6757 от 21.05.2015 по делу N 08-07-528/2015, которым жалоба была частично признана обоснованной: УСДХ администрации г. Оренбурга было признано нарушившим ч. 6 ст. 31, п. 8, ч. 1 ст. 64, ч. 6.1 ст. 34 Закона N 44-ФЗ и УСДХ администрации г. Оренбурга выдано предписание об устранении нарушений законодательства о закупках от 21.05.2015 N 6758.

Не согласившись с указанными решением в обжалуемой части и предписанием, заявитель обратился в суд с требованием о признании их недействительными.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствия их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушения прав и законных интересов заявителя.

В силу статьи 1 Закона N 44-ФЗ настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ).

В силу п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В соответствии с ч. 3 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - Градостроительный кодекс) лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации. Таким лицом может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо.

Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным ч. 2 настоящей статьи, и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц.

На основании п. 3.1 ст. 52 Градостроительного кодекса в случае, если работы по организации строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства (далее - работы по организации строительства) включены в указанный в ч. 4 ст. 55.8 Градостроительного кодекса перечень, лицо, осуществляющее строительство такого объекта капитального строительства, должно иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к работам по организации строительства.

Перечень видов работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства в соответствии с ч. 4 ст. 55.8 Градостроительного кодекса, устанавливается уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Приказом Минрегиона РФ от 30.12.2009 N 624 (ред. от 14.11.2011) утвержден "Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства".

Работы по устройству автомобильных дорог и аэродромов, предусмотренных п. 25 раздела III Перечня отнесены к видам работ, оказывающим влияние на безопасность.

Судом первой инстанции установлено, что предметом аукциона является выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги по Нежинскому шоссе в городе Оренбурге.

По результатам оценки представленной в материалы дела информационной карты, суд установил, что работы, предусмотренные аукционной документацией, включены в Перечень, вид работ: устройство автомобильных дорог и аэродромов; подвид: устройство оснований автомобильных дорог (п. 25.2 Перечня), устройство покрытий автомобильных дорог, в том числе укрепляемых вяжущими материалами (п. 25.4 Перечня), устройство дренажных, водосборных, водопропускных, водосбросных устройств (п. 25.6 Перечня), устройство защитных ограждений и элементов обустройства автомобильных дорог (п. 25.7 Перечня), устройство разметки проезжей части автомобильных дорог (п. 25.8 Перечня).

П. 22 Информационной карты аукциона содержит единые требования к его участникам, в том числе требование о наличии свидетельства о допуске к работам по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта, и, в случае выполнения работ собственными силами, декларацию о принадлежности к субъектам малого предпринимательства (далее - СМП) или социально ориентированным некоммерческим организациям (далее - СОНО).

Также, в пункте 53 Информационной карты аукциона содержится требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций, о привлечении к исполнению муниципального контракта из числа СМП, СОНО в объеме 13 % от цены контракта.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 30 Закона N 44-ФЗ, заказчики обязаны осуществлять закупки у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме не менее чем пятнадцать процентов совокупного годового объема закупок, рассчитанного с учетом части 1.1 настоящей статьи, путем.

При определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) способами, указанными в части 1 настоящей статьи, в извещениях об осуществлении закупок устанавливается ограничение в отношении участников закупок, которыми могут быть только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации. В этом случае участники закупок обязаны декларировать в заявках на участие в закупках свою принадлежность к субъектам малого предпринимательства или социально ориентированным некоммерческим организациям (пункт 3 статьи 30 Закона N 44-ФЗ).

Между тем, из п. 27 Информационной карты аукциона следует, что ограничения участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) не установлены, из чего следует, что условиями конкурса не предусмотрены преимущества для СМП, СОНО и принять участие в аукционе может любое лицо, имеющее допуск, а не только СМП, СОНО.

Таким образом, установление дополнительных требований к участника закупки, не являющихся СМП, СОНО и имеющих допуски к работам было установлено заявителем, исключительно во исполнение обязанности, предусмотренной пп.1 п.1 ст. 30 Закона N 44-ФЗ, ч. 4 ст. 55.8 Градостроительного кодекса, Приказом Минрегиона РФ от 30.12.2009 N 624.

Вместе с тем, УФАС в оспариваемом решении сделан вывод об ограничении прав СМП или СОНО не имеющих допуски участвовать в закупке и привлекать в качестве субподрядчиков СМП или СОНО, что не является верным, в связи с чем, исполнение оспариваемого предписания в этой части не будет основано на законе.

Согласно ч. 4 ст. 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

При этом, ч. 5, 8 ст. 34 данного закона установлено, что заказчик обязан установить в контракте размер пени в случае просрочки исполнения заказчиков обязательств, предусмотренных контрактом, размер пени, определенный в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, а также размер штрафа в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по контракту.

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации N 1063 от 25.11.2013 (далее - Правила N 1063).

Согласно п. 3 Правил N 1063 размер штрафа устанавливается условиями контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены контракта или ее значения, определяемого в случаях, предусмотренных Законом N 44-ФЗ.

В соответствии с частью 4 статьи 64 Закона N 44-ФЗ к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

Судом первой инстанции установлено, что проект муниципального контракта содержит пункты 11.1-11.9 об ответственности сторон в виде пени и штрафа согласно требованиям, установленным пунктами 5 и 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ.

Включение заказчиком в проект контракта указанных условий является достаточным для целей соблюдения требования упомянутого закона. При этом Закон N 44-ФЗ не содержит требований об обязательном включении положений пункта 6.1. статьи 34 Закона N 44-ФЗ в качестве условий муниципального контракта.

Таким образом, доводы антимонопольного органа в указанной части правомерно отклонены судом первой инстанции.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе должна содержать размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта.

Судом первой инстанции установлено, что в разделе 1 документации об электронном аукционе "Информационная карта аукциона" содержится п. 44 "Условия банковской гарантии, представляемой в качестве обеспечения исполнения контракта", в котором имеется, в том числе, указание на необходимость представления установленного Правительством РФ перечня документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

В статье 45 "Условия банковской гарантии. Реестр банковских гарантий" Закона N 44-ФЗ отсутствуют сведения о невозможности применения перечисленных в законе норм, если они не предусмотрены в документации об аукционе.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к выводу, что в данном случае у заказчика отсутствует обязанность переписывать в документации все положения статьи 45 Закона N 44-ФЗ и Постановления Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Указанное антимонопольным органом в решении требование о предоставлении расчета суммы, включаемой в требование по банковской гарантии, представляется в силу прямого действия пп. 7 п. 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ и Постановления Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005.

Соответственно, выводы УФАС по Оренбургской области о нарушении части п.8 ч.1 ст. 64 Закона N 44-ФЗ не нашли своего подтверждения.

Довод апелляционной инстанции о наличии безусловных оснований для отмены решения суда первой инстанции на основании п. 4 ч. 4 ст. 270 АПК РФ, поскольку к участию в деле не привлечено ООО "Компания "Орьтехцентр", отклоняется судом апелляционной инстанции.

Согласно ч. 1 ст. 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Ходатайство о привлечении к участию в деле о привлечении ООО "Компания "Орьтехцентр" в суде первой инстанции не заявлялось.

Таким образом, обязательным условием для привлечения третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, является то, что принятый судебный акт может повлиять на их права и обязанности.

В силу пункта 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции является принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

Антимонопольный орган не обосновал, каким образом обжалуемое решение суда первой инстанции по настоящему делу может повлиять на права и обязанности не привлеченных лиц, по отношению к одной из сторон настоящего спора.

Решение арбитражного суда первой инстанции не затрагивает интересы ООО "Компания "Орьтехцентр", так как не влияет на результате самого аукциона, не отменяет протокола подведения итогов электронного аукциона и не затрагивает процедуру заключения и исполнения муниципального контракта, заключенного по итогам аукциона заявителем с ООО "Компания "Орьтехцентр".

С учетом норм действующего законодательства и исследованных доказательств в соответствии со статьей 71 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об удовлетворении заявленных требований.

Иные доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению по изложенным выше основаниям.

Доводы антимонопольного органа, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают установленных судом первой инстанции по делу обстоятельств. Суд апелляционной инстанции считает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом первой инстанции установлены, все доказательства исследованы и оценены. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При указанных обстоятельствах, решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 03.03.2016 по делу N А47-8935/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.А. Иванова

Судьи

Ю.А. Кузнецов И.А. Малышева