Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2016 г. N 13АП-7343/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 2 сентября 2016 г. N Ф07-7333/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании незаконным акта органа власти, о признании незаконным бездействия

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Санкт-Петербург

31 мая 2016 г.

Дело N А42-7435/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 мая 2016 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Борисовой Г.В.

судей Лопато И.Б., Семеновой А.Б.

при ведении протокола судебного заседания: Лутай В.В.

при участии:

от заявителя: Вифлеемского А.Б. по доверенности от 17.02.2016

от ответчика: не явились-извещены (уведомление N 19781);

от третьего лица: не явились извещены (уведомление N 19782);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (13АП-7343/2016) ООО "Центр бюджетного учета "Интеркомп" на решение на арбитражного суда Мурманской области от 15.12.2015 г. по делу N А42-7435/2015 (судья Кушниренко В.Н.), принятое

по заявлению ООО "Центр бюджетного учета "Интеркомп"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области

третье лицо: Министерство образования и науки Мурманской области

о признании незаконными бездействия и решения антимонопольного органа

УСТАНОВИЛ:

ООО "Центр бюджетного учета "Интеркомп" (107045, г.Москва, Сретенский тупик, д.2, ком.1, ОГРН 1157746280526, далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании незаконным бездействия Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (183038, г.Мурманск, ул.Книповича, д.9А, далее - УФАС, антимонопольный орган) по нерассмотрению жалобы заявителя о нарушении Министерством образования и науки Мурманской области (далее - Министерство) антимонопольного законодательства; обязать УФАС возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства в отношении Министерства; признать незаконным установление требований к исполнителю в рамках заказа N 0149200002315001983, наличие лицензий Федеральной службы по техническому заданию и экспортному контролю (далее - ФСТЭК) и Федеральной службы безопасности (далее - ФСБ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Министерство образования и науки Мурманской области.

Решением суда первой инстанции ООО "Центр бюджетного учета "Интеркомп" в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "Центр бюджетного учета "Интеркомп" направило апелляционную жалобу, в которой просило решение суда отменить, как принятое с нарушением норм материального и процессуального права, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований по тем основаниям, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы по тем основаниям, что судом допущены процессуальные нарушения, заявитель надлежащим образом не извещен о времени и месте рассмотрения спора. Материалами дела подтверждается нарушение заказчиком положений Федерального закона о защите конкуренции при проведении открытого аукциона по извещению N 0149200002315001983. Невозбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства УФАС по Мурманской области нарушает права заявителя на рассмотрение его жалобы в порядке, установленном главой 9 Федерального закона "О защите конкуренции".

Представители антимонопольного органа и третьего лица в судебное заседание не явились, о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются в порядке и по основаниям, установленными статьями 258, 266-271 АПК РФ.

Выслушав представителя заявителя, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Как видно из материалов дела, 29.06.2015 на официальном сайте в сети Интернет (www.zakupki.ru) было размещено извещение N 0149200002315001983 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта с начальной (максимальной) ценой контракта 3 359 105 рублей на оказание услуг по внедрению автоматизированной информационной системы для предоставления государственных и муниципальных услуг в сфере образования и науки в электронном виде в 139 организациях дополнительного образования Мурманской области в 2015 г.

Окончание срока подачи заявок - 15.07.2015. Окончание срока рассмотрения первых частей заявок - 17.07.2015. Дата проведения аукциона - 20.07.2015.

В целях оказания услуги исполнитель имеет право привлекать третьих лиц.

Пунктом 1.1 Раздела 4 тома 2 аукционной документации установлено, что участник электронного аукциона должен соответствовать требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим оказание услуги, являющейся объектом закупки. Обязательно наличие действующих лицензий на право осуществления видов деятельности по предмету аукциона, выданных соответствующим федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим полномочия в области оказания услуг, являющихся объектом закупки:

- лицензии ФСТЭК на осуществление деятельности по технической защите конфиденциальной информации на следующие виды деятельности:

1. контроль защищенности конфиденциальной информации от несанкционированного доступа и ее модификации в средствах и системах информатизации;

2. проектирование в защищенном исполнении:

- средств и систем информатизации;

- помещений со средствами (системами) информатизации, подлежащими защите;

- защищаемых помещений;

3. установка, монтаж, испытания, ремонт средств защиты информации (технических средств защиты информации, защищенных технических средств обработки информации, технических средств контроля эффективности мер защиты информации, программных (программно-технических) средств защиты информации, защищенных программных (программно-технических) средств обработки информации, программных (программно- технических) средств контроля защищенности информации);

- лицензии ФСБ на осуществление деятельности по разработке, производству, распространению шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, выполнению работ, оказанию услуг в области шифрования информации, техническому обслуживанию шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств (за исключением случая, если техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, осуществляется доя обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя) на следующие виды деятельности:

1. монтаж, установка (инсталляция), наладка шифровальных (криптографических) средств;

2. монтаж, установка (инсталляция), наладка защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств информационных систем;

3. монтаж, установка (инсталляция), наладка защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств телекоммуникационных систем.

ООО "Центр бюджетного учета "Интеркомп" обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия Министерства образования и науки Мурманской области (заказчик) по установлению излишних требований наличия лицензий ФСТЭК и ФСБ, которые не требуются для выполнения услуг по внедрению автоматизированной информационной системы, что приводит к ограничению конкуренции на рынке услуг по разработке программного обеспечения и нарушает положения статьи 15 Федерального закона "О защите конкуренции".

Антимонопольным органом проведена внеплановая проверка размещения спорного заказа и 20.07.2015 вынесено решение по делу N 06-10/15-200, которым заказчик признан нарушившим часть 6 статьи 31 Закона N 44-ФЗ при установлении требований к участникам электронного аукциона о наличии в составе заявки копии лицензии ФСБ на определенные виды деятельности.

УФАС по Мурманской области выдало заказчику предписание от 20.07.2015 об устранении нарушения части 6 статьи 31 Закона N 44-ФЗ путем отмены протоколов, составленных в ходе проведения электронного аукциона, и внесения изменений в аукционную документацию либо аннулирования определения поставщика.

В установленный антимонопольным органом срок допущенные нарушения Министерством устранены; в документацию об электронном аукционе внесены изменения.

ООО "Центр бюджетного учета "Интеркомп" не согласилось с выводом УФАС об обоснованности действий заказчика по включению в состав аукционной документации требования к участникам электронного аукциона о предоставлении в составе заявки копии лицензии ФСТЭК на осуществление деятельности по технической защите конфиденциальной информации на определенные виды деятельности, а также посчитало незаконным бездействие антимонопольного органа, выразившееся в оставлении без удовлетворения жалобы общества в части привлечения Министерства к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства. Указанные обстоятельства явились основанием для обращения в арбитражный суд с заявлением.

Суд первой инстанции, исследовав и оценив обстоятельства дела, отказал обществу в удовлетворении заявления, правильно применив нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ данный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Согласно статье 24 Закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2).

Заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями настоящей главы (часть 5).

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В силу пункта 2 части 5 статьи 66 Закона N 44-ФЗ вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 (при наличии таких требований) настоящего Федерального закона, или копии этих документов, а также декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона.

Из материалов дела следует, что пунктом 1.1 Раздела 4 тома 2 аукционной документации установлено, что участник электронного аукциона должен соответствовать требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим 10 оказание услуги, являющейся объектом закупки. У участника электронного аукциона обязательно наличие действующей лицензии ФСТЭК на осуществление деятельности по технической защите конфиденциальной информации на следующие виды деятельности:

1. Контроль защищенности конфиденциальной информации от несанкционированного доступа и ее модификации в средствах и системах информатизации.

2. Проектирование в защищенном исполнении средств и систем информатизации; помещений со средствами (системами) информатизации, подлежащими защите; защищаемых помещений.

3. Установка, монтаж, испытания, ремонт средств защиты информации (технических средств защиты информации, защищенных технических средств обработки информации, технических средств контроля эффективности мер защиты информации, программных (программно-технических) средств защиты информации, защищенных программных (программно-технических) средств обработки информации, программных (программно- технических) средств контроля защищенности информации).

В силу пункта 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ, применительно к рассматриваемому случаю, требования к участникам закупки должны быть обусловлены содержанием (наименованием) услуг, являющихся объектом закупки, и требованиями, установленными к лицам, оказывающим такие услуги, законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

Требования к объему услуг установлены пунктом 1.1 пункта 1 Раздела 2 тома 2 аукционной документации: оказать услуги по внедрению автоматизированной информационной системы, обеспечивающей оказание государственных и муниципальных услуг в сфере образования в электронном виде в организациях дополнительного образования Мурманской области в 2015 году.

Наименование услуг: внедрение информационной системы Дополнительное образование, обеспечивающей оказание государственных и муниципальных услуг в сфере образования в электронном виде в 139 организациях дополнительного образования 11 Мурманской области, Министерстве образования и науки Мурманской области и 17 администрациях муниципальных образований: - заполнение данных об организациях дополнительного образования, их сотрудниках, обучающихся, родителях (законных представителях) обучающихся; - обучение муниципальных операторов и администраторов ведению информационной системы Дополнительное образование. Требования к техническим, функциональным характеристикам и эксплуатационным характеристикам (потребительским свойствам) работ (услуг) установлены в пункте 3 Раздела 2 тома 2 аукционной документации. Услуга по внедрению АИС Дополнительное образование включает в себя: предпроектное обследование (пункт 3.1.1), внедрение АИС Дополнительное образование в 139 ОДО, 17 АМО, МОиНМО (пункт 3.1.2), обучение пользователей (пункт 3.1.3), интеграция АИС с единой системой идентификации и аутентификации (ЕСИА) (пункт 3.1.4), перевод в электронный вид услуги "Подача заявления и зачисление в ОДО" и реализация возможности предоставления услуги в электронной форме на ЕПГУ/РПГУ (пункт 3.1.5), подготовка эксплуатационной документации (пункт 3.1.6), сопровождение внедренной АИС Дополнительное образование (выделение вычислительных мощностей на Платформе исполнителя дл размещения серверных компонентов АИС Дополнительное образование; предоставление в пользование АИС Дополнительное образование со дня заключения государственного контракта по 31.12.2015 включительно; обеспечение работоспособности в соответствии с техническими требованиями; техническая, консультационная, методологическая поддержка) (пункт 3.1.7).

Пунктом 2 Раздела 2 тома 2 аукционной документации установлено, что обеспечение безопасности информации конфиденциального характера, обрабатываемой в АИС (персональных данных), осуществляется в соответствии с нормативно-правовыми актами и руководящими документами, регламентирующими отношения в сфере обращения и защиты персональных данных.

В соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 12 Закона N 99-ФЗ деятельность по технической защите конфиденциальной информации подлежит лицензированию.

Согласно подпунктам "б", "д", "е" пункта 4 Положения о лицензировании деятельности по технической защите конфиденциальной информации, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 03.02.2012 N 79, при осуществлении деятельности по технической защите конфиденциальной информации лицензированию подлежат следующие виды работ и услуг:

1. контроль защищенности конфиденциальной информации от несанкционированного доступа и ее модификации в средствах и системах информатизации;

2. проектирование в защищенном исполнении: средств и систем информатизации; помещений со средствами (системами) информатизации, подлежащими защите; защищаемых помещений;

3. установка, монтаж, испытания, ремонт средств защиты информации (технических средств защиты информации, защищенных технических средств обработки информации, технических средств контроля эффективности мер защиты информации, программных (программно-технических) средств защиты информации, защищенных программных (программно-технических) средств обработки информации, программных (программно- технических) средств контроля защищенности информации).

Суд первой инстанции, учитывая наименование услуг по внедрению АИС дополнительного образования в Мурманской области, требования к техническим, функциональным характеристикам и эксплуатационным характеристикам (потребительским свойствам) работ (услуг), действия заказчика по включению в состав аукционной документации требования к участникам электронного аукциона о предоставлении в составе заявки копии лицензии ФСТЭК на осуществление деятельности по технической защите конфиденциальной информации на определенные виды деятельности, обоснованно признал вывод антимонопольного органа о соответствии действий заказчика в указанной части требованиям Закона N 44-ФЗ правомерным.

По мнению общества, в силу пункта 1.1 Раздела 2 тома 2 аукционной документации исполнитель имеет право привлекать третьих лиц в целях оказания услуг, следовательно, наличие необходимой лицензии у соисполнителя по контракту освобождает исполнителя от необходимости иметь такую лицензию.

Однако суд правильно указал, что согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ единые требования устанавливаются именно к участникам закупки; соответствие указанным требованиям подтверждается путем приложения необходимых документов. Законом N 44-ФЗ не установлена обязанность исполнителя уведомлять заказчика о привлечении соисполнителей по контракту и соответствии их требованиям, установленным техническим заданием и действующим законодательством, в частности, о наличии у соисполнителей лицензий на осуществление лицензируемых видов деятельности. При этом ответственность за качество и объем оказанных услуг перед заказчиком несет исполнитель по контракту.

Судом первой инстанции рассмотрен довод общества о бездействии антимонопольного органа, выразившемся в оставлении без рассмотрения жалобы ООО "ЦБУ "Интеркомп" о нарушении Министерством антимонопольного законодательства и правильно признан необоснованным.

Пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" Федеральная антимонопольная служба определена федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществления контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу части 8 статьи 106 Закона N 44-ФЗ контрольный орган в сфере закупок по результатам рассмотрения жалобы по существу принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 настоящего Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 настоящего Федерального закона.

При выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (пункт 2 части 22 статьи 99 Закона N 44-ФЗ).

Материалами дела подтверждается, что по результатам рассмотрения жалобы ООО "ЦБУ "Интеркомп" антимонопольным органом вынесено решение от 20.07.2015 по делу N 06-10/15-200, которым Министерство признано нарушившим часть 6 статьи 31 Закона N 44-ФЗ 15 при установлении требования к участникам электронного аукциона о наличии в составе заявки копии лицензии ФСБ на определенные виды деятельности. На основании данного решения УФАС 20.07.2015 выдано предписание об устранении выявленного нарушения. При этом должностным лицом УФАС не установлены факты, влияющие на ограничение конкуренции, что свидетельствует об отсутствии в действиях Министерства признаков нарушения части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ.

В связи с чем, на основании статьи 44 Закона N 135-ФЗ Управление обоснованно приняло решение об отказе в возбуждении дела о нарушении Министерством антимонопольного законодательства.

Письмом от 11.08.2015 N 07-06/15-4392/1 общество было уведомлено о принятом УФАС решении.

Апелляционный суд рассмотрел доводы общества о допущенном судом первой инстанции процессуальном нарушении, неизвещении заявителя о дате и времени рассмотрения заявления и отклоняет их.

Материалами дела подтверждается, что судом первой инстанции определение от 04.09.2015 о принятии заявления к производству и назначении даты предварительного судебного заседания и основного судебного заседания было в тот же день направлено обществу; 18.09.2015 названное определение вручено обществу; 19.10.2015 рассмотрение дела отложено, определение об отложении направлено заявителю 21.10.2015 по юридическому адресу; 24.11.2015 указанное определение было возвращено в суд по истечении срока хранения.

В силу части 4 статьи 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если имеются доказательства вручения или направления судебного извещения в порядке, установленном частями 2 и 3 статьи 122 настоящего Кодекса.

На листе дела 92, том 1 имеется доказательство о возвращении отделением Почты России копии определения от 21.10.2015 в суд за истечением срока хранения.

Таким образом, заявитель был надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения спора. Процессуальных нарушений не установлено.

Апелляционный суд находит несостоятельными доводы заявителя, указанные в апелляционной жалобе, поскольку они повторяют позицию ООО Центр бюджетного учета "Интеркомп", изложенную в заявлении, которой судом первой инстанции дана полная объективная оценка, оснований для переоценки не имеется.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно оценил обстоятельства, установленные по делу, и принял законное решение, оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В силу статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины возлагаются на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 15 декабря 2015 года по делу N А42-7435/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО Центр бюджетного учета "Интеркомп" без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Г.В. Борисова

Судьи

И.Б. Лопато А.Б. Семенова