Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2016 г. N 09АП-61635/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 1 сентября 2016 г. N Ф05-16468/15 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о взыскании долга, о взыскании неустойки по договору подряда

Вывод суда: исковые требования удовлетворены, решение суда первой инстанции отменено

г. Москва

31 мая 2016 г.

Дело N А40-182452/14

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 мая 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Чепик О.Б.,

Судей: Титовой И.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании дело N А40-182452/14, принятое судьей Каревой Н.Ю. (шифр судьи 26-1419)

по иску ООО "Акар" (ИНН 7707521307, 103473, Россия, Москва, Суворовская площадь, д.1, корп.3)

к ООО "ЭНБИЭМ-СтройИнтер" (ИНН 7710707358, 123056, г. Москва, Электрический переулок, 12), ЗАО "ПАССИМ" (ИНН 7710439684, 123056, Россия, г. Москва, пер.Красина, д.16, стр.10), ЗАО "Инвестиционно-строительная компания "ЭНБИЭМ" (ИНН 7722575152, 142700, Россия, г.Видное, ул.Советская, вл.10/1)

о взыскании 202 624 271 руб. 81 коп.,

При участии в судебном заседании:

от истца: Аганесян А.Л. по доверенности от 11.11.2015 г.,

от ответчиков: Скромный С.П. по доверенности от 14.03.2016 г., по доверенности от 01.10.2015 г., по доверенности от 05.02.2016 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Акар" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "ЭНБИЭМ-СтройИнтер", ЗАО "ПАССИМ", ЗАО "Инвестиционно-строительная компания "ЭНБИЭМ" о солидарном взыскании 196 836 731 руб. 04 коп. задолженности и 5 787 540 руб. 77 коп. неустойки за нарушение сроков оплаты по договору подряда N 153 от 15.03.2013 г.

Встречный иск заявлен о взыскании 16 767 697 руб. 22 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

Определением суда от 27.03.2015 встречное исковое заявление возвращено.

Решением суда от 25.02.2015 г. исковые требования удовлетворены полностью, в удовлетворении ходатайств ООО "ЭНБИЭМ-СтройИнтер", ЗАО "ПАССИМ", ЗАО "Инвестиционно-строительная компания "ЭНБИЭМ" об оставлении иска без рассмотрения отказано.

ЗАО "ИСК "ЭНБИЭМ", ЗАО "ПАССИМ", ООО "ЭНБИЭМ-СтройИнтер", не согласившись с доводами суда, обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт по доводам, изложенным в апелляционных жалобах.

ООО "ЭНБИЭМ-СтройИнтер" обратилось с апелляционной жалобой на определение суда от 27.03.2015 г. о возвращении встречного искового заявления.

Определением от 23.06.2015 г. Девятый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела N А40-182452/14 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Принял встречное исковое заявление ООО "ЭНБИЭМ-СтройИнтер" к ООО "Акар" о взыскании неустойки в размере 16 767 697 руб. 22 коп. для совместного рассмотрения с первоначальным исковым заявление ООО "Акар" о взыскании с ООО "ЭНБИЭМ-СтройИнтер", ЗАО "ПАССИМ", ЗАО "Инвестиционно-строительная компания "ЭНБИЭМ" долга в размере 196 836 731 руб. 04 коп. и неустойки в размере 5 787 540 руб. 77 коп.

Судебная коллегия установила, что судом первой инстанции в нарушение разъяснения Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" был рассмотрен первоначальный иск до проверки в апелляционном порядке законности определения суда первой инстанции о возвращении встречного искового заявления.

В судебном заседании представитель ответчиков поддержал доводы апелляционных жалоб.

Истец в судебное заседание не явился. Суд рассмотрел дело в порядке ст.ст. 123 и 156 АПК РФ в его отсутствие.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.08.20215г. решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.02.2015 г. по делу N А40-182452/14 отменено.

Исковые требования ООО "Акар" в части взыскания солидарно с ООО "ЭНБИЭМ-СтройИнтер", ЗАО "ПАССИМ", ЗАО "Инвестиционно-строительная компания "ЭНБИЭМ" оставлены без рассмотрения на основании п. 9 ч.1 ст. 148 АПК РФ.

Встречные исковые требования удовлетворены. Взыскано с ООО "Акар" в пользу ООО "ЭНБИЭМ-СтройИнтер" неустойка за нарушение сроков выполнения работ в размере 16 767 697 руб. 22 коп., расходы по оплате госпошлины по иску в размере 106 838 руб., расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10.12.2015 г. постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2015 г. отменено. Дело направлено на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

При этом суд кассационной инстанции исходил из того, что представителем истца было заявлено ходатайство о проведении судебного заседания в отсутствии представителя, в связи с чем оснований для применения п.9 ч.1 ст. 148 АПК РФ у суда апелляционной инстанции не имелось.

При новом рассмотрении ООО "Акар" были увеличены требования в порядке ст. 49 АПК РФ в части взыскания неустойки до 9 841 836 руб. 55 коп за нарушение сроков оплаты выполненных работ по договору подряда N 153 от 15.03.2013 г.

Кроме того, истец просил взыскать солидарно с ООО "ЭНБИЭМ-СтройИнтер", ЗАО "ПАССИМ", ЗАО "Инвестиционно-строительная компания "ЭНБИЭМ" задолженность в размере 196 836 731 руб. 04 коп.

Встречный иск с учетом последних изменения в порядке ст. 49 АПК РФ заявлен о взыскании 21 783 306 руб. 15 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ, также о взыскании с ООО "Акар" 112 954 156 руб. 41 коп. в качестве возмещения расходов на устранение недостатков в работе подрядчика.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы своей апелляционной жалобы, в удовлетворении апелляционной жалобы ответчика просил отказать. Указал на нарушение ответчиком встречных обязательств, неверный расчет неустойки и нарушение условий договора при обнаружении дефектов.

Представитель ответчиков поддержал доводы своих апелляционных жалоб, просил отказать в удовлетворении жалобы истца.

Считает, что истцом не соблюден претензионный порядок. Сослался на некачественно выполненные работы и заключение договора с новым подрядчиком для устранения недостатков.

Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснение представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 15.03.2013 г. между истцом (подрядчиком) и ООО "ЭНБИЭМ-СтройИнтер" (генподрядчиком) был заключен договор N 153, в соответствии с которым истец обязался выполнять работы, а ООО "ЭНБИЭМ-СтройИнтер" принимать и оплачивать их.

Истец выполнил свои обязательства по договору в полном объеме и надлежащим образом, что подтверждается актами о приемке выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 196 836 731 руб. 04 коп., подписанными со стороны генподрядчика без замечаний.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с п.4 ст. 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Пунктом 1 ст. 711 ГК РФ установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу указанных норм, а также положений ст. 740 ГК РФ, основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

15.03.13г. между истцом и ЗАО "ПАССИМ", ЗАО "Инвестиционно-строительная компания "ЭНБИЭМ" заключены договора поручительства, в соответствии с которыми ЗАО "ПАССИМ", ЗАО "Инвестиционно-строительная компания "ЭНБИЭМ" обязались отвечать перед истцом в полном объеме за не исполнение обязательства, принятого на себя ООО "ЭНБИЭМ-СтройИнтер" в соответствии с договором N 153 от 15.03.2013 г.

В соответствии со ст. 323 ГК РФ, при солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга. Кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников, имеет право требовать недополученное от остальных солидарных должников. Солидарные должники остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не исполнено полностью.

В соответствии с ч. 1 ст. 363 ГК РФ, при неисполнении или ненадлежащем исполнении должников обеспеченного поручительством обязательства, поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Доказательств добросовестного исполнения своих обязательств в полном объеме генподрядчиком не представлено, в связи с чем, с ответчиков солидарно надлежит взыскать сумму долга в размере 196 836 731 руб. 04 коп.

Истец также просит взыскать неустойку, предусмотренную п. 10.5 договора из расчета 0,01% от суммы просроченного обязательства с учетом 5% ограничения, что составило 9 841 836 руб. 55 коп.

Ответчиками расчет не оспорен, контрарасчет не представлен, арифметически и методологически составлен верно.

Поскольку факт просрочки в оплате выполненных истцом и принятых ответчиком работ подтвержден материалами дела, данная сумма также подлежит взысканию с ответчиков в судебном порядке.

Довод ответчиком об отсутствии претензии на неустойку отклоняется, поскольку в материалах дела имеется претензия по основному долгу, получение которой не оспаривается, в то время как неустойка является вторичной мерой ответственности.

Судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения ходатайства ответчика о применении ст. 333 ГК РФ к заявленной сумме неустойки, поскольку указанная неустойка установлена по воле сторон в договоре с учетом ограничения, отвечает принципам разумности, учитывая суммы задолженности, на которые она начислена, и длительного срока задержки в оплате (с 2013 г).

Что касается отказа в удовлетворении встречного иска, то судебная коллегия исходит из следующего.

ООО "ЭНБИЭМ-СтройИнтер" обратилось со встречным иском о взыскании с истца 112 954 156 руб. 41 коп. в качестве возмещения расходов на устранение недостатков в работе подрядчика.

Между тем, согласно п. 9.2 договора, в случае обнаружения в период гарантийной эксплуатации объекта недостатков (дефектов) препятствующих нормальной его эксплуатации, истец обязан их устранить за свой счет и в согласованные с ответчиком и эксплуатирующей организацией сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты и согласования порядка и сроков их устранения, истец обязан командировать своего представителя не позднее 5 дней со дня получения письменного извещения.

Ссылка ООО "ЭНБИЭМ-СтройИнтер" на уведомление истца об участии в составлении акта, фиксирующего дефекты, письмом N В-13-05 от 18.02.2015 г. не может быть принята судом, поскольку на указанную в уведомлении дату истец не был допущен на объект для составления акта, о чем был поставлен в известность письмом 03.03.2015 г.

Кроме того, в своих письмах от 31.03.2015 г., 03.04.2015 г., 13.04.2015 г., в адрес ответчика, истец неоднократно просил допустить своих представителей на объект для осмотра дефектов, а также просил провести независимую экспертизу для установления дефектов и причин их возникновения.

Далее, в п.п. 1.2, 1.3, 2.1, 2.2, 2.4, 2.6, 3.1, 3.2, 3.3, 3.5 представленного ответчиком перечня, указанные дефекты не являются недоделками в работе, поскольку касаются отсутствия исполнительной документации.

Между тем, исполнительная документация была передана вместе с актами о приемке выполненных работ, подписание которых и отсутствие каких-либо возражений, подтверждают их получение генподрядчиком.

В п. 2.7 перечня дефектов указано на отсутствие работ по устройству монолитных ж/б конструкций надземной части в объеме 136 м.3, что противоречит подписанным актам (КС-2) и справкам (КС-3).

Дефекты по п.п. 1,2, 2.5 опровергаются техническим заключением, выполненным специалистами АО "Раконс" по результатам проведенного в марте 2016 г. обследования монолитных конструкций, согласно которому прочность бетона всех конструкций соответствует проектному классу, участков с сниженной прочности не обнаружено, защитный слой бетона соответствует проектным решениям.

Дефекты по п.п. 1.1, 2.3, 3.4, не могут быть приняты в связи со следующим.

Гидроизоляционные работы выполнены и приняты генподрядчиком без замечаний. С декабря 2013 г. из-за долгов генподрядчика перед энергоснабжающей компанией объект был отключен от энергоснабжения, в связи с чем, гидроизоляция могла прийти в негодность из-за внешних воздействий.

Учитывая, что указанные в дефектном акте недостатки не являются конкретными, поскольку непонятно в каких конкретных местах, осях объекта они выявлены, когда по ним выполнены работы и по каким актам они приняты генподрядчиком, судебная коллегия соглашается с истцом, что ответчиком не доказан как факт самих дефектов, так и то, что дефекты были допущены истцом.

В соответствии с п. 9.3 договора, при отказе истца от составления или подписания акта обнаруженных дефектов и недоделок для их подтверждения ответчик назначает квалифицированную экспертизу, которая составит соответствующий акт по фиксированию дефектов и недоделок и их характера.

Представленное ответчиком научно-техническое заключение таковым не является, поскольку проведено без уведомления истца, а исполнители не предупреждены об уголовной ответственности. Ходатайство о проведении судебной экспертизы ответчиком не заявлялось.

Таким образом, доказательств исполнения ответчиком указанных выше согласованных сторонами условий договора не представлено.

Также судебная коллегия не может принять договор подряда ответчика N 34 от 04.03.2015 г. и акты выполненных работ к нему в качестве надлежащего доказательства об устранении дефектов третьим лицом, поскольку в письме от 03.03.2015 г., направленному в адрес истца, ответчик предлагал устранить дефекты в срок до 06.04.2015 г.

То есть, на момент написания письма от 06.04.2015 г., дефекты должны были быть в наличии и никто не должен был приступать к их устранению.

Кроме того, ответчиком не доказано несение расходов по оплате выполненных третьим лицом работ.

Учитывая изложенное суд апелляционной инстанции полагает, что в удовлетворении требования о взыскании с истца задолженности в размере 112 954 156 руб. 41 коп. надлежит отказать.

Встречный иск заявлен также о взыскании с ООО "Акар" неустойки в размере 21 783 306 руб. 15 коп. за нарушение сроков работ.

В соответствии с п. 3.1 договора, дата окончания работ - не позднее 31.03.2014 г.

Согласно дополнительному соглашению N К-1/1 от 04.04.20134г., срок выполнения строительно-монтажных и отделочных работ, а также работ по устройству внутренних инженерных систем в Корпусе N1 с техподпольем и чердаком, а также встроено-пристроенным детским образовательным учреждением (ДОУ) - 30.10.2013 г.

Срок выполнения строительно-монтажных работ по дополнительному соглашению N 3 от 11.07.2013 г. - 31.12.2013 г.

Между тем, согласно п.п. 3.1, 3.5 договора, подрядчик приступает к выполнению работ по настоящему договору при условии выполнения генподрядчиком обязательств передать подрядчику по акту, подписанному обеими сторонами, утвержденную и согласованную в установленном порядке рабочую документацию со штампом "в производство работ", а также передать подрядчику по акту строительную площадку (фронт работ).

Истец утверждает, что нарушение сроков произошло по вине ответчика, т.к. им не были своевременно переданы ни строительная площадка, ни рабочая документация.

Ответчиком данный довод опровергнут не был, доказательств подписания сторонами актов своевременной передачи строительной площадки, а также рабочей документации ответчиком не представлено, в связи с чем отсутствуют доказательства вины подрядчика за несвоевременное выполнение работ в установленные сроки.

Кроме того, согласно расчету ответчика неустойка рассчитана за период по 04.02.2016 г., в то время как письмом от 11.09.2014 г. N В13-48 ответчик расторг договор в одностороннем порядке. Таким образом, начисление неустойки с 11.09.2014 г. является незаконным, однако пересчитать неустойку ответчик отказался.

Ссылка поручителей на п. 6 ст. 367 ГК РФ также признается несостоятельной, т.к. согласно условиям договоров, поручительство прекращается с прекращением обеспеченного ими обязательства.

Таким образом, требования, заявленные истцом, подлежат удовлетворению в полном объеме, в удовлетворении встречного иска надлежит отказать.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25.02.2015 г. по делу N А40-182452/14 отменить.

Исковые требования ООО "Акар" удовлетворить.

Взыскать солидарно ООО "ЭНБИЭМ-СтройИнтер", ЗАО "ПАССИМ", ЗАО "Инвестиционно-строительная компания "ЭНБИЭМ" 196 836 731 руб. 04 коп. задолженности, 9 841 836 руб. 55 коп. неустойки, 200 000 руб. расходов по госпошлине по иску.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Б. Чепик

Судьи

А.Л. Фриев И.А. Титова