Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 июня 2016 г. N 09АП-15877/16

Требование: о признании недействительным акта органа власти по уплате налогов

Вывод суда: решение суда первой инстанции отменено

г. Москва

2 июня 2016 г.

Дело N А40-147655/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 26 мая 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 июня 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Кочешковой М.В., Мухина С.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 45 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.02.2016 г.

по делу N А40-147655/15, принятое судьей А.В. Бедрацкой

по заявлению ООО "МСУ-Инжстрой"

(105082, г.Москва, Рубцовская наб., д.3, стр.1; ИНН 7701912424)

к Межрайонной ИФНС России N 45 по г.Москве

(125373, г. Москва, Походный проезд, д.3; ОГРН 1047796991560, ИНН 7733116418)

о признании недействительным решения N 08-21/9 от 27.04.2015 г.,

при участии:

от заявителя:	Киреева Е.А. по дов. от 24.09.2015, Световидова Т.В. по дов. от 25.04.2016, Савин С.М. по дов. От 25.03.2015;
от заинтересованного лица:	Винокурова Е.А. по дов. от 20.11.2015, Курбанкова А.Д. по дов. от 01.10.2015, Мелякин М.Ю. по дов. от 21.10.2015;

УСТАНОВИЛ:

ООО "МСУ-Инжстрой" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к МИФНС России N 45 по г.Москве (далее - ответчик, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 27.04.2015 N 08-21/09.

Решением суда от 19.02.2016 требования заявителя удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением суда первой инстанции, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления.

В судебном заседании апелляционного суда представители ответчика поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заявителя поддержали свою правовую позицию по спору, представили отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просят оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей заявителя и ответчика, апелляционный суд считает, что решение суда подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты, удержания и перечисления в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2012 Инспекцией вынесено решение от N 08-21/9 от 27.04.2015 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которым Общество привлечено к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 3 492 147 руб., доначислены суммы неуплаченных налогов в размере 9 948 581 руб., начислены пени в сумме 3 161 381 руб.

Решением УФНС России по г. Москве от 02.07.2015 N 21-19/064823@ апелляционная жалоба ООО "МСУ-Инжстрой" оставлена без удовлетворения, решение Инспекции без изменения.

Основанием для доначисления ООО "МСУ-Инжстрой" спорных сумм налога на прибыль организаций и НДС за период 2012 г. послужили выводы Инспекции о необоснованном включении в состав расходов в целях исчисления налога на прибыль организаций, а также необоснованного применения налоговых вычетов по НДС по хозяйственным операциям (выполнение работ) с ООО "Стройсервис" ввиду отсутствия реального выполнения работ спорным контрагентом.

Как следует из материалов дела, инспекция в ходе проведения проверки пришла к выводу о нереальности хозяйственных операций по приобретению у 000 "Стройсервис" работ. Основанием для данного вывода послужили установленные в рамках проверки обстоятельства.

Генеральный директор ООО "Стройсервис" - Певнев А.В. в ходе проведенного налоговым органом допроса указал, что не имеет отношения к финансово-хозяйственной деятельности ООО "Стройсервис", документы от имени данной организации не подписывал (данный вывод также подтверждается результатами проведенной почерковедческой экспертизы от 21.04.2015 N 08-17/1).

ООО "Стройсервис" не имеет основных и транспортных средств, среднесписочная численность сотрудников за 2011 год составляет 1 человек, за 2012 год - 7 человек.

Из анализа банковских выписок по расчетным счетам ООО "Стройсервис", установлено следующее: организация не осуществляет платежей, свойственных реальной предпринимательской деятельности: отсутствует выплата заработной платы, оплата за наем работников по гражданско-правовым договорам, отсутствуют платежи за услуги связи, транспортные услуги, коммунальные услуги, а платежи за ведение бухгалтерского учета, за консультационные и юридические услуги осуществляются в адрес организации, в отношении которой установлены обстоятельства, свидетельствующие о согласованности действий и подконтрольности с организациями последующих звеньев;

* денежные средства, полученные от Общества на следующий день перечисляются на расчетные счета организаций "фирм-однодневок", которые в свою очередь перечисляют полученные средства на счета одних и тех же организаций (имеют общее 3 звено контрагентов);

* налоги уплачиваются в "минимальном" размере, не сопоставимом ни с суммами "полученной от Общества выручки", ни тем более с суммами "доходов", полученных согласно анализу выписки банка по расчетному счету.

Согласно показаниям должностных лиц - представителей заказчиков, а также лиц, состоящих в штате группы компаний ОАО "МСУ-1" в период 2011-2012 годов, работы выполнялись собственными силами организаций холдинга, спорный контрагент им не знакомы, сотрудников этих компаний они не знают и на объектах строительства Общества не видели. Вся техника на объектах Заявителя принадлежала 000 "МСУ- Механизация".

По результатам проведенной строительной экспертизы, не подтверждена возможность выполнения строительно-монтажных работ заявленным контрагентом Общества. При этом, согласно экспертному заключению, выполнение работ собственными силами Заявителя возможно.

Налогоплательщиком не проявлена должная осмотрительность при выборе спорного контрагента.

Суд первой инстанции исходил из того, что реальность хозяйственных операций между Заявителем и ООО "Стройсервис" подтверждена материалами дела, а налоговым органом не опровергнуты факты реального выполнения работ. Также суд пришел к выводу о проявлении Заявителем должной осмотрительности в виде получения регистрационных и уставных документов и факта проверки по сайту ФНС России (\у\у\у,па1о§.ш) регистрации спорного контрагента.

При этом суд указал, что доказательств взаимозависимости налогоплательщика и контрагента, а также получения Обществом необоснованной налоговой выгоды в материалы дела Инспекцией не представлено.

Суд апелляционной инстанции считает, что данные выводы суда противоречат обстоятельствам дела и представленным в материалы дела доказательствам и сделаны без учета положений статей 169, 171, 172 и 252 Налогового кодекса Российской Федерации и постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Исходя из требования норм, установленных статьями 169, 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 9 Федерального закона Российской Федерации от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" налоговые вычеты и расходы для целей налогообложения должны быть обоснованы и документально подтверждены, а сведения, содержащиеся в первичных документах, - достоверны.

В соответствии с позицией, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в инспекцию всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если инспекцией не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно статье 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений; обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял данное решение.

В частности, если налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности хозяйственные операции контрагентами организации не осуществлялись и налоги в бюджет ими не уплачивались, в систему взаиморасчетов вовлечены юридические лица, зарегистрированные по подложным или утерянным документам, либо схема взаимодействия данных организаций указывает на недобросовестность участников хозяйственных операций, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Кодекса, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Однако суд, в нарушение требований ст. 71 АПК РФ, оценивал каждое из доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в отдельности без их совокупности и взаимной связи, в связи с чем, сделал несоответствующие фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам выводы об осуществлении Заявителем реальных хозяйственных операций, заявленных им в качестве основания для принятия расходов и получения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Доказательства, подтверждающие, что заявителем проводилась проверка правоспособности и деловой репутации, наличие у контрагента соответствующих материальных ресурсов, основных средств, персонала, деловая переписка в материалах дела также отсутствуют.

Ссылка на то, что при заключении договоров с ООО "Стройсервис" Общество запросило копии учредительных документов, свидетельства о государственной регистрации и решения о назначении генерального директора, в связи с чем у него отсутствовали основания сомневаться в полномочиях руководителей указанных организаций, несостоятельна, поскольку в материалах дела отсутствует документальное подтверждение того, что указанные документы были получены до заключения договора (или во время). Более того, факт наличия в материалах дела некоторых копий учредительных и регистрационных документов не подтверждает факт реального выполнения ООО "Стройсервис" спорных работ.

Общество, указывая на проявление должной осмотрительности, не привело доводов в обоснование выбора ООО "Стройсервис" (исходя из значительности сумм, подлежащих выплате за выполнение работ (поставки товара)), имея в виду, что, по условиям делового оборота, при заключении договоров субъектами предпринимательской деятельности оцениваются деловая репутация, платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств, предоставление обеспечения исполнения обязательств и т.п.

Довод о проверке факта государственной регистрации как таковой не может быть принят во внимание при оценке должной осмотрительности, поскольку у организаций имеются и иные способы получения информации, в том числе, непосредственно у самого контрагента о его видах деятельности, штате сотрудников, включая специалистов для выполнения разных видов работ, о материальных и технических ресурсах, об иных заключенных и (или) исполненных договорах.

В материалах дела имеется выписка из ЕГРЮЛ, датированная 13.09.2012 (т. 2 л.д. 127-136), в то время как спорные взаимоотношения начаты 29.06.2012, что указывает на тот факт, что Общество не обладало данными о лицах, имеющим право действовать от имени контрагента. Кроме того, свидетельство СРО в НП Строителей "Строители железнодорожных комплексов" N СРО-С-234-07022011 выдано 24.07.2012 г., то есть на момент осуществления работ по договору от 29.06.2012 у контрагента Общества не имелось разрешения на производство заявленных договором работ. Более того, данное свидетельство предусматривает право ООО "Стройсервис" заключать договоры по осуществлению строительства, стоимость которых не превышает 10 000 000 руб.

Изложенное свидетельствует о непроявлении Заявителем должной осмотрительности при заключении договора с ООО "Стройсервис", стоимость которого составляет 20 004 044,36 руб.

Так, Обществом документально не подтвержден факт проявления должной осмотрительности при выборе ООО "Стройсервис" в качестве контрагента. В материалах дела не содержится ни одного документа, из которого бы достоверно следовало, что ООО "Стройсервис" имело штат сотрудников рабочих специальностей, что у контрагента имеется техника, необходимая для выполнения работ.

Как в суде первой инстанции, так и в суде апелляционной инстанции Общество ссылается на "рекламный буклет" ООО "Стройсервис" (т. 6 л.д. 19-48), якобы полученный им до заключения договоров, и который подтверждает, по мнению Заявителя, наличие реальной возможности у ООО "Стройсервис", а именно техники и специалистов, для выполнения работ.

Так, ООО "МСУ-Инжстрой" никак не могло располагать данным "рекламным буклетом" еще до заключения договоров (октябрь 2011 г.) с ООО "Стройсервис", поскольку в нем содержатся сведения, относящиеся к более поздним периодам, в частности "перечень выполненных работ за 2012 год", сведения об имеющихся сертификатах и лицензиях, датированных 2012 и 2013 гг. Таким образом, рекламный буклет не относится к проверяемому периоду.

Кроме того, Обществом не представлено пояснений и документов, подтверждающих происхождение "рекламного буклета", не представляется возможным установить, кем и в какой период времени был изготовлен "рекламный буклет". Кроме того, "рекламный буклет" не является по своей сути документом, информация, содержащаяся в нем, никем не удостоверена, отсутствуют подписи должностных лиц, печати организации и т.п.

Информация, содержащаяся в "рекламном буклете", в частности о наличии в собственности и аренде специализированной техники, о наличии квалифицированного персонала, недостоверна, в силу установленных проверкой обстоятельств. Из отчетности ООО "Стройсервис" следует, что в штате организации имелось в 2011 году - 1 сотрудник, в 2012 - 7 сотрудников, основными средствами и техникой в собственности организация не располагает, из анализа банковской выписки не следует, что ООО "Стройсервис" заключало договоры на предоставление персонала и техники.

Таким образом, сведения, содержащиеся в указанном "рекламном буклете", противоречат фактическим обстоятельствам дела, опровергаются представленными в материалы дела доказательствами, полученными Инспекцией в отношении ООО "Стройсервис" в период проведения выездной налоговой проверки.

Выводы суда о реальности хозяйственных операций Общества с контрагентом основаны только на пояснениях заявителя о том, что выполненные ООО "Стройсервис" работы в пользу Общества в рамках исполнения последним обязательств по договорам с заказчиками, приняты контрагентами-заказчиками без замечаний, работы оплачивались в безналичном порядке с соответствующим назначением платежа, что не соответствует положениям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом инспекцией установлено и заявителем не опровергнуто отсутствие у спорных контрагентов технических и кадровых ресурсов.

Достоверные доказательства, подтверждающие реальность хозяйственных операций заявителя со спорным контрагентом, обществом в материалы дела не представлены.

Судом первой инстанции не учтено, что само по себе представление первичных документов не влечёт автоматического применения налоговых вычетов и признания расходов, а является лишь основанием для проверки факта реальности хозяйственных операций, поэтому при решении вопроса о правомерности применения налогоплательщиком налоговых вычетов и учета спорных расходов учитываются результаты проведенных налоговыми органами проверок достоверности и непротиворечивости представленных документов, а также предприятий-контрагентов.

Иными словами, сам факт наличия первичных документов без подтверждения факта реальности хозяйственных операций не предоставляет права на получение налоговых вычетов по НДС и учета соответствующих расходов.

В ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией в отношении ООО "Стройсервис" установлены обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии реальной возможности указанной организации выполнить работы по договорам подряда, заключенным с Заявителем.

ООО "Стройсервис" состоит на налоговом учете в ИФНС России N 18 по г. Москве с 10.05.2011, в 2012 году среднесписочная численность сотрудников - 7 человек (т. 10 л.д. 59-60 Сведения о средней численности за 2012 г.), организация основными средствами не оснащена (т. 10 л.д. 3-34 Бухгалтерский баланс ООО "Стройсервис" за 2012 г.)

В налоговой отчетности ООО "Стройсервис" за 2012 год отражена значительная выручка (доходы) (согласно декларациям по НДС за 3 и 4 кварталы 2012 года - более 500 млн. рублей, по налогу на прибыль организаций за 2012 год - 811 млн. рублей) (т. 10 л.д. 35-58, 61-76, 77-92), при этом относительно данной выручки налоги к уплате в бюджет исчислены в незначительном размере, что свидетельствует о низкой налоговой нагрузке данной организации.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО "Стройсервис" с 16.06.2004 по 19.06.2007 именовалось ООО "Агроснабстрой", единственным учредителем в период с 16.06.2004 по 09.05.2011 являлся Якушков А. В., с 10.05.2011 по 22.12.2013 - Певнев А. В., с 23.12.2013-Смирнов С. В.

Генеральным директором ООО "Стройсервис" с 10.05.2011 по 09.01.2014 являлся Певнев С. В., с 10.01.2014 - Смирнов С. В.

Установлено, что Певнев А. В. также является генеральным директором ООО "ПромПоставка", ООО "Техтрансгрупп", ООО "Стройторг", ООО "Эрдестрой", ООО "Сириус" (т. 14 л.д. 94-96).

Смирнов С. В. в период с 2011 года по настоящее бремя является директором филиала Компании с ограниченной ответственностью "ГОСЛАРИА Лимитед" (Республика Кипр).

В результате проведенного Инспекцией осмотра территории, помещений по адресу, значащемуся согласно ЕГРЮЛ юридическим адресом ООО "Стройсервис": Москва, ул. Лобачика д. 11, установлено, что организация по данному адресу не располагается, договор аренды помещения не заключала (т. 10 л.д. 120-128).

По результатам проведенной Инспекцией почерковедческой экспертизы подписи Певнева А.В. на первичных документах, согласно результатам которой (заключение экспертизы от 21.04.2015 N 08-17/1) на представленном Обществом к проверке договоре от 29.06.2012 N 08-В-И, акте от 30.09.2012 N 3 и счете-фактуре от 30.09.2012 N 9-30-16 подписи от имени руководителя ООО "Стройсервис" Певнева А.В. выполнены не им самим, а иным лицом (т. 10 л.д. 110-116).

Результат проведенной почерковедческой экспертизы подтверждается показаниями Певнева А.В., полученными в ходе проверки.

Певнев А. В. сообщил, что ООО "ПромПоставка", ООО "Техтрансгрупп", ООО "Стройторг", ООО "Эрдестрой", ООО "Сириус", ООО "Стройсервис" ему не знакомы, никаких должностей в них он никогда не занимал, счета не открывал, о финансово-хозяйственной деятельности ничего не знает, документы от имени данных организаций не подписывал (т. 10 л.д. 97-109).

Суд первой инстанции указал, что факт отрицания генеральным директором ООО "Стройсервис" - Певневым А.В. причастности к деятельности данной организации не может быть принят во внимание, т.к. он являлся непосредственно заявителем при государственной регистрации изменений в ЕГРЮЛ в регистрирующем органе.

Факт осуществления регистрационных действий в установленном порядке не опровергает вывода Инспекции о непричастности лица, числящегося в качестве руководителя, к их хозяйственной деятельности и к подписанию такими лицами первичных документов, и более того, данное обстоятельство не может подтверждать факт выполнения ООО "Стройсервис" спорных работ, ввиду установленных налоговым органом обстоятельств (отсутствие материальных, трудовых ресурсов, основных средств, показания свидетелей об отсутствии на спорных объектах ООО "Стройсервис", результаты проведенной строительной экспертизы и др.).

Певнев А.В. был допрошен по вопросам ведения хозяйственной деятельности 000 "Стройсервис" в период 2011-2012 гг. в рамках рассмотрения дела N А40-144429/15-140-1161 по заявлению ООО "МСУ-Монолит" (т. 24 л.д. 33-43).

Из анализа его показаний следует, что он являлся номинальным руководителем, фактически организацией руководил некий "председатель совета директоров Сорокин А.А.", в период взаимоотношений 2011-2012 гг. Певнев А.В. осуществлял деятельность в г. Сочи, приезжал в г. Москва раз в один-два месяца подписывать первичную документацию, о фактических исполнителях работ от имени ООО "Стройсервис" не знает, на объектах строительства организаций холдинга ОАО "МСУ-1" не бывал. На вопрос, каким образом он был приглашен в суд для дачи показаний, Певнев А.В. пояснил, что ему позвонил Сорокин А.А. (со слов -председатель совета директоров) и пообещал заработную плату.

Факт того, что Певнев А.В. указал на собственноручное подписание первичных документов, не подтверждает фактическое осуществление работ силами 000 "Стройсервис", либо привлеченными им организациями.

Кроме того, исходя из показаний Певнева А.В. о том, что он не знает какие конкретно документы им подписывались, кто выполнял работы, как выполнялись работы, какая именно бригада осуществляла данные работы, на каком объекте, имена работников и кто эти люди, следует, что он не подтвердил фактическое выполнение спорных работ, отраженных в первичной документации, формально подписанной им, тем самым не подтверждается достоверность сведений, содержащейся в документации.

Певнев А.В. на объектах строительства холдинга ОАО "МСУ-1" не бывал, в связи с чем, его подпись на актах выполненных работ ни коим образом не может подтверждать выполнение указанных работ в действительности.

Более того, сам Певнев А.В. утверждает, что "рабочие нанимались на бригадный подряд до 200-400 человек...", а на уточняющий вопрос сообщает иное: "привлеченные люди работали по, как это сказать, по договорам подряда".

Договоров с субподрядными организациями в материалах дела не имеется, как и договоров гражданско-правового характера, заключенных ООО "Стройсервис" с физическим лицами.

Так, исходя из показаний Певнева А.В. следует, что собственного персонала для выполнения поименованных в договорах с ООО "МСУ-Инжстрой" работ в организации не было.

При этом, возможность выполнения работ некими третьими лицами, привлеченными ООО "Стройсервис", также не подтверждается материалами дела. В письменных пояснениях к отзыву Заявителя данный доводы также не нашли отражения и документального подтверждения.

Из анализа движения денежных средств на расчетных счетах ООО "Стройсервис" в банках ОАО "АКБ" Легион" (т. 16 л.д. 91-108) и 000 КБ "ИКФ" (т. 16 л.д. 109-130) установлено, что полученные от ООО "МСУ-Инжстрой" в 2012 г. денежные средства (17 237 015 руб.) за выполненные работы по вышеперечисленным договорам, перечислялись практически в полном объеме (15 014 260 руб.) за выполненные работы на счета ООО "Экта", имеющее 3-е звено ООО "Сириус" (генеральным директором которого в проверяемый период числится Певнев А.В.).

При этом не установлено таких операций как снятие наличных денежных средств, перечисление денежных средств на счета физических лиц, что могло бы свидетельствовать о заключении ООО "Стройсервис" гражданско-правовых договоров с физическими лицами и выплате им вознаграждения.

Также из анализа движения денежных средств на расчетных счетах ООО "Стройсервис" установлены платежи за аренду помещения, ведение бухгалтерского учета, консультационные и юридические услуги в адрес филиала КОО "ГОСЛАРИА Лимитед" (Республика Кипр), генеральным директором которой является Смирнов С. В.

Инспекцией проведены контрольные мероприятия в отношении ООО "Экта" (контрагент 2-го звена), в результате которых, установлено следующее.

Организация состоит на учете в ИФНС N 18 по г. Москве с 10.05.2006. Последняя налоговая отчетность представлена за 1 квартал 2014 года. У организации отсутствуют основные средства, сотрудники (1 человек), уплата налогов производится в минимальных размерах (т. 12 л.д. 1-4, 35-59, 60-61).

Допрошенный в качестве свидетеля Редькин В. П. (протокол допроса N 1806 от 19.05.2014 г.) сообщил, что ему позвонил знакомый Сергей Васильевич и попросил зарегистрировать на него фирму ООО "Экта". В данной организации свидетель является номинальным директором и учредителем, фактическое руководство организацией не осуществляет. Документы на подпись свидетелю привозит Сергей Васильевич, за что платит ему ежемесячно 10 000 рублей. Вид деятельности, штат, численность, обороты, контрагенты, объекты организации свидетелю не известны (т. 12 л.д. 100-105). '

Согласно протоколу осмотра от 06.10.2014 г., ООО "Экта" не располагается по указанному в учредительных документах адресу: г. Москва, ул. Матросская Тишина, 23, к. 1(т. 12 л.д. 106-109).

Согласно проведенному анализу движения денежных средств по расчетному счету ООО "Экта", открытому в ООО КБ "ИКФ" (т. 17 л.д. 1-13), поступавшие от ООО "Стройсервис" денежные средства за строительно-монтажные работы далее перечислялись за стройматериалы в адрес ООО "Сириус" и ООО "О.П.Т.", в то время как платежи за ведение бухучета, консультационные и юридические услуги перечислялись филиалу Иностранной компании "ГОСЛАРИА Лимитед" (Кипр). При этом у ООО "Экта" отсутствовали иные платежи, свойственные реальной предпринимательской деятельности (коммунальные и эксплуатационные расходы, приобретение канцтоваров, транспортных услуг, аренда автотранспорта и т.п.).

В отношении ООО "Сириус" (контрагент 3-го звена) контрольными мероприятиями установлено, что организация состоит на учете в ИФНС России N 19 по г. Москве с 18.10.2010, учредители: Казачкова В.Н. с 18.10.2010 по 05.12.2012, Певнев А.В. с 20.03.2012 по 16.09.2013, генеральные директоры: Казачкова В.Н. с 18.10.2010 по 21.06.2011, Певнев А.В. с 22.06.2011 по 16.07.2013.

ООО "Сириус" за 6 месяцев 2011 года представила единую упрощенную декларацию, основных средств, сотрудников не имеет, налоги уплачивает в минимальных размерах (т. 13 л.д. 1-2, 34-57, 58-59).

Как указано выше, Певнев А.В. (протокол допроса N 1803 от 15.05.2014 г.) при допросе в качестве свидетеля сообщил, что ООО "Сириус" ему не знакомо, документы данной организации не подписывал (т. 10 л.д. 110-116).

При осмотре территории, помещений, проведенного 01.10.2014 г., по адресу: Москва, ул. 16-я Парковая, д. 5, установлено, что ООО "Сириус" по данному адресу отсутствует, вывесок и рабочих кабинетов нет (т. 13 л.д. 98-101).

Согласно предоставленной КБ "ИФК" банковской выписке (т. 17 л.д. 14-29) установлено, что поступавшие на счет ООО "Сириус" за стройматериалы денежные средства направлялись в основном также за стройматериалы на счета фирм, имеющих минимальную численность сотрудников, а также на покупку векселей ОАО КБ "Стройкредит"; платежи, свойственные реальной предпринимательской деятельности, у ООО "Сириус" отсутствовали.

В отношении ООО "О.П.Т." (контрагент 3-го звена) контрольными мероприятиями установлено, что по юридическому адресу данная организация не располагается и не заключала договоры аренды с собственником помещения; согласно бухгалтерской отчетности, в 2012 году организация не имела основных средств и прочих оборотных активов; в декларации по налогу на прибыль организаций за 2012 год заявлены доходы от реализации в размере 773 млн. рублей, расходы - 752 млн. рублей, прибыль - 142,8 тыс. рублей; среднесписочная численность сотрудников за 2012 год - 1 человек; декларации по транспортному налогу организацией не представлялись, декларации по налогу на имущество организаций "нулевые" (т. 14 л.д. 1-2, 24-40).

По данным ЕГРЮЛ руководителем ООО "О.П.Т." числится Лубянцев В.В., согласно свидетельским показаниям которого (протокол допроса от 16.05.2014 N 1804), он только номинально числился руководителем данной организации, подробностей о её деятельности не знает, подписывал документы, которые ему передавал некий Сергей Васильевич, за выполнение данных обязанностей получал наличными примерно 10 000 рублей в месяц, контрагентов компании не знает (т. 14 л.д. 63-70).

Согласно протоколу осмотра от 02.10.2014 г., ООО "О.П.Т." не располагается по указанному в учредительных документах адресу - г. Москва, ул. Иркутская, 11 (т. 14 л.д. 71-74).

Согласно банковской выписке по расчетному счету ООО "О.П.Т." в ООО КБ "ИКФ" (т. 17 л.д. 49-58), поступавшие от ООО "Экта" денежные средства далее перечислялись за рекламу, стройматериалы, линолеум, трубы организациям, имеющим минимальную численность сотрудников; платежи за аренду помещения, ведение бухучета, консультационные и юридические услуги перечислялись филиалу иностранной компании "ГОСЛАРИА Лимитед" (Кипр); иные свойственные реальной предпринимательской деятельности платежи отсутствовали.

В отношении филиала Компании "ГОСЛАРИА Лимитед" контрольными мероприятиями установлено следующее.

Согласно письму Межрайонная ИФНС N 47 по г. Москве, филиал КОО "ГОСЛАРИА Лимитед" (Республика Кипр) состоит на учете с 27.08.2007, зарегистрирован по адресу: г. Москва, ул. 16-я Парковая, д. 5, находится на общем режиме налогообложения, отчетность за 2011-2012 годы представлена в электронном виде. Генеральным директором является Смирнов Сергей Васильевич.

При этом, согласно сведениям ЕГРЮЛ, Смирнов СВ. стал руководителем и участником ООО "Стройсервис" вместо Певнева А.В.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля, Инспекция также установила следующие обстоятельства, свидетельствующие о согласованности действий и подконтрольности организаций-контрагентов Общества КОО "ГОСЛАРИА Лимитед" (Республика Кипр).

- Расчетные счета ООО "Стройсевис", ООО "Экта", 000 "О.П.Т.", открыты в одном банке - АКБ Легион, счета 000 "Стройсевис", ООО "Экта", 000 "Сириус", ООО "О.П.Т." - в банке ООО КБ "ИКФ".

- Телефонные номера всех рассматриваемых организаций, указанные в документах из регистрационных дел и налоговых декларациях, совпадают (т. 18, 19).

- Доверенности с правом подписи отчетности выданы на одних и тех же лиц - Грибову Г. Н. и Романюк В. Э. (получатели доходов в Компании "Гослариа Лимитед").

Доверенность от ООО "Стройсервис" и Компании "Гослариа Лимитед" выписаны на Смирнова СВ. (т. 18, 19).

Подписи в регистрационных документах ООО "Сириус", ООО "Люксинтерстрой" заверены одним и тем же нотариусом Бибишевой А.Р. (т. 18, 19).

Юридические адреса организаций совпадают, но (согласно актам обследования) ни одна организация фактически не располагается по месту регистрации (т. 18, 19).

Адрес г. Москва, ул. Лобачика, д. 11. - указан в регистрационных документах ООО "Стройсевис", ООО "Сириус", ООО "О.П.Т.", "Гослариа Лимитед".

Адрес г. Москва, Иркутская, 11 к. 1 - указан в регистрационных документах ООО "Стройсевис" (после смены адреса), 000 "О.П.Т." (после смены адреса).

Адрес г.Москва, ул. 16-я Парковая, д. 5. - указан в регистрационных документах ООО "Люксинтерстрой", ООО "Сириус" (после смены адреса) и "Гослариа Лимитед".

Также адрес г. Москва, ул. 16-я Парковая, д.5 использовалось для регистрации фирм ООО "ТехТрансГрупп", ООО "Стройторг" и т.д., руководителем или учредителем которых являлся Певнев А.В.

Установлено членство ООО "Стройсервис", ООО "Экта" в одном НП "Строители железнодорожных комплексов".

ООО "Стройсервис", ООО "Экта", ООО "О.П.Т.", ООО "Люксинтерстрой" и Компания "Гослариа Лимитед" используют один и тот же 1Р-адрес 82.198.191.242;

ООО "Стройсервис", ООО "О.П.Т." и Компания "Гослариа Лимитед" используют 1Р - адрес 81.211.21.186; ООО "Стройсервис" и Компания "Гослариа Лимитед" использует 1Р - адрес 109.252.244.162, что следует из ответов банка ООО АКБ Легион (т. 16 л.д. 1- 5, 6, 7-25, 26, 27-42, 43-53, 54-82, 83-90).

В письменных пояснения к отзыву на апелляционную жалобу Общество указывает, что ООО "Стройсервис" вело активную предпринимательскую деятельность, поскольку несло существенные расходы, связанные с оплатой услуг лиц, привлеченных для выполнения работ и прочее, не могут быть приняты во внимание, поскольку установленные Инспекцией факты согласованности действий ООО "Стройсервис" и организаций последующих звеньев, осуществления между ними транзитных операций по формальному перечислению на счета друг друга денежных средств, свидетельствуют исключительно об имитации хозяйственной деятельности.

При этом, поступление денежных средств на расчетные счета ООО "Стройсервис" от иных организаций не играет роли в настоящем споре.

Таким образом, анализ финансово-хозяйственной деятельности ООО "Стройсервис" не позволяет сделать вывод о реальных финансово-хозяйственных взаимоотношениях Общества со спорных контрагентом.

Кроме того, в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля с целью установления возможности выполнения спорных работ силами ООО "Стройсервис", а также его субподрядными организациями, Инспекцией вынесено Постановление N 08-17/1 от 31.03.2015 проведении строительной экспертизы.

Акционерное общество "Конструкторско-технологическое бюро бетона и железобетона" представлено экспертное заключение "Об экспертизе первичных документов на предмет установления реальности производства строительно-монтажных работ" (т. 11 л.д. 1-24).

Необоснован вывод Суда о том, что экспертами не исследовался вопрос о возможности/невозможности выполнения работ силами третьих лиц, не входящих в штат с осуществлением с ними расчетов по гражданско-правовым договорам.

Так, экспертам были представлены сведения о возможных субподрядных организациях вплоть до 3-го звена (ООО "Экта", ООО "Сириус", ООО "О.П.Т.") с указанием их численности и основных средств.

Таким образом, экспертами проверялась возможность выполнения спорных работ заявленными контрагентами с учетом привлечения ими субподрядных организаций, причем, даже при таких обстоятельствах, эксперт пришел к выводу, что совокупной численности и единиц техники (ее отсутствие) недостаточно, чтобы выполнить заявленные работы по каждому конкретному договору в срок, указанный в КС-2.

В соответствии с указанным заключением экспертом не подтвержден факт выполнения строительно-монтажных работ ООО "Стройсервис. При этом, делая такой вывод, эксперт допускает, что выполнение работ непосредственно сотрудниками и частично техникой ООО "МСУ-Инжстрой" было бы возможно.

Вышеизложенные обстоятельства подтверждают выводы налогового органа о создании Обществом фиктивного документооборота посредством использования ООО "Стройсервис" для получения необоснованной налоговой выгоды, выраженной в необоснованном завышении расходов по налогу на прибыль организаций и необоснованном принятии к вычету сумм НДС.

Инспекцией представлены доказательства отсутствия реальности выполнения спорных работ как контрагентом 1-го звена, так и контрагентами 2-го звена ввиду отсутствия материальных и трудовых ресурсов, основных средств, необходимых для выполнения спорных работ.

Оспаривая выводы экспертного заключения, Общество не представило доказательств того, что спорные работы действительно выполнялись силами ООО "Стройсервис"

Кроме того, вывод Инспекции об отсутствии реальных хозяйственных операций сделан не только на основе заключения экспертизы, а в совокупности с иными доказательствами, имеющимися в материалах дела, которым заключение эксперта не противоречит.

Общество, приводя доводы о реальности выполнения работ ООО "Стройсервис" и наличия у спорного контрагента техники, основывается на судебных актах по ряду арбитражных дел с участием ООО "Стройсервис".

В то же время, указанные Заявителем судебные акты по делам N А40-167694/14, А41-35794/14, А65-25072/14 не подтверждают наличие техники у спорного контрагента на момент заключения и исполнения договоров (договора заключены 10.10.2011 г., 01.03.2012-24.09.2012 гг.), поскольку, из обстоятельств, установленных судами, техника поступала в пользование ООО "Стройсервис" не ранее сентября-ноября 2012 г., что не опровергает выводы Инспекции, изложенные в оспариваемом решении.

Анализируя иные судебные акты, представленные в материалы дела Обществом, Инспекцией установлено, что правоотношения организаций имели место в 2013 году, при этом, представители ООО "Стройсервис" в судебном заседании участия не принимали, отзыв на заявление в суд не представлялся.

Иными словами, указанные судебные акты не подтверждают осуществление спорных работ ООО "Стройсервис" в 2011-2012 гг.

Выводы суда о подтверждении Обществом факта реального присутствия сотрудников ООО "Стройсервис" на объектах строительства, производства работ и последующей сдачи их результатов, не основаны на имеющихся в деле доказательствах.

Доводы инспекции о том, что ООО "Стройсервис" не обладало необходимыми ресурсами для ведения финансово-хозяйственной деятельности в проверяемый период (2011-2012) и доводы о неподтвреджении факта действительного выполнения спорных работ, подтвержденные информацией, полученной из территориальных налоговых органов, анализом движения денежных средств по расчетным счетам Заявителя, показаниями многочисленных свидетелей, ответами заказчиков, судом первой инстанции не опровергнуты.

Более того, судом первой инстанции не дана оценка доводам налогового органа о выявленных несоответствиях и несогласованности документов, представленных Обществом с иными доказательствами по делу, из которых следует, что ООО "Стройсервис" и контрагенты последующих звеньев на спорных объектах строительства не присутствовали.

В ходе выездной налоговой проверки Обществом не представлена техническая, сметная и исполнительная документация по объектам, на которых якобы выполняло работы ООО "Стройсервис". Кроме того, указанные документы также не были представлены в УФНС России по г. Москве в рамках рассмотрения апелляционной жалобы Общества.

В условиях, когда сам проверяемый налогоплательщик, получив на руки акт выездной проверки со значительными суммами предполагаемых доначислений, никак не пытается хотя бы на стадии возражений, предоставить информацию (или иные документы) и конкретизировать своих сотрудников, непосредственно взаимодействовавших с представителями контрагента на объектах строительства, и о сотрудниках контрагента ответственных за сдачу выполненных работ приводит к однозначному выводу об умышленном воспрепятствовании налоговому органу провести контрольные мероприятия в отношении контрагента и установлению недостоверности расходных документов Заявителя.

Следует учесть, что характер этих работ, предполагает наличие скрытых работ и соответственно подписание необходимой технической документации в присутствии всех участников стройки (прежде всего непосредственного исполнителя работ), поэтому при реальных взаимоотношениях предполагается наличие, в том числе, актов скрытых работ с фамилиями всех участников. Никаких документов и информации со стороны Заявителя в ходе проверки не фигурировало.

В материалы судебного дела Обществом представлены многочисленные копии вышеперечисленных документов, запрашиваемых налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки, однако Судом не проверены документы, подтверждающие факт происхождения указанных документов, пояснения по поводу того, каким образом они появились у Заявителя на стадии судебного разбирательства судом не истребовались.

Кроме того, комплект документов (в копиях и оригиналах), относящийся к спорным контрагентам и спорным объектам Обществом, а также организациями, входящими в структуру холдинга ОАО "МСУ-1", представлен в качестве приложения к жалобам, поданным в ФНС России. Однако, при ознакомлении с документами, представленными Заявителем в материалы настоящего дела, установлено отсутствие этих документов.

Инспекция обращает внимание Суда на тот факт, что представленные Заявителем документы относятся к финансово-хозяйственным взаимоотношениям, участником которых само Общество не является, а именно, взаимоотношений ООО "МСУ-Спецстрой" с ООО "Стройсервис", в связи с чем, не могут являться относимым доказательством по настоящему делу.

Более того, из содержания представленных Заявителем журналов производства работ (т. 5 л.д. 1-36, 37-67, 68-88, т. 6 л.д. 1-21, 22-46, 47-83, 84-120) невозможно установить, кем и в какое время они заполнены, кто непосредственно выполнял работы ("Состав бригады"), отраженные в графе "Описание работ", на титульных листах отсутствуют обязательные реквизиты о представителях технического и авторского надзора. В указанных документах отсутствуют подписи лиц - представителей контролирующих организаций. Более того, представленные журналы производства работ не имеют никакого отношения к спорным объектам, на которых якобы выполняло работы ООО "Стройсервис". Исполнительная документация, представленная в материалы дела, не содержит сведений о ее исполнителе, в угловом штампе не указана организация, которая выполняла эту документацию. На представленных документах стоят нечитаемые фамилии и подписи лиц.

Отсутствие вышеперечисленны реквизитов исключает возможность проверки представленных документов на достоверность самих документов и сведений в них, а во взаимосвязи с иными доказательствами, представленными Инспекцией в материалы дела, свидетельствуют о фиктивности документооборота между Обществом и ООО "Стройсервис".

Таким образом, указанные документы по иным объектам, не относящимся к предмету рассматриваемого дела, не могут подтверждать позицию Общества о реальности выполнения работ ООО "Стройсервис" на объекте "Реконструкция т/м N 2 от ТЭЦ-26 м/к к228-к233; к228-к530; к-231-к231/1; к230(к701)-к701а-аб 1107/026 в районе Кировоградская ул., ул. Кр. Маяка, Варшавское ш.-1 п/к.Косыгина, 17".

По взаимоотношениям с контрагентом ООО "Стройсервис" Обществом представлены акты освидетельствования скрытых работ и исполнительная документация по объектам: "Реконструкция т/м N 2 от ТЭЦ-26 м/к к228-к233; к228-к530; к-231-к231/1; к230(к701)-к701а-аб 1107/026 в районе Кировоградская ул., ул. Кр. Маяка, Варшавское ш.-1 п/к.Косыгина, 17".

Все вышеуказанные документы анализировались Инспекцией уже в ходе судебного разбирательства, что отражено в письменных пояснениях Инспекции от от 18.01.2016 г. и 15.02.2016 г.. однако в судебном акте отсутствует какая-либо оценка данных доводов Инспекции.

Из анализа вышеуказанных документов следует, что в них имеются Ф.И.О. и подписи лиц действующих, якобы от ООО "Стройсервис" (Сидоров А.С.), в отношении которых отсутствует информация о том, что они являлись сотрудниками ООО "Стройсервис" в проверяемом периоде.

Представленные Заявителем документы по взаимоотношениям ООО "МСУ-Спецстрой" и ООО "Стройсервис" составлены или заверены физическими лицами (Аникановым А.М., Желтиковым И.В., Желтиковым В.В., Ачапкиным С.А.).

В письменных пояснения к отзыву на апелляционную жалобу Общество указывает, что работники ООО "Стройсервис" составляли исполнительную документацию, представленную в материалы дела.

В опровержение указанного довода Общества, заявленного в суде апелляционной инстанции, из ИФНС России N 18 по г. Москве в ответ на запрос Инспекции от 11.05.2016 N06-18/063200 получены сведения о том, что указанные в документах физические лица, в частности: Аниканов А.М.. Желтиков И.В., Желтиков В.В.. Ачапкин С.А. не являлись сотрудниками ООО "Стройсервис" в 2011-2012 гг.

Доказательств составления исполнительной документации ООО "Стройсервис" Обществом в материалы дела не представлено.

По мнению Инспекции, данные документы не могут являться надлежащим доказательством по делу, а также не могут рассматриваться в качестве документального подтверждения факта реального выполнения работ спорным контрагентом ООО "Стройсервис" в рамках заключенных договоров с ОАО "МСУ-Инжстрой".

В отношении представленных Обществом Протоколов совещаний по объекту: "Строительство группы зданий ПНИ N 3 на 500 мест" (т. 4 л.д. 27-28, 29-30), Инспекция указывает, что из их содержания следует, что документы составлены сотрудником ООО "МСУ-Спецстрой", в них отсутствуют подписи присутствующих лиц. При таких обстоятельствах, названные документы не могут служить надлежащим доказательства по делу, и тем более, подтверждать реальность взаимоотношений ООО "МСУ-Инжстрой" с заявленным контрагентом.

Копии многочисленных факсограмм ООО "МСУ-Спецстрой", адресованных ряду организаций, с целью информирования о предстоящих совещаниях на объектах строительства (т. 4 л.д. 31-64), сами по себе не доказывают осуществление работ силами ООО "Стройсервис", а, соответственно не опровергают выводов о фиктивности и нереальности хозяйственных операций с указанным контрагентом.

Согласно Заключению эксперта от 10.03.2016 N 85/16-1 по результатам исследования оригинала акта передачи строительной площадки по объекту "Строительство комплекса зданий ФГБУ НЦН РАМН" г. Москва, Волоколамское ш., вл. 80" от 26.09.2012 г., подписанного Заявителем и ООО "Стройсервис" (т. 8 л.д. 159-181), давность изготовления вышеуказанного Акта не соответствует дате, указанной на нем, и не превышает 12 месяцев.

Довод Общества о том, что указанное заключение не свидетельствует о составлении всего документа не позднее, чем за 12 месяцев до экспертизы, а лишь подтверждает, что на своем экземпляре акта генеральный директор ООО "МСУ-Спецстрой" поставил подпись позднее, не может быть принят во внимание, поскольку во взаимосвязи с иными доказательствами по делу, Заключение экспертизы давности дополнительно свидетельствует о фиктивности и формальности документооборота между со спорным контрагентом.

Судом первой инстанции необоснованно не принято во внимание, что в ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией получены доказательства, свидетельствующие о том, что на объектах, по которым заключались договоры подряда между ООО "МСУ-Инжстрой" и ООО "Стройсервис", строительно-монтажные работы осуществляли компании, входящие в структуру холдинга ОАО "МСУ-1" (ООО "МСУ-Монолит", ООО "МСУ-Подземстрой", ООО "МСУ-Энерго", ООО "МСУ-Инжстрой", ЗАО "Главмонолитстрой") с привлечением техники и механизмов ООО "МСУ-Механизация", а также с привлечением иных субподрядных организаций, реально осуществляющих финансово-хозяйственную деятельность.

Инспекция в подтверждение доводов о нереальности выполнения ООО "Стройсервис" работ также считает необходимым отметить, что согласно показаниям должностных лиц, состоящих в штате группы компаний ОАО "МСУ-1" в период 2011-2012 гг., работы выполнялись собственными силами организаций холдинга, спорные контрагенты им не знакомы, сотрудников этих компаний они не знают, технику и сотрудников в специальной одежде с логотипами ООО "Стройсервис", ООО "Экта", ООО "Сириус" и ООО "О.П.Т." на объектах Заявителя не видели. Все сотрудники ходили в специализированной одежде с логотипами МСУ (обязательное условие по требованию строительного департамента).

Инспекцией получены свидетельские показания сотрудников, состоящих в штате группы компаний ОАО "МСУ-1" в период 2011-2012, которые показали, что строительно-монтажные работы на объектах, где они работали, выполнялись компаниями, входящими в структуру холдинга ОАО "МСУ-1" (ООО "МСУ-Монолит", ООО "МСУ-Подземстрой", ООО "МСУ-Энерго", ООО "МСУ-Инжстрой", ЗАО "Главмонолитстрой", ООО "МСУ-Спецстрой") с привлечением техники и механизмов ООО "МСУ-Механизация":

Свидетель Колбянин А.П. (т. 11 л.д. 25-34) в ходе проведения допроса указал, что с марта 2011 г. он являлся начальником участка, в его обязанности входил контроль за выполнением планов заданий, контроль за подчиненными, строительские сдачи и т.д. На вопрос о том, какими силами выполнялись работы, свидетель пояснил, что ОАО "МСУ-1" и ООО "МСУ-Инжстрой" выполняли все работы собственными силами, кроме специализированных работ, которые выполнялись силами ООО "МСУ-Монолит". Из организаций, которые выполняли работы на объектах, указал на организации, входящие в структуру холдинга и компанию "АРКС".

Крючков М.М. (т. 11 л.д. 35-44), являясь с мая 2011 г. непосредственным производителем работ (прорабом) на объектах, в ходе проведения допроса указал наименования организаций, которые наряду с Заявителем выполняли работы -организации холдинга, а также организации "АРКС", ЗАО "ШОССЕ". Названий иных организаций он не назвал.

Аналогичные показания дал Юданов СО., также работавший прорабом в проверяемый период (т. 11 л.д.54-62).

Гамзатов СВ.- главный инженер Общества с июня 2012, также сообщил, что на объект привлекались организации, входящие в холдинг ООО "МСУ-1": ООО "МСУ-Механизация", ООО "МСУ-Монолит", ООО "МСУ-Энерго" ООО "МСУ-Спецстрой", назвать других субподрядчиков свидетель не смог (т. 11 л.д.45-53).

Валеев Р. Д., работавший с 2010 года по май 2011 года прорабом в ООО "МСУ-1", с мая по декабрь 2011 года в ООО "МСУ-Инжстрой", с января 2012 по июль 2013 в ООО "МСУ-1", также сообщил, что на объекте дочерние компании холдинга ОАО "МСУ-1" выполняли работы согласно их направленности, ООО "МСУ-1" осуществляло контроль за выполнением работ, учет работ велся свидетелем в журнале, работы у спорных контрагентов Общества свидетелем не принимались. Спорные субподрядчики свидетелю не знакомы (т. 11 л.д. 63-73).

Арчая О.В. работавший с 2011 года прорабом в ООО "МСУ-Инжстрой", также сообщил, что на объекте дочерние компании холдинга ОАО "МСУ-1" выполняли работы согласно их направленности. Свидетель пояснил, что на объектах выполняли работы ООО "МСУ-Механизация", ООО "МСУ-Монолит", ООО "МСУ-Энерго" ООО "МСУ-Спецстрой", назвать других субподрядчиков свидетель не смог. Спорные субподрядчики свидетелю не знакомы (т. 11 л.д. 74-83).

Кроме того, Ермаков А.А., находящийся в должности монтажника с мая 2011 г., Щербаков А.Ю., являющийся прорабом с мая 2012 по ноябрь 2012 г. и Евстегнеев С.Е.-прораб ООО "МСУ-Инжстрой", также не указали каких-либо иных исполнителей, кроме организаций холдинга ООО "МСУ-1" (т. 11 л.д. 84-93, 94-104. 105-114).

Додонов А.Ю. работавший с октября по май 2011 года исполнителем работ в ООО "МСУ-1", с мая 2011 года в ООО "МСУ-Инжстрой", в частности на объекте по адресу: МО, г. Балашиха, Западная коммунальная зона, 18 км. автодороги М-7 "Волга", сообщил, что на данном объекте дочерние компании холдинга ОАО "МСУ-1" осуществляли строительство по специализированным видам работ, ООО "МСУ-1" осуществляло контроль за выполнением работ, учет работ велся свидетелем в журнале, работы у спорных контрагентов Общества свидетелем не принимались. Спорные субподрядчики свидетелю не знакомы (т. 11 л.д. 115-125).

Утверждения Общества о том, что допрошенные Инспекцией лица, в силу своих должностных обязанностей не могли знать подрядчиков, противоречат показаниям свидетелей, которые указывали на иные конкретные организации, которые осуществляли работы на объекте. Из показаний следует, что только с представителями и сотрудниками названных ими организаций происходили'контакты при выполнении работ на объектах.

Вышеуказанные свидетели в ходе проведения допросов указали, что такие организации как: ООО "Стройсервис", ООО "Экта", 000 "О.П.Т.", 000 "Сириус" им не знакомы, сотрудников данных компаний они не знают и на объектах строительства ОАО "МСУ-1" не видели, технику с логотипами указанных компаний на объектах также не видели. Вся техника на объектах ОАО "МСУ-1" принадлежала 000 "МСУ-Механизация", т.к. на ней был нанесен логотип компании.

На основании вышеизложенного, Суд необоснованно поддержал позицию налогоплательщика о том, что показания допрошенных Инспекцией лиц не могут подтверждать нереальность выполнения субподрядчиком работ на объектах и сделал вывод о том, что их показания не могут быть приняты в качестве допустимых и относимых по делу.

Более того, на стр. 15 оспариваемого решения суд первой инстанции указал, что показания сотрудников различных организаций, не подтверждающих выполнение работ спорным контрагентом и некоторыми связанными с ним организациями-субподрядчиками, не может ставить под сомнение достоверность факта выполнения работ указанными организациями.

Делая указанный вывод, суд первой инстанции указал, что необходимо учитывать, что перечисленные в решении лица допрашивались в 2014 году о событиях, относящихся к 2011-2012 гг., таким образом, неточности в изложении фактических обстоятельств, имевших место 2-3 года назад, могут иметь объективный характер.

Вышеуказанный вывод суда является необоснованным, противоречащим положениям главы 7 АПК РФ, ст. 90 НК РФ и содержит вольную трактовку показаний свидетелей (скопированную из пояснений Заявителя), т.к. в соответствии с п. 5 ст. 90 НК РФ перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний.

В подтверждение реальности взаимоотношений с ООО "Стройсервис" Общество представило заявление гр. Рогачева А.В. от 07.10.2015 г. (т. 7 л.д. 9-10), заявление гр. Кирсанова М.В. от 07.10.2014 г. (т. 7 л.д. 5-6), заявление гр. Малышева А.В. от 13.10.2015 г. (т. 7 л.д. 3-4), заявление Шаталова А.С. от 13.10.2015 г. (т. 7 л.д. 1-2) и гр. Салихова Р.Ю. от 07.10.2015 г. (т. 7 л.д. 7-8) с нотариально заверенными подписями названных лиц, которые, являлись сотрудниками ООО "МСУ-Спецстрой".

По мнению налогоплательщика, а впоследствии и Суда, данные лица, в отличие от допрошенных налоговым органом рядовых работников заявителя и иных юридических лиц, осуществляли контакты с данными организациями и приёмку от них результатов выполненных работ.

Судом не учтено, что данные доказательства являются недопустимыми ввиду того, что в соответствии со ст. 102 Основ законодательство о нотариате, утвержденных Постановлением Верховного Совета РФ от 11.02.1993 N 4462-1 (далее - Основы), по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным. Нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда или административного органа.

Статьей 103 Основ предусмотрено, что в порядке обеспечения доказательств нотариус допрашивает свидетелей, производит осмотр письменных и вещественных доказательств, назначает экспертизу. Нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц, однако неявка их не является препятствием для выполнения действий по обеспечению доказательств.

Обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц производится лишь в случаях, не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле.

Таким образом, представленные Обществом заявления гр. Рогачева А.В. от 07.10.2015 г., гр. Кирсанова М.В. от 07.10.2014 г., гр. Малышева А.В. от 13.10.2015 г., Шаталова А.С. от 13.10.2015 г. и гр. Салихова Р.Ю. от 07.10.2015 г. составлены с грубейшими нарушениями Основ законодательство о нотариате, без надлежащего извещения второй стороны (налогового органа), при отсутствии оснований для обеспечения доказательств, поскольку все доказательства уже находились в суде.

Следует учитывать, что при возбуждении дела в арбитражном суде обеспечение доказательств осуществляется самим судом по правилам, установленным главой 7 АПК РФ.

Нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда или административного органа. Аналогичной позиции придерживается судебно-арбитражная практика, например, постановление ФАС Московского округа от 22.12.2011 по делу N А41-37004/09, от 22.12.2011 N А41-37004/09, от 27.01.2009 N КА-А40/11386-08, от 14.06.2005 N КА-А40/4965-05, ФАС ЗСО от 15.06.2012 N А27-8822/2011, от 21.05.2010 N А27-14543/2009.

Более того, нотариус не предупреждает свидетеля об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, предусмотренной ст. 308 УК РФ.

В рассматриваемом случае нотариус заверил только подпись конкретного лица, не удостоверяя фактов, изложенных в документе, то есть наличие отметки нотариуса на представленных заявлениях не подтверждает достоверность изложенных в "заявлениях" сведений.

В связи с изложенным, представленные Обществом заявления сотрудников ОАО "МСУ-1" и ООО "МСУ-Спецстрой" являются недопустимым доказательством, поскольку показания лиц должны быть зафиксированы компетентными органами исключительно в протоколе допроса с предупреждением об ответственности.

Более того, в опровержение довода Общества о том, что данные лица осуществляли контакты с данными организациями и приёмку от них результатов выполненных работ, Инспекция указывала, что перечисленные лица, как и все допрошенные налоговым органом в ходе проверки свидетели, не указали конкретных лиц, выступающих от имени ООО "Стройсервис" на объектах.

В то же время, суд первой инстанции счел в качестве допустимых и надлежащих доказательств нотариально удостоверенные заявления работников ООО "МСУ-Спецстрой", которые также делали свои заявления спустя 3-4 года после сложившихся взаимоотношений.

В соответствии с пунктом 1 постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оцейке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее -Постановление N 53), под налоговой выгодой для целей Постановления N 53 понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

В соответствии с пунктом 9 Постановления N 53 налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

В Определении ВАС РФ от 11.04.2012 N ВАС-3196/12 по делу N А41-30766/10 указано на то, что суды, отказывая в удовлетворении требований заявителя, правомерно учли то обстоятельство, что документы со стороны организаций -поставщиков подписаны неустановленными лицами; лица, указанные в качестве руководителей, отрицают свою причастность к деятельности этих организаций; основные средства, имущество, управленческий и технический персонал, транспорт отсутствуют; контрагент по юридическому адресу не находится, имеет признаки фирмы-однодневки; документы (счета-фактуры) от имени другого контрагента подписаны (согласно показаниям) должностным лицом общества; никто из должностных лиц общества не вел переговоры с контрагентами о заключении спорных договоров.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Постановлении Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" и в Постановлениях Президиума от 09.03.2010 N 15574/09 и от 20.04.2010 N 18162/09 разъяснил, что основанием для признания налоговой выгоды, полученной налогоплательщиком при приобретении товаров (работ, услуг), необоснованной является подтверждение (установление) налоговым органом факта отсутствия реальных хозяйственных операций по реализации контрагентами налогоплательщика товаров (работ, услуг), по которым получена налоговая выгода.

Как следует из п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, судам при определении вопроса о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды необходимо исходить их совокупности и взаимосвязи установленных в ходе проверки обстоятельств.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает, что совокупность фактов и обстоятельств, установленных в проверку, свидетельствует о совершенных заявителем преднамеренных действиях в отношении ведения им финансово-хозяйственной деятельности, которая изначально была направлена на получение необоснованной налоговой выгоды в результате использования Заявителем схемы ухода от налогообложения, посредством включения в цепочку взаиморасчетов организацию, формально осуществляющую финансово-хозяйственную деятельность при отсутствии "деловой цели" сделок.

Таким образом, с учетом фактов установленных в ходе проверки Инспекцией, деятельность Заявителя, связанная со взаимоотношениями с ООО "Стройсервис" не соответствует принципу презумпции добропорядочности (добросовестности) налогоплательщика, соответственно выводы проверяющих, изложенные в решении, соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным в рамках проведенной выездной налоговой проверки и основаны на правильном применении норм действующего законодательства.

Из анализа перечисленных выше обстоятельств следует, что ООО "Стройсервис" к выполнению работ в действительности не привлекалось, никакие работы не выполняло и выполнять не могло в виду отсутствия трудовых, материальных ресурсов, основных средств, фиктивности всех документов и оформления сделок (проведение в учете хозяйственных операций) только "на бумаге", с единственной целью незаконно уменьшить налоговые обязательства (выручку от заказчиков за выполненные работы).

При этом, Инспекцией приведены доказательства выполнения спорных работ силами Общества, силами организаций, входящих в структуру холдинга и иными реальными подрядными организациями, и создания искусственного документооборота с использованием ООО "Стройсервис", ООО "Экта", ООО "О.П.Т.", ООО "Сириус".

Инспекцией представлены доказательства наличия признаков подконтрольности и согласованности действий Заявителя со спорным контрагентом, а также ООО "Стройсервис" и контрагентов следующих звеньев, свидетельствующих об использовании данных организаций не для целей осуществления реальной самостоятельной предпринимательской деятельности, а для создания видимости гражданско-правовых отношений и перечисления денежных средств по фиктивным основаниям.

Таким образом, в материалах дела отсутствуют доказательства и документы, подтверждающие реальное выполнение работ ООО "Стройсервис", расходы по которым Заявителем учтены в налоговой базе по налогу на прибыль и принят к вычету налог на добавленную стоимость.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о том, что Инспекцией не представлено доказательств в опровержение реальности хозяйственных операций между Обществом и его контрагентом, и, как следствие, получения обществом необоснованной налоговой выгоды, является ошибочным.

В нарушение ст. 71, пп.2 п.4 ст. 170 АПК РФ в решении суда первой инстанции не указаны мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылалась Инспекция и не дана оценка доводам налогового органа о том, что представленные заявителем в материалы дела копии документов не могут подтверждать факт проявления Заявителем должной степени осмотрительности и осторожности при выборе проблемного контрагента; факт реального выполнения работ ООО "Стройсервис"; не дана оценка доводам налогового органа и представленным в материалы дела документам, свидетельствующим о том, что Общество способно выполнить спорные работы собственными силами, силами компаний группы холдинга ОАО "МСУ-1" и иными реальными подрядными организациями; не дана оценка, представленным в материалы дела документам, свидетельствующим об отсутствии у контрагентов первого и последующих звеньев трудовых, материальных ресурсов, основных средств, необходимых для исполнения договоров с Заявителем.

Согласно Определению Верховного Суда РФ от 05.08.2015 N 22-АПП5-4 основанием для частичной отмены судебных актов послужило нарушение ст. ст. 71,

170, 271 АПК РФ, выразившееся в том, что суд не дал оценку содержанию находящихся в деле документов.

Статьей 71 АПК РФ установлено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

В нарушение ст. 71 АПК РФ судом первой инстанции не была дана правовая оценка представленным в материалы дела доказательствам в их совокупности и взаимосвязи, в связи с чем, не были оценены доводы Инспекции о том, что спорный контрагент и контрагенты последующих звеньев не могли выполнить подрядные работы, поскольку не являются реальными участниками хозяйственных отношений, не располагают необходимым управленческим или техническим персоналом, основными средствами, производственными активами, складскими помещениями, транспортными средствами. Доказательств обратного, в материалы дела не представлено.

Заявитель в письменных пояснениях к отзыву на апелляционную жалобу указывает, что ООО "Стройсервис" зарегистрировано еще в 2004 (за семь лет до начала взаимоотношений), ею были открыты расчетные счета в семи банках, за период существования организацией вносились изменения в сведения, содержащиеся в ЕГРЮЛ, в том числе на основании заявления, подписанных Певневым А.В., числящимся генеральным директором ООО "Стройсервис", но основании чего делает вывод о ведении спорным контрагентом активной финансово-хозяйственной деятельности.

По мнению суда апелляционной инстанции, указанные факты не свидетельствуют о реальности ведения деятельности, поскольку проверкой установлены факты и обстоятельства, свидетельствующие об имитации деятельности ООО "Стройсервис" и использовании Обществом документов от имени ООО "Стройсервис", поскольку указанная организация не могла как своими так и привлеченными силами выполнить заявленные в договорах работы.

В отношении довода о необоснованности выводов почерковедческой экспертизы, проведенной в рамках выездной налоговой проверки, ввиду подтверждения Певневым А.В. подписания первичных документов, от имени ООО "Стройсервис", суд апелляционной инстанции отмечает, что, исходя из показаний Певнева А.В. (т. 21 л.д. 42-52) о том, что он не знает какие конкретно документы им подписывались, кто выполнял работы, как выполнялись работы, какая именно бригада осуществляла данные работы, на каком объекте, имена работников и кто эти люди, следует, что он не подтвердил фактическое выполнение спорных работ, отраженных в первичной документации, формально подписанной им, и более того, не подтвердил достоверность сведений, содержащейся в подписанной им документации.

Более того, исходя из показаний самого Певнева А.В. следует, что собственного персонала для выполнения поименованных в договорах с ООО "МСУ-Спецстрой" работ в организации не было.

Налоговым органом также представлены доказательства, свидетельствующие о невозможности выполнения спорных работ силами контрагентов второго и третьего звена (ООО "Экта", ООО "О.П.Т.", ООО "Сириус").

Ссылка Заявителя на предоставление ООО "Стройсервис" по месту налогового учета налоговой отчетности с положительными показателями не может подтверждать факт реального выполнения ООО "Стройсервис" спорных работ.

Кроме того, из анализа представленной отчетности следует, что налоги уплачиваются в минимальном размере, не сопоставимом ни с суммами полученной от Общества выручки, ни тем более с суммами доходов, полученных согласно анализу представленных в материалы дела выписок по расчетным счетам, поскольку значительная расходная часть уменьшает доходы (понесенные расходы практически равны полученному доходу), и как следствие, приводит к минимизации налоговых обязательств.

Общество указывает, что в материалах дела имеется лишь выписка из ООО "АКБ "Легион", поскольку представленные Инспекцией доказательства приобщены судом на основании письменных ходатайств с описями документов, в связи с чем имеются в материалах дела в полном объеме, в том числе и выписка ООО "КБ "ИКФ" (т. 16 л.д. 109-130).

Данные доводы не могут быть приняты во внимание, поскольку установленные Инспекцией факты согласованности действий ООО "Стройсервис" и организаций последующих звеньев, осуществления между ними транзитных операций по формальному перечислению на счета друг друга денежных средств, свидетельствуют исключительно об имитации хозяйственной деятельности.

Как указывалось выше, из анализа движения денежных средств на расчетных счетах ООО "Стройсервис" в банках ОАО "АКБ" Легион" (т. 16 л.д. 91-108) и 000 КБ "ИКФ" (т. 16 л.д. 109-130) установлено, что полученные от ООО "МСУ-Инжстрой" в 2012 году денежные средства (17 237 015 руб.) за выполненные работы по вышеперечисленным договорам, перечислялись практически в полном объеме (15 014 260 руб.) за выполненные работы на счета ООО "Экта", имеющее 3-е звено ООО "О.П.Т." и ООО "Сириус" (генеральным директором которого в проверяемый период числится Певнев А.В.) и филиал КОО "ГОСЛАРИА Лимитед".

Также из анализа движения денежных средств по счетам ООО "Стройсервис", организации 2-го звена (ООО "Экта"), 3-го звена (ООО "О.П.Т.", ООО "Сириус") за 2012 г. установлены платежи за ведение бухгалтерского учета, консультационные и юридические услуги в адрес филиала КОО "ГОСЛАРИА Лимитед" (Республика Кипр), генеральным директором которой, Смирнов С. В. (с 10.01.2014 г. согласно ЕГРЮЛ числится генеральным директором ООО "Стройсервис").

Также Инспекцией установлены обстоятельства, свидетельствующие о согласованности действий и подконтрольности организаций-контрагентов Общества КОО "ГОСЛАРИА Лимитед" (Республика Кипр).

Расчетные счета ООО "Стройсевис", ООО "Экта", ООО "О.П.Т.", открыты в одном банке - АКБ Легион, счета ООО "Стройсевис", ООО "Экта", ООО "Люксинтерстрой", ООО "Сириус", ООО "О.П.Т." - в банке ООО КБ "ИКФ".

Телефонные номера всех рассматриваемых организаций, указанные в документах из регистрационных дел и налоговых декларациях, совпадают (т. 18, 19).

Доверенности с правом подписи отчетности выданы на одних и тех же лиц - Грибову Г. Н. и Романюк В. Э. (получатели доходов в Компании "Гослариа Лимитед").

Доверенность от ООО "Стройсервис" и Компании "Гослариа Лимитед" выписаны на Смирнова СВ. (т. 18, 19).

Адрес г. Москва, Иркутская, 11 к.1 - указан в регистрационных документах ООО "Стройсевис" (после смены адреса), ООО "О.П.Т." (после смены адреса).

Установлено членство ООО "Стройсервис", ООО "Экта" в одном НП "Строители железнодорожных комплексов".

ООО "Стройсервис", ООО "О.П.Т." и Компания "Гослариа Лимитед" используют 1Р - адрес 81.211.21.186; ООО "Стройсервис" и Компания "Гослариа Лимитед" использует

1Р - адрес 109.252.244.162, что следует из ответов банка ООО АКБ Легион (т. 16 л.д. 1-5, 6, 7-25, 26, 27-42, 43-53, 54-82, 83-90).

Таким образом, анализ движения денежных средств по счетам ООО "Стройсервис" не позволяет сделать вывод о ведении указанной организацией реальной хозяйственной деятельности, поскольку несение значительных расходов уменьшает доходы (понесенные расходы практически равны полученному доходу), и как следствие, приводит к минимизации налоговых обязательств.

Более того, наличие расходных операций на банковских счетах ООО "Стройсервис" не подтверждает факт реального выполнения спорных работ данной организацией.

При анализе движения денежных средств не установлено фактов перечисления заработной платы сотрудникам, перечисления денежных средств физическим лицам по договорам гражданско-правового характера, операций по снятию наличных денежных средств.

Документальное подтверждение обратного Заявитель не представил.

Довода заявителя о том, что согласно банковской выписке ООО "Стройсервис" выполняло строительно-монтажные, ремонтные и дорожные работы не только для Общества, но и для иных организаций, а также приобретало различного рода товары, работы, услуги, не может быть принят во внимание ввиду следующего.

В ходе налоговой проверки Инспекцией проводились контрольные мероприятия, направленные на установление факта реальности выполнения работ ООО "Стройсервис" в адрес Заявителя. Ввиду изложенного, имеет существенное значение факт наличия или отсутствия реальных финансово-хозяйственных взаимоотношений между указанными лицами. Наличие в банковской выписке операций между ООО "Стройсервис" и иными организациями не свидетельствует об их реальности.

Более того, в ходе проверки налоговым органом установлено, что денежные средства, полученные от Заявителя, перечислялись ООО "Стройсервис" якобы за выполнение работ в адрес ООО "Экта" и в дальнейшем в адрес - ООО "О.П.Т.", ООО "Сириус". Контрольными мероприятиями установлено, что данные организации реальной финансово-хозяйственной деятельности не осуществляют, трудовыми и техническими ресурсами не обладают, также установлена согласованность действий между ООО "Стройсервис" и указанными организациями.

Данное обстоятельство подтверждает доводы Инспекции о том, что наличие в банковской выписке ООО "Стройсервис" платежей в адрес иных организаций не свидетельствуют о реальности финансово-хозяйственных взаимоотношений между ними.

Довод Общества о том, что Певнев А.В. не является массовым руководителем, не может быть принят во внимание, поскольку Инспекция, представляя материалы в отношении Певнева А.В. в частности о том, что с 22.06.2011 г. он числится руководителем ООО "Сириус", указывает на немаловажный факт взаимозависимости ООО "Стройсервис" и ООО "Сириус", основанный на анализе банковских выписок, регистрационных дел всех организаций, участвующих в цепочке движения денежных средств.

Указанное выше в полной мере относится и к доводу об установленной проверкой недостаточной численности ООО "СтроЙсервис" по сведениям 2-НДФЛ. Более того, снятия наличных денежных средств со счетов, перечисления денежных средств на счета физических лиц, что могло бы свидетельствовать о заключении 000 "СтроЙсервис" гражданско-правовых договоров с физическими лицами и выплате им вознаграждения, материалами дела не подтверждается.

Общество указывает, что работники ООО "СтроЙсервис" и привлеченные им лица реально присутствовали на объектах, в подтверждение чего ссылается на заявления сотрудников ООО "МСУ-Спецстрой" с нотариально заверенными подписями. Во-первых, названные документы получены с грубейшими нарушениями Основ законодательство о нотариате, без надлежащего извещения второй стороны (налогового органа), при отсутствии оснований для обеспечения доказательств, поскольку все доказательства уже находились в суде.

Кроме того, достоверность изложенных в заявлениях сведений Общсетвом не подтверждена.

Более того, в опровержение довода Общества о том, что данные лица осуществляли контакты со спорным контрагентом и приёмку от него результатов выполненных работ, Инспекция указывала, что перечисленные лица, как и все допрошенные налоговым органом в ходе проверки свидетели, не указали конкретных лиц, выступающих от имени ООО "СтроЙсервис" на объектах.

В письменных пояснения к отзыву на апелляционную жалобу Общество указывает, что работники ООО "СтроЙсервис" составляли исполнительную документацию, представленную в материалы дела.

В опровержение указанного довода Общества, заявленного в суде апелляционной инстанции, из ИФНС России N 18 по г. Москве в ответ на запрос Инспекции от 11.05.2016 N06-18/063200 получены сведения о том, что указанные в документах физические лица, в частности: Аниканов А.М., Желтиков И.В., Желтиков В.В., Ачапкин С.А. не являлись сотрудниками ООО "СтроЙсервис" в 2011-2012 гг.

Доказательств составления исполнительной документации сотрудниками ООО "СтроЙсервис", как то утверждается Обществом, в материалы дела Обществом не представлено.

В отношении довода о подтверждении Певневым А.В. выполнения работ ООО "СтроЙсервис", Инспекцией неоднократно указывалось, что показания Певнева А.В. не согласуются с иными материалами.

Общество, приводя доводы о реальности выполнения работ ООО "СтроЙсервис" и наличия у спорного контрагента техники, основывается на судебных актах по ряду арбитражных дел с участием ООО "СтроЙсервис".

В то же время, указанные Заявителем судебные акты по делам N А40-167694/14, А41-35794/14, А65-25072/14 не подтверждают наличие техники у спорного контрагента на момент заключения и исполнения договоров (договора заключены 10.10.2011 г., 01.03.2012-24.09.2012 гг.), поскольку, из обстоятельств, установленных судами, техника поступала в пользование ООО "СтроЙсервис" не ранее сентября-ноября 2012 г., что не опровергает выводы Инспекции, изложенные в оспариваемом решении.

Приводя довод о проявлении должной осмотрительности, Общество ссылается, в том числе, на рекламный буклет ООО "Стройсервис", расположенный в т. 16 л.д. 87-116, однако в указанном томе находятся доказательства, представленные Инспекцией и касающиеся подтверждения согласованности действий и подконтрольности организаций 2-го, 3-го звена и ООО "Стройсервис".

Однако, информация, содержащаяся в рекламном буклете о наличии в собственности и аренде специализированной техники, о наличии квалифицированного персонала, недостоверна, в силу установленных проверкой обстоятельств. Из отчетности ООО "Стройсервис" следует, что в штате организации имелось в 2011 году - 1 сотрудник, в 2012 - 7 сотрудников, основными средствами и техникой в собственности организация не располагает, из анализа банковской выписки не следует, что ООО "Стройсервис" заключало договоры на предоставление персонала и техники.

Более того, Общество ссылается на п. 5.21 и 5.8 проектов договоров, предлагаемых к подписанию, содержащих запрос на представление учредительных и регистрационных документов, однако наличие такого условия в проектах договоров Обществом не подтверждено.

При этом, обращаем внимание, что договор N 8-В-И от 29.06.2012 г. с ООО "Стройсервис" по тексту вообще не содержит п.5.21, а п. 5.8 определяет обязанность Субподрядчика в процессе выполнения и сдачи скрытых работ.

Инспекция обращает внимание суда, что документов, опровергающих по существу документы, полученные из территориальных налоговых органов, показания свидетелей, официальные ответы заказчиков строительства, результат проведенной в ходе проверки строительной и почерковедческой Экспертизы, проведенной следственными органами экспертизы давности составления первичной документации, Обществом в материалы дела не представлено.

Обществом также не представлено документального опровержения доводов налогового органа о невозможности реального выполнения спорных работ силами ООО "Стройсервис" и контрагентов последующих звеньев.

Таким образом, при вынесении решения судом первой инстанции было допущено неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными; несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; неприменение закона, подлежащего применению; неправильное истолкование закона, в связи с чем решение суда подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 19.02.2016 г. по делу N А40-147655/15 отменить.

Отказать ООО "МСУ-Инжестрой" в удовлетворении требований о признании незаконным решения МИФНС России N 45 по г. Москве от 27.04.2015 N 08-21/9 " О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения ООО "МСУ-Инжестрой".

Взыскать с ООО "МСУ-Инжестрой" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 500 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы.

Возвратить ООО "МСУ-Инжестрой" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3 000 руб. по заявлению, как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

М.В. Кочешкова
С.М. Мухин

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.