Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 июня 2016 г. N 09АП-18970/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 13 октября 2016 г. N Ф05-13521/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

02 июня 2016 г.

Дело N А40-227679/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 26 мая 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 июня 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Яковлевой Л.Г., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной службы безопасности Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.03.2016 по делу N А40-227679/2015, принятое судьей Девицкой Н.Е. (122-311)

по заявлению: ФСБ России в лице ФГКУ "Войсковая часть 55056"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: ЗАО "Сбербанк-АСТ", ЗАО "Тюменские аэрозоли"

о признании незаконным и отмене решения в части,

при участии:

от заявителя:	Муминов Д.И. по дов. от 05.06.2015;
от заинтересованного лица:	Губаева Л.Г. по дов. от 07.07.2015;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.03.2016, принятым по данному делу, заявление ФСБ России в лице ФГКУ "Войсковая часть 55056" о признании незаконным и отмене Решения и Предписания ФАС России от 11.11.2015 N КГОЗ-452/15 в части признания в действиях заказчика нарушения части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе (пункты 2, 3, 4 Решения и пункты 1,2 Предписания), оставлено без удовлетворения.

При этом суд исходил из того, что Комиссией ФАС России в действиях Заказчика правомерно установлен факт нарушения положений Закона о размещении заказов.

ФСБ России в лице ФГКУ "Войсковая часть 55056" не согласилась с решением и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт. В обоснование своих требований заявитель ссылается на то, что судом неверно истолкована ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе.

В судебное заседание представители третьих лиц не явились, в связи с чем, при отсутствии возражений представителей сторон дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ, в их отсутствие.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 25.09.2015 года Заявитель (Заказчик) на официальном сайте сети Интернет www.zakupki.gov.ru и на сайте оператора электронной площадки ЗАО "Сбербанк-АСТ" разместил извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме N 0373100064615001046 на закупку аэрозольных распылителем для обеспечения государственных нужд в 2015 году; начальная цена контракта - 243 300 рублей.

Не согласившись с техническими требованиями к объекту закупки, установленными заказчиком в документации аукциона, ООО "Тюменские аэрозоли" подало жалобу на действия заказчика (в отношении разъяснения Заказчиком документации об аукционе).

В результате рассмотрения жалобы Комиссия ответчика вынесла решение от 11.11.2015 N КГОЗ-452/15 о признании данной жалобы необоснованной. Однако в то же время Комиссия установила факт нарушения заказчиком п. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе, о чем было выдано предписание от 11.11.2015 года N КГОЗ- 452/15.

Заявитель не согласился с данным решением в части установленного нарушения, а также предписанием, что послужило поводом для обращения в суд.

В соответствии с п. 5 ч. 2 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона.

Согласно ч. 6 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: 1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий; 2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи; 3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с ч. 3 ст. 96 Федерального закона N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Согласно требованиям к сроку и порядку предоставления обеспечения, требованиям к обеспечению исполнения контракта, типовые формы банковской гарантии, договора залога (приложение N 4 к документации об аукционе) банковская гарантии должна содержать следующее условие: "Срок действия банковской гарантии, который должен составлять не менее 60 дней с момента окончания срока действия контракта".

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что установление заявителем срока действия банковской гарантии не менее 60 дней с момента окончания срока контракта не соответствует требованиям законодательства (ч. 3 ст. 96 Федерального закона N 44-ФЗ), поскольку может привести к ухудшению положения участников закупки и ограничению круга потенциальных поставщиков.

Доводы заявителя о том, что положение ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе не ограничивает заказчика на установление соответствующего срока, не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе устанавливает право представления банковской гарантии сроком более чем на один месяц, чем срок действия контракта.

Таким образом, срок банковской гарантии установлен в законе и должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Заявитель не вправе был изменять срок, который установлен в законе. Право на представление банковской гарантии сроком более чем один месяц, в соответствии с положением ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе предоставлено победителю аукциона, предоставляющему банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, а не заказчику.

Довод заявителя о том, что решение суда первой инстанции ограничивает право Заказчика на взыскание неустойки в одностороннем порядке в случае неисполнения поставщиком обязательств по контракту, поскольку в силу пункта 2 части 1 статьи 45 Закона о контрактной системе Заказчик самостоятельно выбирает обязательства, которые должны быть обеспечены банковской гарантией, не принимается судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

Во-первых, часть 1 статьи 45 Закона о контрактной системе не содержит каких либо пунктов, и в данной части предусмотрено, что заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Во-вторых, в соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Частью 6 статьи 34 Закона о контрактной системе в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В-третьих, согласно части 8 статьи 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе предусмотрено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Исходя из системного толкования норм Закона о контрактной систем односторонний отказ заказчика от исполнения государственного контракта возможен только в случае нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта.

В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Согласно указанной норме исполнение контракта может быть обеспечено одним из перечисленных способов.

В соответствии с частью 27 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие о сроках возврата заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта (если такая форма обеспечения исполнения контракта применяется поставщиком (подрядчиком, исполнителем)).

Таким образом, в случае неисполнения обязательств по контракту заказчик вправе удержать обеспечение исполнения контракта, внесенное денежными средствами, на указанный заказчиком счет. При этом необходимо учитывать требование части 23 статьи 95 Закона о контрактной системе о возмещении только фактически понесенного ущерба.

Согласно части 3 статьи 94 Закона о контрактной системе для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с Законом о контрактной системе.

Частью 23 статьи 95 Закона о контрактной системе предусмотрено, что при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В связи с тем, что решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, оснований для признания предписания от 11.11.2015 года N КГОЗ- 452/15 по результатам рассмотрения жалобы о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок не имеется.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Нормы материального права правильно применены судом, нарушений норм процессуального права не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.03.2016 по делу N А40-227679/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Л.Г. Яковлева М.В. Кочешкова