Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 июня 2016 г. N 09АП-20989/16 (ключевые темы: очистные сооружение - внереализационные доходы - проектные работы - первичные документы - налоговая выгода)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 июня 2016 г. N 09АП-20989/16

Требование: о признании недействительным акта органа власти по уплате налогов

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

07 июня 2016 г.

Дело N А40-11836/15

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 июня 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.

судей:	Мухина С.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Региональная организация строительства "Экострой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.02.2016 г. по делу N А40-11836/15

принятое судьей Лариным М.В.

по заявлению ООО "Региональная организация строительства Экострой" (ОГРН 1022302933630, 117105, г. Москва, ул. Нагатинская, д. 1, стр. 26)

к ответчику Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве (ОГРН 1047796991560, 125373, г. Москва, Походный проезд, вл. 3, корп. В)

о признании недействительным решения от 07.10.2014 г. N 09-20/31 в части,

при участии:

от заявителя:	Паньков П.В. по дов. от 24.03.2016, Медянкина А.В. по дов. от 24.03.2016, Рабинский М.А. по дов. от 30.05.2016;
от ответчика:	Николаева А.В. по дов. от 04.03.2016, Краюшкин Р.Г. по дов. от 01.06.2016;

УСТАНОВИЛ:

Общество ограниченной ответственностью "Региональная организация строительства Экострой" (далее - ООО "РОС Экострой", Общество, Заявитель) обратилось в арбитражный суд города Москвы с заявлением к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России N 45 по г. Москве (далее - Инспекция, МИ ФНС, налоговый орган) о признании недействительным решения от 07.10.201г. N 09-20/31 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - решение), с учетом изменений внесенных решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 14.01.2015 г. N 21-19/001714.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.02.2016 г. в удовлетворении заявление ООО "РОС Экострой" удовлетворено частично: решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России N 45 по г. Москве от 07.10.2014 г. N 09-20/31 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения признано недействительным в части начисления и уплаты недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 408 790 руб., соответствующих пеней и штрафов; в остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись частично с вынесенным решением, ООО "РОС Экострой" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в обжалуемой части. По мнению Заявителя, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании представители Общества доводы апелляционной жалобы поддержали.

Представители МИ ФНС возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу; считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 АПК РФ, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" предусмотрено, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания. Представители сторон по делу не возражали относительно проверки судом апелляционной инстанции только части судебного акта, в связи с чем законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется апелляционным судом в обжалуемой части.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено, что Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности начисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2010 г. по 31.12.2012 г. По итогам проверки составлен акт выездной налоговой проверки N 09-20/21 от 30.06.2014 г. (т. 3 л.д. 2-143), рассмотрены возражения и материалы проверки (протокол), вынесено решение от 07.10.2014 г. N 09-20/31 (т. 2 л.д. 1-143), которым налогоплательщику начислена недоимка по налогу на прибыль организаций в размере 35 141 203 руб., НДС в размере 30 203 104 руб., пени в общей сумме 21 561 123 руб., штраф по статье 122 НК РФ в общем размере 782 818 руб., с предложением уплатить недоимку, пени и штраф, внести необходимые исправления в бухгалтерский и налоговый учет.

Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 14.01.2015 г. N 21-19/001714 (том 6 л.д. 82-108) оспариваемое решение Инспекции отменено в части начисления недоимки по налогу на прибыль организаций по взаимоотношениям с ООО "Прогресс" в размере 153 536 руб., соответствующих сумм пеней и штрафа, в остальной части оставлено без изменения и утверждено (заявление представлено в суд 27.01.2015 г.).

Налогоплательщик обжаловал решение Инспекции от 07.10.2014 г. в части следующих эпизодов:

- пункт 2.1.3 решения - не включение в состав внереализационных доходов присужденных на основании вступивших в законную силу решений суда сумм санкций на сумму 5 867 043 руб. (начислен налог - 1 173 409 руб.);

- пункт 2.1.4 решения - неправомерное включение в составе расходов платежей в бюджет г. Москвы в виде компенсационной стоимости квотируемого рабочего места за каждого нетрудоустроенного инвалида на сумму 1 465 047 руб. (начислен налог - 293 010 руб.);

- пункт 2.1.5 решения - неправомерное включение в состав внереализационных расходов безнадежной ко взысканию задолженность в размере 578 902,86 руб. (начислен налог - 115 780 руб.);

- пункты 1.2.5 и 2.1 решения - неправомерное включение в состав расходов и вычетов затраты по взаимоотношениям с ООО "Евростиль" за выполнение проектных работ на сумму 79 106 402 руб. (начислен налог на прибыль организаций - 13 407 864 руб. и НДС - 12 067 078 руб.);

- пункты 1.2.6 и 2.1 решения - неправомерное включение в состав расходов и вычетов затраты по взаимоотношениям с ООО "Гарант" за выполнение работ по эксплуатации очистных сооружений на сумму 113 032 053 руб. (начислен налог на прибыль организаций - 19 157 975 руб. и НДС - 17 242 177 руб.);

- пункты 1.2.3, 1.2.7, 1.2.8 и 2.1 решения - неправомерное включение в состав расходов и вычетов затраты по взаимоотношениям с компаниями ООО "Практик", ООО "ТопМаркет", ООО "Плаза" на поставку материалов и оборудования (начислен налог на прибыль организаций - 431 004 руб. и НДС - 387 931 руб.);

- пункты 1.2.4 и 2.1 решения - неправомерное включение в состав расходов и вычетов затраты по взаимоотношениям с ООО "ДвулМет" за услуги по аренде самоходной строительной техники на сумму 2 410 895 руб. (начислен налог на прибыль организаций - 408 629 руб. и НДС - 367 764 руб.);

- пункты 1.2.2 и 2.1 решения - неправомерное включение в состав расходов и вычетов затраты по взаимоотношениям с ООО "Прогресс" за поставку материалов на сумму 905 864 руб. (после решения УФНС остался только НДС в размере 138 183 руб.).

Судом первой инстанции заявление ЗАО "МНЦЭС-Капстрой" удовлетворено в части признания недействительным решения МИ ФНС от 07.10.2014 г. N 09-20/31 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения признано недействительным в части начисления и уплаты недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 408 790 руб., соответствующих пеней и штрафов; в остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе Общество выразило свое несогласие с решением суда первой инстанции в части выводов, касающихся отказа в признании недействительным оспариваемого решения Инспекции по пункту 2.1.3 решения - не включение в состав внереализационных доходов присужденных на основании вступивших в законную силу решений суда сумм санкций на сумму 5 867 043 руб. (начислен налог - 1 173 409 руб.); пунктам 1.2.5 и 2.1 решения - неправомерное включение в состав расходов и вычетов затраты по взаимоотношениям с ООО "Евростиль" за выполнение проектных работ на сумму 79 106 402 руб. (начислен налог на прибыль организаций - 13 407 864 руб. и НДС - 12 067 078 руб.); по пунктам 1.2.6 и 2.1 решения - неправомерное включение в состав расходов и вычетов затраты по взаимоотношениям с ООО "Гарант" за выполнение работ по эксплуатации очистных сооружений на сумму 113 032 053 руб. (начислен налог на прибыль организаций - 19 157 975 руб. и НДС - 17 242 177 руб.); по пунктам 1.2.3, 1.2.7, 1.2.8 и 2.1 решения - неправомерное включение в состав расходов и вычетов затраты по взаимоотношениям с компаниями ООО "Практик", ООО "ТопМаркет", ООО "Плаза" на поставку материалов и оборудования (начислен налог на прибыль организаций - 431 004 руб. и НДС - 387 931 руб.); по пунктам 1.2.4 и 2.1 решения - неправомерное включение в состав расходов и вычетов затраты по взаимоотношениям с ООО "ДвулМет" за услуги по аренде самоходной строительной техники на сумму 2 410 895 руб. (начислен налог на прибыль организаций - 408 629 руб. и НДС - 367 764 руб.); по пунктам 1.2.2 и 2.1 решения - неправомерное включение в состав расходов и вычетов затраты по взаимоотношениям с ООО "Прогресс" за поставку материалов на сумму 905 864 руб. (НДС в размере 138 183 руб.), в других частях решение Арбитражного суда города Москвы им не обжалуется.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело и оценив решение Арбитражного суда города Москвы от 29.02.2016 г. в обжалуемой части, считает его законным и обоснованным ввиду следующего.

По эпизоду невключения в состав внереализационных доходов присужденных на основании постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2010. N 09АП-27032/2009 по спору с ЗАО "ЦНИИЭП им. Б.С. Мезенцева", постановлений Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2012. N 09АП-19117/2012-ГК, от 07.09.2012. N 09АП-23440/2012-ГК и от 27.08.2012. N 09АП-23369/2012-ГК по спорам с ОАО "Мосгидрострой") (т. 22 л.д. 15-117) сумм штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных обязательств в размере 5 867 043 руб. за 2010 и 2012 годы, что повлекло неуплату налога на прибыль организаций в размере 1 173 408 руб. (пункт 2.1.3 решения).

В соответствии с подпунктом 3 статьи 250 НК РФ в составе внереализационных доходов по налогу на прибыль организаций отражаются доходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также сумм возмещения убытков или ущерба.

Согласно подпункту 4 пункта 4 статьи 271 НК РФ, при использовании метода начисления по указанным доходам датой их получения для целей налогообложения прибыли организаций признается дата признания их должником или дата вступления в законную силу решения суда.

Статьей 317 НК РФ установлено, что при определении внереализационных доходов в виде штрафов, пеней или иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также сумм возмещения убытков или ущерба налогоплательщики, определяющие доходы по методу начисления, отражают причитающиеся суммы в соответствии с условиями договора.

В случае, если условиями договора не установлен размер штрафных санкций или возмещения убытков, у налогоплательщика-получателя не возникает обязанности для начисления внереализационных доходов по этому виду доходов. При взыскании долга в судебном порядке обязанность по начислению этого внереализационного дохода у налогоплательщика возникает на основании решения суда, вступившего в законную силу.

Общество в качестве обоснования причин не отражения данных сумм в составе внереализационных доходов за 2010 и за 2012 год указывает на "Положение о порядке учета просроченной дебиторской задолженности" от 15.01.2007 года (т. 22 л.д. 42), в соответствии с которым основанием для отражения начисленных санкций в бухгалтерском учете является наличие у должника ликвидного обеспечения, а в иных случаях Общество в одностороннем порядке прощает должнику задолженность по процентам, пеням и штрафам в момент вступления в силу судебного акта.

Суд первой инстанции правомерно не принял позицию налогоплательщика по следующим основаниям.

Учетной политикА Общества для целей налогового учета за 2010 и за 2012 годы содержит порядок определения внереализационных доходов в виде штрафов, пеней или иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также сумм возмещения убытков или ущерба на основании решения суда, вступившего в законную силу, который соответствует порядку установленному статьями 250, 271 и 317 НК РФ.

Ссылка налогоплательщика на Положение о порядке учета просроченной дебиторской задолженности, разработанное в 2007 году обоснованно не принята судом первой инстанции, поскольку данное положение относится только к бухгалтерскому учету и не распространяется на налоговый учет, более того, оно подлежало применению только в 2007 году и доказательств распространения его действия на 2010 - 2012 год Общество в нарушении статьи 65 АПК РФ суду не представило.

Довод налогоплательщика о фактической возможности прощения долга на основании указанного выше Положения 2007 года также неправомерен, поскольку в силу статей 572, 575 Гражданского кодекса Российской Федерации, с учетом Информационному письму Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 г. N 104 "Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о некоторых основаниях прекращения обязательств", поскольку прощение долга является разновидностью дарения, то в силу пункта 4 статьи 575 ГК РФ на него распространяется запрет на дарение в отношениях между коммерческими организациями.

Следовательно, никакие внутренние распорядительные документы налогоплательщика, в том числе устанавливающие особенности ведения бухгалтерского учета, не могут рассматриваться в качестве основания для неисполнения налогоплательщиком требований налогового законодательства. Таким образом, заявление Общества о прощении долга со ссылкой на внутреннее положение, датированное 2007 годом, не исключает обязанности признать указанные в пункте 3 статьи 250 НК РФ суммы в составе внереализационных доходов, вследствие чего, начисления Инспекцией налога, пени и штрафа по данному эпизоду является правомерными.

По эпизодам неправомерного включения в состав расходов по налогу на прибыль организаций и налоговых вычетов по НДС затрат по взаимоотношениям с контрагентами ООО "Евростиль", ООО "Гарант", ООО "Практик", ООО "ТопМаркет", ООО "Плаза", ООО "ДвулМет", ООО "Прогресс" (пункты 1.2.2, 1.2.3, 1.2.4, 1.2.5, 1.2.6, 1.2.7, 1.2.8 и 2.1).

Доначисления налога на прибыль организаций и НДС по этим эпизодам произведено Инспекцией в связи с обнаружением следующих обстоятельств, свидетельствующих о получении необоснованной налоговой выгоды:

1) ООО "Евростиль" на основании договоров и актов выполняло проектные работы по составлению рабочей документации для заказчиков Администрации г. Хабаровска, Департаменту ЖКХ и благоустройства г. Москвы, ООО "ЭНКА-ТЦ" и др. на сумму 79 106 402 руб. (НДС - 12 067 078 руб.).

ООО "Гарант" на основании договоров и актов выполняло работы по эксплуатации очистных сооружений дождевой канализации и насосных станций для заказчиков ООО "НПП "Экотехника" и Департаменту ЖКХ и благоустройства г. Москвы на сумму 113 032 053 руб. (НДС - 17 242 177 руб.).

ООО "Практик", ООО "ТопМаркет", ООО "Плаза" на основании договоров и товарных накладных осуществляло поставку материалов и оборудования для налогоплательщика.

ООО "ДвулМет" на основании договора договор аренды самоходной техники оказывало услуги по управлению и технической эксплуатации на сумму 2 410 895 руб. (НДС - 367 764 руб.).

ООО "Прогресс" по счетам и товарным накладным поставляло кабель на сумму 905 864 руб., с выделением НДС в размере 138 183 руб.;

2) генеральные директора спорных контрагентов Лаврентьев С.А. и Буров Д.Г. (ООО "Евростиль"), Красиков М.Ю. (ООО "Гарант"), Колесникова Л.С. (ООО "Практик"), Жуковская Е.А. (ООО "ТопМаркет"), Разуваев А.В. (ООО "Плаза"),

Якунин В.В. (ООО "ДвулМет"), Галичева Е.Г. (ООО "Прогресс") показали на допросах в налоговом органе, что:

- таковым не являлись, документы не подписывал, договора не заключал, работников не нанимал, работы не выполняли, товары не поставляли (Буров Д.Г., Колесникова Л.С., Разуваев А.В., Галичева Е.Г.),

- формально числились директорами, но фактически никакой деятельности не осуществляли, подписывали первичные документы за вознаграждение, доступа к банку и денежным средствам не имели, заказчиков, включая общество, и субподрядчиков не знают (Лаврентьев С.А., Красиков М.Ю., Жуковская Е.А.),

- являются массовыми директорами, не имеющими возможность осуществлять реальную деятельность по организации хозяйственных операций, в том числе с обществом (Якунин В.В.);

3) согласно анализу данных по встречным проверкам, полученным территориальными налоговыми органами по месту учета спорных контрагентов, и выписок по их расчетным счетам в банках, указанные компании являются "фирмами - однодневками", поскольку:

- не имели квалифицированных работников (согласно справкам по форме 2-НДФЛ в штате числился 1 человек - генеральный директор),

- не находились по месту учета (согласно протоколам осмотра территории (помещений), ответам собственников и др. данным),

- не уплачивали и не исчисляли налогов (согласно представленной отчетности суммы налогов к уплате являлись минимальными, при наличии значительной не задекларированной выручки по выпискам банка),

- не имели никаких активов и имущества, включая транспортных средств,

- по расчетным счетам не производились операции по уплате налогов, аренды помещения, коммунальных платежей, выплаты заработной платы, а также за проектные и иные подрядные работы, покупку материалов и оборудования, аренду транспортных средств, без которых невозможно было выполнить работы, оказать услуги и поставить товар для налогоплательщика,

- поступающие от налогоплательщика и иных "клиентов" денежные средства переводились в день поступления или на следующий день практически в той же сумме на компании, являющиеся "фирмами - однодневками", что подтверждается их встречными проверками и показаниями допрошенных директоров, для последующего перечисления в иностранные компании, зарегистрированные в оффшорных юрисдикциях или снятия наличными;

4) ООО "Евростиль" и ООО "Гарант" фактически не выполняли проектных работ и работ по эксплуатации очистных сооружений, поскольку:

- допрошенные сотрудники проектного отдела общества Алешин К.В. и Москин Ф.Б. показали, что самостоятельно выполняли все проектные работы, субподрядчик ООО "Евростиль" к работам не привлекался,

- представленные в подтверждении "реальности" копии проектных работ ООО "Евростиль" не содержат ни одной фамилии и подписи лиц, выполнивших проект, при этом, обнаружено нанесение корректора на поля "проектировщик", "ГИП", "проверил", под которыми при просмотре на просвет обнаружены затертые фамилии реальных исполнителей Курдюкова Л.Р., Сырова Э.А., Бутман В.Д., который согласно данным по форме 2-НДФЛ с 2010 года по настоящее время работают у налогоплательщика,

- допрошенный судом Тарабрин А.А. пояснил, что выполнял как частное лицо небольшой объем проектно-изыскательских работ по просьбе своего начальника Бурцева Л.Л. (ранее была работником налогоплательщика), с которым было заключено трудовое соглашение, знал, что заказчиком работ являлся главный инженер проекта Курдюков Л.Р. и то, что работы предназначались для общества, оплату получал наличными через Бурцева Л.Л.,

- согласно ответу ГУП "Мосводосток", являющегося балансодержателем очистных сооружений, для работы на объектах необходимо получение технических условий, которые ООО "Гарант" не выдавались,

- часть объектов являлись режимными, допуск к ним осуществляется по спецпропускам, которые выдавались только работникам общества, что подтверждается показаниями главного инженера база ОМОН по адресу г. Москва, р-н Строгино, ул. Твардовского, д. 2, Степина С.В.,

- допрошенные инженер - начальник участка очистных сооружений Ососов А.С., а также операторы очистных сооружений Бакулин Е.М., Нагорных А.И., Павлова В.М., Смирнов В.В., которые показали, что на объектах работали только бригады общества, какие-либо иные работники других организаций, в том числе ООО "Гарант" на объектах не присутствовали;

5) налогоплательщик и спорные контрагенты ООО "Евростиль", ООО "Гарант" являются аффилированными лицами, поскольку:

- полученные от налогоплательщика денежные средства перечислялись обеими организациями в ООО "Еврострой проект", затем ООО "Дорстрой", после чего переводились на 5-6 идентичных организаций, с последующим выводом в оффшорные юрисдикции или снятием наличными,

- все участники указанных выше операций являлись "фирмами - однодневками", у которых счета открыты в одном банке БАНК ИТБ (ОАО),

- при допросах директора ООО "Евростиль", ООО "Гарант", ООО "Еврострой проект", ООО "Дорстрой", а также директора другого контрагента ООО "Плаза" Жуковской А.Е. присутствовал адвокат Носов Н.Н., который согласно показаниям Жуковской А.Е. предложил ей за вознаграждение в размере 4 тыс. руб. стать формальным директором ООО "Плаза" (подписать регистрационные документы и открыть счет в банке),

- в части регистрационных документов ООО "Евростиль" указана компания ООО "Плаза";

6) по поставщикам материалов и оборудования ООО "Практик", ООО "ТопМаркет", ООО "Плаза" из анализа выписок по счетам в банках и документов установлены реальные организации - поставщики товара, с доставкой на склад налогоплательщика ООО "Углеродпромснаб", ООО "Грундфос", с завышением цены при перепродаже через указанных "фирм - однодневок" в 2-3 раза;

7) в отношении ООО "ДвулМет", предоставившего в аренду специальную технику, установлено, что соответствующая техника согласно ответу Гостехнадзор ОАТИ не зарегистрирована, разрешений на ее проезд Росавтодор не выдавал, на балансе спорного контрагента отсутствует, никаких затрат на ее аренду или иные аналогичные расходы эта компания не осуществляла, при этом, общество никаких первичных документов подтверждающих реальную работу с соответствующей специальной техникой не представило (рапорты РСМ-1 и др.).

Пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53) предусмотрено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на получение возмещения налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Налоговая выгода, связанная с применением налоговых вычетов или уменьшением налоговой базы по сделке (хозяйственной операции) в соответствии с пунктами 2, 4 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53, с учетом позиции, изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 г. N 18162/09, от 25.05.2010 г. N 15658/09 может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности при совершении соответствующей сделке, то есть при наличии недостоверных первичных документов подтверждающих эту хозяйственную операцию налогоплательщик, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов.

Представление в налоговый орган первичных документов не влечёт автоматического учета понесенных затрат в составе расходов в целях налогообложения прибыли, а также применения налоговых вычетов, а является лишь основанием для подтверждения факта реальности хозяйственных операций и уплаты налогов, поэтому при решении вопроса о правомерности учета понесенных затрат в составе расходов в целях налогообложения прибыли, а также применения налогоплательщиком налоговых вычетов учитываются результаты проведенных налоговыми органами проверок достоверности и непротиворечивости представленных документов, а также предприятий-контрагентов.

В частности, если налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности контрагенты хозяйственных операций не осуществляли, в систему сделок и взаиморасчетов были вовлечены юридические лица, зарегистрированные по несуществующим адресам, схема взаимодействия контрагентов указывает на их цель получение необоснованной налоговой выгоды, судам не следует ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям НК РФ, а необходимо оценить все доказательства по делу в совокупности и взаимной связи для исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Условием для признания задекларированных затрат в составе расходов налогоплательщика является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что затраты фактически понесены именно в заявленной сумме.

Отказ в получении налоговых выгод при наличии в документах налогоплательщика недостоверных и противоречивых сведений является его налоговым риском. В целях подтверждения обоснованности заявленных налоговых выгод должна быть установлена их объективная предметная взаимосвязь с фактами и результатами реальной предпринимательской и иной экономической деятельности, что служит основанием для вывода о достоверности представленных первичных документов, в том числе в части сведений об участниках и условиях хозяйственных операций.

Сам факт наличия первичных документов без подтверждения факта реальности хозяйственных операций не предоставляет права на получение налоговых вычетов по НДС и учета соответствующих расходов.

Из анализа представленных Инспекцией документов и результатов мероприятий налогового контроля, проведенных в отношении спорных контрагентов, судом первой инстанции установлена фактическая невозможность выполнениям ими работ, оказания услуг и поставки товаров в виду следующего:

- генеральные директора указанных организаций, чьи подписи проставлены на первичных документах и счетах-фактурах, числящиеся таковыми по данным ЕГРЮЛ, отказались от участия в деятельности этих организаций, подписания первичных документов и договоров по сделкам с налогоплательщиком, выдаче доверенностей, либо формально являлись директорами, в действительности не осуществляя никакой деятельности от имени этих компаний, одновременно являясь директорами и/или учредителями множества других организаций;

- согласно ответам по проведенным в отношении спорных контрагентов и их контрагентов (контрагенты 2-го звена) территориальными налоговыми органами встречных проверок, установлена невозможность осуществления хозяйственных операций, включая выполнение работ (услуг), поставки товаров в виду отнесения всех участников операций к "фирмам - однодневкам", не имеющим активов, имущества, основных и транспортных средств, работников, не находящиеся по адресу регистрации и не имеющие иного адреса фактического места нахождения, не уплачивающим налоги или уплачивающим их в "минимальном" размере, не сопоставимом ни с суммами "полученной от Общества выручки", ни тем более с суммами "доходов", полученных согласно анализу представленных в материалы дела выписок банков по их расчетным счетам;

- из анализа выписок по расчетным счетам в банках спорных организаций следует, что указанные компании не осуществляли реальную предпринимательскую деятельность, в том числе не выполняли проектных и подрядных работ, не поставляли товары (оборудование и материалы), не оказывали услуги по аренде специальной техники, поскольку не уплачивали налоги или уплачивали их в минимальном размере, при отсутствии иных, обычных для ведения предпринимательской деятельности операций (выплата заработной платы, оплата аренды, транспортные расходы, покупка канцелярских товаров, коммунальные и эксплуатационные расходы), а также отсутствии оплаты за наем персонала или за выполнение соответствующих видов работ (услуг), товаров;

- поступающие на счета спорных контрагентов денежные средства через одни и те же организации (контрагенты 2-го и 3-гоо звена) выводились через "фирмы - однодневки" в оффшорные юрисдикции или снимались наличными, при отсутствии реальных и действительных операций по счетам в банках, соответствующих нормальной предпринимательской деятельности.

Все протоколы допросов свидетелей составлены и допросы проведены в порядке статьи 90 НК РФ, никаких оснований для сомнений в показаниях свидетелей суд не усматрел, данные протоколы являются допустимыми и относимыми доказательствами в силу статей 67 и 68 АПК РФ, с учетом сложившейся судебной практики определенной многочисленными Постановлениями Президиума ВАС РФ.

Общество, в подтверждении реальности выполнения работ ООО "Евростиль", ООО "Гарант", указало на следующие обстоятельства:

- при заключении договоров налогоплательщик проявил должную осмотрительность, получив от спорных контрагентов регистрационные, учредительные и разрешительные документы;

- генеральный директор ООО "Евростиль" Лаврентьев С.А. на допросе подтвердил взаимоотношения с обществом и указал, что проектные работы выполнял некий Никаноров Валерий,

- допрошенный судом Замятин А.В. подтвердил выполнение работ по эксплуатации очистных сооружений от лица ООО "Гарант", факт привлечения этого подрядчика и выполнением им работ также подтверждают объяснения бывших работников Черникова Г.А., Лаврентьева С.Г., Прибыткова А.А., Лескина С.Ю., Ульянова А.П., Чугунова М.В. и Гаврилина М.Л.

Суд первой инстанции, рассмотрев доводы Общества о реальности работ, а также доводы и документы Инспекции об отсутствии их выполнения спорными контрагентами, установил следующие дополнительные обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии выполнения работ, оказания услуг и поставки товаров ввиду следующего.

В отношении проектных работ ООО "Евростиль" судом установлено, что:

1) представленные налогоплательщиком в ходе выездной проверки копии проектов, выполненных якобы от ООО "ЕвроСтиль", не содержат ни одной фамилии и подписи лиц, выполнивших проект, при этом, в полях "проектировщик", "ГИП", "проверил" данные замазаны корректором, при просмотре на просвет которого обнаружены затертые фамилии реальных исполнителей Курдюкова Л.Р., Сырова Э.А., Бутман В.Д., которые согласно реестрам о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ с 2010 года по настоящее время работают у налогоплательщика;

2) структура Общества включает в себя проектно-конструкторское бюро, состоящее из нескольких отделов, занимающихся проектированием, о чем свидетельствует информация, полученная с официального Интернет-сайта, в связи с чем, налогоплательщик в действительности самостоятельно выполнял все проектные работы, что дополнительно подтверждают показания сотрудников проектного отдела Алешин К.В. и Москин Ф.Б.;

3) допрошенный судом по инициативе Общества свидетель Тарабрин А.А. пояснил, что:

- работал гидротехником ООО "Каналпроектстрой" и по просьбе своего начальника Бурцева Л.Л. выполнял как частное лицо небольшой объем проектно-изыскательских работ,

- заказчиков работ являлся главный инженер проекта Курдюков Л.Р.,

- Бурцев Л.Л. и Курдюков Л.Р. в 2010 году работали у налогоплательщика согласно справкам по форме 2-НДФЛ,

- оплата за выполненные работы выдавалась наличными через Бурцева Л.Л.

Довод Общества, со ссылкой на показания директора ООО "Евростиль" Лаврентьев С.А. о реальном выполнении работ силами некого Никанорова Валерия судом не принимается, поскольку из анализа показаний данного лица, он в действительности не являлся реальным директором, поскольку на вопросы об осуществлении хозяйственной деятельности, контрагентах и иные вопросы связанные с данной организацией ответов не давал.

Более того, его показания опровергаются изложенными выше документами и сведениями, а также тем, что указанный им Никаноров Валерий в 2010 году согласно справке по форме 2-НДФЛ получал доход от налогоплательщика.

В отношении работ по эксплуатации очистных сооружений ООО "Гарант" судом установлено, что:

1) генеральный директор ГУП "Мосводосток", на чьих объектах производились все работы, Ишхатян К.Р. пояснил, что по общему порядку подрядные организации письменно уведомляют о привлечении субподрядчиков, ООО "Гарант", ООО "Энергия" и ООО "Дорстрой" ему не знакомы;

2) начальник отдела ГУП "Мосводосток" по организации конкурсных торгов Гамаюнов В.Е. пояснил, что договоры на обслуживание очистных сооружений заключались после проведения тендеров, в котором участвовали двое - Общество и ООО НПП "Экотехника" - победитель торгов.

При этом допрошенный заместитель руководителя ООО НПП "Экотехника" Лебедев В.Г. пояснил, что:

- организация приняла участие в тендерах по рекомендации ООО "Рос "ЭкоСтрой",

- ООО НПП "Экотехника" не имеет в штате сотрудников, которые могли бы осуществить эксплуатацию очистных сооружении, вследствие чего весь объем работ были переданы ООО "Рос "ЭкоСтрой",

- все работы выполняло ООО "Рос "ЭкоСтрой", об участии ООО "Гарант" и ООО "Дорстрой" в эксплуатации очистных сооружений ему ничего не известно;

3) допрошенные налоговым органом начальник участка очистных сооружений Ососов А.С. и операторы очистных сооружений Бакулин Е.М., Нагорных А.И., Павлова В.М., Смирнов В.В. показали, что на объектах работали только бригады общества, какие-либо иные работники других организаций, в том числе ООО "Гарант" на объектах не присутствовали;

4) одним из объектов являлась база ОМОН по адресу г. Москва, р-н Строгино, ул. Твардовского, д. 2, допрошенный ведущий инженер эксплуатационного отделения ОМОН Степин С.В. показал, что проход на территорию очистного сооружения осуществлялся по пропускам через КПП-1, сотрудники ООО "РОС "ЭКОСТРОЙ" ему знакомы, они осуществляли эксплуатацию и обслуживание станции очистных сооружений, находящейся на территории объекта, а организация ООО "Гарант" и ООО "Дорстрой" ему не известны.

Ссылки налогоплательщика на показания допрошенного судом Замятина А.В., а также на копии объяснительных записок Черникова Г.А., Лаврентьева С.Г., Прибыткова А.А., Лескина С.Ю., Ульянова А.П., Чугунова М.В. и Гаврилина М.Л. по вопросам привлечения подрядчиков при осуществлении ООО "РОС "Экострой" работ по эксплуатации очистных сооружений судом первой инстанции в качестве допустимых и относимых доказательств не принияты в виду следующего.

Замятин А.В. подтвердил отсутствие трудовых отношений со спорным контрагентом, при этом, конкретных ответов на вопросы относительно хозяйственной деятельности спорного контрагента не дано (руководителя не видел, в офисе не был, где находиться офис не знает, сотрудников назвать не может).

Налоговым органом установлена заинтересованность Замятина А.В. в даче таких показаний ввиду работы в 2008 - 2014 году в ООО "ЭСМУ-4", который является аффилированным лицом с налогоплательщиком, учитывая участие в этой организации в размере 20%, а также через учредителя Мелкумян Г.С. и директора Зимина В.Б., работающих в обществе и подчиненных генеральному директору Рабинскому М.А.

Суд также учел противоречия в показаниях Замятина А.В. и явное не желание говорить о настоящем месте работы в ООО "ЭСМУ-4".

Представленные копии объяснительных записок Черникова Г.А., Лаврентьева С.Г., Прибыткова А.А., Лескина С.Ю., Ульянова А.П., Чугунова М.В. и Гаврилина М.Л. не отвечают требованиям допустимости доказательств, так как:

- инициатива о получении налогоплательщика показаний вышеуказанных лиц появилась только после вручения протоколов допросов должностных лиц, проведенных налоговым органом, причем содержание объяснений прямо противоречит содержанию протоколов допросов должностных лиц, полученных налоговым органом в порядке ст. 90 НК РФ;

- невозможно установить принадлежность объяснительных записок названным лицами, установить лицо, которому даны пояснения, установить соблюдение требований к достоверности сведений, отраженных в ней, отсутствуют сведения о предупреждении лица об уголовной ответственности или иной ответственности за дачу заведомо ложных показаний;

- они составлены в одностороннем порядке лицами, в отношении которых прослеживается заинтересованность в даче именно таких показаний, так как они либо являются работниками общества (Черников Г.А.), либо прекратили свою трудовую деятельность за месяц до дачи показаний, а на момент дачи показаний являющихся работниками ГУП "Мосводосток", организации - конечного заказчика работ по эксплуатации очистных сооружений, генеральный директор которой ранее осуществлял руководство ООО "РОС "Экострой" (Лаврентьев С.Г., Прибытков А.А., Лескин С.Ю., Ульянов А.П., Чугунов М.В. и Гаврилин М.Л.).

Учитывая изложенное, судом установлено, что спорные контрагенты ООО "Евростиль", ООО "Гарант" в действительности не могли и не выполняли работ для налогоплательщика, все работы фактически выполнялись собственными силами, хозяйственные операции оформлялись только "на бумаге" с целью вывода активов путем незаконного увеличения расходов и вычетов по налогу на прибыль организаций и НДС.

Дополнительным доказательством указанного выше вывода являются обстоятельства, свидетельствующие об аффилированности Общества и двух спорных контрагентов ООО "Евростиль", ООО "Гарант":

- полученные от налогоплательщика денежные средства перечислялись обеими организациями в ООО "Еврострой проект", затем ООО "Дорстрой", после чего переводились на 5-6 идентичных организаций, с последующим выводом в оффшорные юрисдикции или снятием наличными,

- все участники указанных выше операций являлись "фирмами - однодневками", у которых счета открыты в одном банке БАНК ИТБ (ОАО),

- при допросах директора ООО "Евростиль", ООО "Гарант", ООО "Еврострой проект", ООО "Дорстрой", а также директора другого контрагента ООО "Плаза" Жуковской А.Е. присутствовал адвокат Носов Н.Н., который согласно показаниям Жуковской А.Е. предложил ей за вознаграждение в размере 4 тыс. руб. стать формальным директором ООО "Плаза" (подписать регистрационные документы и открыть счет в банке),

- в части регистрационных документов ООО "Евростиль" указана компания ООО "Плаза".

В отношении поставщиков материалов и оборудования ООО "Практик", ООО "ТопМаркет", ООО "Плаза" судом из анализа выписок по счетам в банках и документов судом первой инстанции установлено, что:

- в действительности поставку товаров осуществляли крупные компании - производители ООО "Углеродпромснаб", ООО "Грундфос", доставляя товар напрямую обществу, что свидетельствует об его осведомленности и фактических устных договоренностях с производителями по продаже товара через спорных "фирм - однодневок",

- при этом цена за товар, указанная в товарных накладных спорных поставщиков, по сравнению с его стоимостью при продаже от производителей, завышена в 2-3 раза.

Следовательно, целью покупки товара не напрямую у его производителей, а у контрагентов, являющихся "фирмами - однодневками", было заведомое и умышленное завышение цены, с выводом разницы через спорных контрагентов и аффилированных с ними лиц, в оффшорные юрисдикции или снятием наличными, для незаконного увеличения расходов и вычетов по налогу на прибыль организаций и НДС.

Пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 предусмотрено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, то есть при отсутствии реальных хозяйственных операций (совершенных налогоплательщиком сделок), исходя из отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств), учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

Довод налогоплательщика о том, что он не знал и не мог знать о недостоверности документов исходящих от его контрагентов (субподрядчиков) судом первой инстанции правомерно отклонен, поскольку по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента для заключения сделки (оказание услуг, выполнение работ) оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 г. N 15658/09).

Общество в доказательство проявления должной осмотрительности и реальности по компаниям - поставщикам ООО "Практик", ООО "ТопМаркет", ООО "Плаза", ООО "Прогресс" и компании, оказывающей услуги по аренде специальной техники ООО "ДвулМет" не представили никаких документов подтверждающих проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов, а также документов подтверждающих использование товаров в основной деятельности, при наличии у всех перечисленных контрагентов признаков "фирм - однодневок", а также недостоверности исходящих от них документов в виду отказа директоров от их подписания.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному и обоснованному выводу, что Общество при взаимоотношении с компаниями ООО "Евростиль", ООО "Гарант", ООО "Практик", ООО "ТопМаркет", ООО "Плаза", ООО "ДвулМет", ООО "Прогресс" получило необоснованную налоговую выгоду, в связи с чем, начисление недоимки по налогу на прибыль организаций и НДС по указанным выше эпизодам признано им обоснованным.

С учетом изложенного выше, суд первой инстанции правомерно отказал Обществу в удовлетворении заявления о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве от 07.10.2014 г. N 09-20/31 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части пунктов 1.2.2, 1.2.3, 1.2.4, 1.2.5, 1.2.6, 1.2.7, 1.2.8 и 2.1, 2.1.3 решения.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.02.2016 по делу N А40-11836/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

С.М. Мухин Л.Г. Яковлева