Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 7 июня 2016 г. N 05АП-2779/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 16 августа 2016 г. N Ф03-3513/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владивосток

07 июня 2016 г.

Дело N А51-17181/2014

Резолютивная часть постановления оглашена 31 мая 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 июня 2016 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Ветошкевич,

судей Д.А. Глебова, С.Б. Култышева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Овечко Е.Е. (до перерыва), помощником судьи Сухецкой К.А. (после перерыва),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Исполняющего обязанности конкурсного управляющего Общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Приморье-Дальний Восток" (ИНН 2536160232, ОГРН 1052503112661) Каныгина Антона Анатольевича,

апелляционное производство N 05АП-2779/2016

на определение от 30.03.2016

судьи О.В. Васенко

о включении требований в реестр требований кредиторов

по делу N А51-17181/2014 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "мИКо" (ИНН 7702609815, ОГРН 1067746771091)

о признании Общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Приморье-Дальний Восток" несостоятельным (банкротом),

при участии:

от конкурсного управляющего ООО СК "Приморье-Дальний Восток": Андреева Н.Ю. - представитель по доверенности от 10.12.2015, сроком действия на 1 год, паспорт;

от ООО "Джи1 Интертеймент": Петров Д.А. - представитель по доверенности от 25.08.2015, сроком действия на 3 года, паспорт;

от иных участников в деле о банкротстве представители не явились,

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Приморского края от 14.11.2014 в отношении общества с ограниченной ответственностью Строительной компании "Приморье-Дальний Восток" (далее - ООО СК "Приморье-ДВ", должник) введена процедура банкротства - наблюдение, временным управляющим утвержден Гречко Виталий Владимирович. Определением суда от 02.02.2015 Гречко В.В. освобожден от исполнения обязанностей временного управляющего должника, временным управляющим утвержден Каныгин Антон Анатольевич.

25.02.2015 общество с ограниченной ответственностью "Первая игровая компания Востока" (с учетом изменения наименования - общество с ограниченной ответственностью "Джи1 Интертеймент", далее - "ООО "ПИКВ", ООО "Джи1 Интертеймент", кредитор) обратилось в рамках дела о банкротстве ООО СК "Приморье-ДВ" с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 68659224,60 рублей (с учетом уточнений, принятых на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее - АПК РФ).

Решением суда от 22.10.2015 ООО СК "Приморье-ДВ" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев; исполнение обязанностей конкурсного управляющего возложено на временного управляющего Каныгина Антона Анатольевича. Сведения о признании должника несостоятельным (банкротом) и об открытии конкурсного производства опубликованы в газете "Коммерсантъ" от 24.10.2015 N 197.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 30.03.2016 признаны обоснованными и подлежащими включению в третью очередь реестра требований кредиторов ООО СК "Приморье-ДВ" требования ООО "Джи1 Интертеймент" в размере 47332674 рублей 20 копеек основной задолженности; производство по заявленным требованиям в остальной части прекращено.

Не согласившись с вынесенным определением в части удовлетворённых требований, и.о. конкурсного управляющего должника Каныгин А.А. обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой просит судебный акт отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать в полном объёме. В обоснование жалобы указывает, что судом не принят во внимание факт согласования сторонами твердой цены - 7032800 рублей, подлежащей ежемесячной оплате генподрядчику за оказанные услуги в соответствии с пунктом "d" приложения N 2, приложения N 4 к договору генерального подряда N 2-ГП от 17.12.2013. Исходя из буквального толкования условий договора, полагает, что сторонами была согласована следующая стоимость услуг генподрядчика: 7032800 рублей в случае, если 5% от выполненных и сданных субподрядчиками объемов работ к моменту проведения платежа не превышают указанную твердую сумму; сумму эквивалентную 5% от стоимости выполненных и сданных субподрядчиками объемов работ к моменту проведения платежа, если указанная сумма превышает 7032800 рублей, что соответствует сложившейся практике взаимоотношений сторон (в частности, по договору генерального подряда N 1-ГП от 05.09.2011 в отношении того же самого объекта). Так, со ссылкой на решение Арбитражного суда Приморского края от 22.12.2015 по делу N А51-15274/2015 отмечает, что с заказчика в пользу генподрядчика взыскана задолженность за услуги генподряда из расчета ежемесячного платежа в сумме 6095644 рублей (с учетом начисленных процентов). Обращает внимание, что по сложившейся практике работы между заказчиком и генподрядчиком, оплата за услуги генподряда производилась на основании форм КС-2 с учетом пункта "d" приложения N 2 и приложения N 4 к договору генерального подряда N 2-ГП от 17.12.2013; при этом дополнительного соглашения, увеличивающего размер аванса по договору, сторонами не заключалось, в связи с чем требование о возврате неосвоенного аванса считает злоупотреблением правом кредитором. Отмечает, что письмом исх.N 229 от 28.05.2015 в адрес ООО "ПИКВ" были направлены универсальные передаточные документы на услуги генподрядчика N N 1/ГП-11ГП, которые не были возвращены генподрядчику, мотивированного ответа об отказе в их подписании не последовало. Указывает также, что до возбуждения в отношении должника процедуры банкротства (20.06.2014) кредитором должнику была перечислена сумма в размере 57241650 рублей, при этом услуг оказано на сумму 43255501,08 рубль, однако образовавшаяся разница не подлежит включению в реестр требований кредиторов, поскольку после возбуждения в отношении должника процедуры банкротства, исполнение договора на оказание услуг генерального подрядчика N 2-ГП от 17.12.2013 продолжалось, услуги оказывались, в связи с чем задолженность кредитора перед должником по договору составляет 215040,02 рублей, неосвоенный аванс у должника отсутствует.

В канцелярию суда поступил письменный отзыв ООО "Джи1 Интертеймент" на апелляционную жалобу, который приобщён судом к материалам дела в порядке статьи 262 АПК РФ.

В судебном заседании апелляционной инстанции 24.05.2016 в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 31.05.2016. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках" путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

В судебное заседание явились представители конкурсного управляющего и кредитора. Иные представители лиц, участвующих в деле о банкротстве и в арбитражном процессе по делу о банкротстве, надлежаще извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе с учетом публикации необходимой информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, не явились. Апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие по правилам статьи 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель Каныгина А.А. поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам, обжалуемое определение просил отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Представитель ООО "Джи1 Интертеймент" по апелляционной жалобе возражал, обжалуемое определение Арбитражного суда Приморского края считает законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Исследовав доказательства по делу, оценив доводы апелляционных жалоб, проверив в порядке статей 266 - 272 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт подлежит изменению в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, 17.12.2013 между ООО "ПИКВ" (заказчик) и ООО СК "Приморье-ДВ" (генподрядчик) заключен договор N 2-ГП на оказание услуг генерального подряда (далее - договор генподряда), относящихся к строительству гостиничного комплекса с казино и коммунальной зоной, расположенного по адресу: Приморский край, г.Артем, побережье бухты Пионерской, д. 11.

В состав договора генподряда входят общие условия вместе с приложением N 1 (объем услуг), приложением N 2 (порядок расчетов), приложением N 3 (график оказания услуг), приложением N 4 (калькуляция ежемесячных расходов генподрядчика), приложением N 5 (условия страхования) (пункт 1.1.8 договора).

Услуги генподрядчика включают: (а) управление и контроль над деятельностью участников проекта, (b) содержание площадки, (c) содержание строительного городка, (d) организация сдачи-приемки работ, выполненных субподрядчиками (пункт 2.2 договора). Подробный перечень и описание услуг генподрядчика указан в приложении N 1 к договору.

Заказчик обязан оплачивать услуги генподрядчика в соответствии со статьей 6 договора и приложением N 2 к нему (пункт 3.3.1 договора).

Стороны осуществляют промежуточную приемку работ, выполненных по субдоговорам, приемку услуг, а также итоговую приемку объекта после завершения строительства (пункт 4.5.1 договора).

Промежуточная приемка выполненных работ и оказанных услуг производится ежемесячно, не позднее 20 числа соответствующего месяца, на основании представленных генподрядчиком акта об оказанных услугах и счета-фактуры, также унифицированных форм КС-2, КС-3, актов на скрытые работы (если применимо), исполнительной и иной технической документации согласно требований оформления рабочей документации и счетов-фактур, оформленных субподрядчиками (пункт 4.5.2 договора).

Стоимость услуг генподрядчика определена пунктом 6.1.1 договора в размере 5% от стоимости работ по субдоговорам, включая стоимость материалов и оборудования, исключая работы, которые могут быть выполнены генподрядчиком, и является твердой ценой; указанная стоимость услуг генподрядчика покрывает все затраты, указанные в приложении N 1 к договору.

Оплата услуг генподрядчика производится в соответствии с приложением N 2 к договору (пункт 6.1.4 договора).

Суммы, причитающиеся генподрядчику, должны быть оплачены не позднее 10 дней с момента получения счета генподрядчика, при условии письменного одобрения результатов оказания услуг (пункт 6.2.1 договора).

Приложение N 2 к договору "порядок расчетов" предусматривает, что услуги генподрядчика подлежат оплате в следующем порядке (пункт 1 приложения):

(a) заказчик производит авансирование работ генподрядчика в размере 15000000* рублей в течение 10 дней со дня подписания договора. При этом в соответствии со сноской "*" в конце приложения N 2 бюджет проекта составляет 280000000 рублей, стоимость услуг генподрядчика составляет 140000000 рублей, 15000000 рублей составляет примерно 10,7% от стоимости услуг генподрядчика;

(b) последующая оплата производится ежемесячными платежами, в течение 10 дней со дня подписания заказчиком документов, указанных в подпункте 4.5.2 договора генподряда;

(c) ежемесячный платеж, подлежащий уплате в соответствии с пунктом 1(b) приложения N 2 к договору, может быть уменьшен заказчиком по своему усмотрению до 60% в счет погашения аванса до момента его фактического погашения.

Далее приведён пример расчета ежемесячного платежа: аванс - 15000000 рублей; субподрядчики выполнили работы на 20000000 рублей; вознаграждение генподрядчика (5%) 1000000 рублей; удержание в счет погашения аванса (40%) 400000 рублей; сумма к выплате 600000 рублей; уменьшение задолженности по авансу 15000000 - 400000 = 14600000 рублей;

(d) сумма ежемесячного платежа, подлежащего уплате в соответствии с пунктом 1(b) приложения N 2 к договору, исчисляется на основе выполненных и сданных субподрядчиками объемов работ к моменту проведения платежа, но не ниже суммы ежемесячных расходов генподрядчика, определённых в приложении N 4 к договору.

Приложение N 4 к договору содержит калькуляцию ежемесячных расходов генподрядчика, составляющих оплату ФОТ и других расходов по персоналу, содержание офиса, налоги, транспорт и сопутствующие расходы, расходы по содержанию строительного городка и стройплощадки, страхованию объекта, и в итоге составляет 7032800 рублей.

Из представленных кредитором платежных документов следует, что в период с 26.02.2014 по 05.12.2014 заказчиком на счета генподрядчика в банках и по его поручениям на счета контрагентов и подрядчиков (субподрядчиков) были перечислены денежные средства в общей сумме 104358820,2 рублей с указанием различных назначений платежа со ссылкой на договор N 2-ГП от 17.12.2013 и последующим отнесением некоторых из них в уплату обязательств по иным договорам.

19.12.2014 генподрядчиком получено уведомление заказчика (вх. N 1358) об отказе от исполнения в период с 29.12.2014 договора генподряда на основании пункта 5.6.1 договора с учётом неудовлетворительного финансового положения генподрядчика, введения в отношении него процедуры банкротства - наблюдения и невозможностью выполнения им своих обязательств в полном объеме и с надлежащим качеством, а также в связи с неоднократным нарушением условий договора в части надлежащего содержания строительной площадки.

Ссылаясь на частичное освоение ООО СК "Приморье-ДВ" авансовых платежей по договору генподряда на общую сумму 36452163,11 рубля, ООО "Джи1 Интертеймент" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статье 32 Федерального закона 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Закона о банкротстве под текущими платежами понимаются денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие после даты принятия заявления о признании должника банкротом, если иное не установлено названным Законом. Возникшие после возбуждения производства по делу о банкротстве требования кредиторов об оплате поставленных товаров, оказанных услуг и выполненных работ являются текущими.

Требования кредиторов по текущим платежам не подлежат включению в реестр требований кредиторов. Кредиторы по текущим платежам при проведении соответствующих процедур, применяемых в деле о банкротстве, не признаются лицами, участвующими в деле о банкротстве (пункт 2 комментируемой статьи Закона).

Судом установлено, что определением Арбитражного суда Приморского края от 20.06.2014 по делу N А51-4827/2015 принято к производству заявление общества с ограниченной ответственностью "мИКо" о признании ООО СК "Приморье-ДВ" несостоятельным (банкротом).

Как следует из разъяснений пункта 1 постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)", исходя из положений абзаца пятого пункта 1 статьи 4, пункта 1 статьи 5 и пункта 3 статьи 63 Закона о банкротстве текущими являются только денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие после возбуждения дела о банкротстве. В связи с этим денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие до возбуждения дела о банкротстве, независимо от срока их исполнения не являются текущими ни в какой процедуре.

В абзаце 2 пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 63 "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве" разъяснено, что по смыслу пункта 1 статьи 5 Закона о банкротстве текущими являются любые требования об оплате товаров, работ и услуг, поставленных, выполненных и оказанных после возбуждения дела о банкротстве, в том числе во исполнение договоров, заключенных до даты принятия заявления о признании должника банкротом.

При расторжении договора, исполнение по которому было предоставлено кредитором до возбуждения дела о банкротстве, в том числе когда такое расторжение произошло по инициативе кредитора в связи с допущенным должником нарушением, все выраженные в деньгах требования кредитора к должнику квалифицируются для целей Закона о банкротстве как требования, подлежащие включению в реестр требований кредиторов. В частности, если кредитор до возбуждения дела о банкротстве произвел должнику предварительную оплату по договору, то требование кредитора о ее возврате в связи с расторжением данного договора не относится к текущим платежам независимо от даты его расторжения (пункт 8 постановления Пленума от 23.07.2009 N 63).

Таким образом, определяющим для квалификации требований кредитора как текущих либо подлежащих включению в реестр требований кредиторов в деле о банкротстве должника в рассматриваемом случае является дата внесения платежей за услуги генподрядчика, а не момент, с которыми договор связывает возникновение обязанности по оплате.

Поскольку дело о банкротстве должника возбуждено 20.06.2014, учитывая установленную периодичность оплаты услуг генподрядчика по договору - ежемесячные платежи, производимые после авансирования, и обстоятельство отказа от исполнения договора, апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что выплаченные в период с 20.06.2014 платежи относятся к текущим, а требования, основанные на этих платежах, не подлежат рассмотрению в деле о банкротстве и включению в реестр требований кредиторов должника.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 39 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.12.2004 N 29 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", если при рассмотрении требования кредитора в рамках дела о банкротстве будет установлено, что оно относится к категории текущих, арбитражный суд в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 150 АПК РФ выносит определение о прекращении производства по рассмотрению данного требования.

Таким образом, арбитражный суд пришёл к правомерному и соответствующему вышеуказанным разъяснениям выводу о необходимости прекращения производства по делу в части требований, основанных на платежах от 20.06.2014 и последующих.

Одним из последствий введения в отношении должника наблюдения, предусмотренным статьей 63 Закона о банкротстве, является наступление сроков исполнения возникших до введения наблюдения денежных обязательств и уплаты обязательных платежей. С даты принятия арбитражным судом определения о введении наблюдения все требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей могут быть предъявлены к должнику с соблюдением установленного названным законом порядка предъявления требований к должнику.

Согласно пункту 3 статьи 4 Закона о банкротстве размер денежных обязательств или обязательных платежей считается установленным, если он определен судом в порядке, предусмотренном Законом о банкротстве.

При этом под денежным обязательством в силу абзаца 4 статьи 2 Закона о банкротстве понимается обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму по гражданско-правовой сделке и (или) иному предусмотренному Гражданским кодексом Российской Федерации основанию.

В силу абзацев 2, 4 пункта 1 статьи 4 Закона о банкротстве состав и размер денежных обязательств и обязательных платежей, возникших до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и заявленных после принятия арбитражным судом такого заявления, определяются на дату введения первой процедуры, применяемой в деле о банкротстве. В целях участия в деле о банкротстве учитываются требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, срок исполнения которых не наступил на дату введения наблюдения.

В абзаце втором пункта 1 статьи 142 Закона о банкротстве предусмотрено, что установление размера требований кредиторов в ходе конкурсного производства (учитывая, что кредитор пропустил тридцатидневный срок, установленный пунктом 1 статьи 71 Закона о банкротстве) осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 100 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 100 Закона о банкротстве требования кредиторов направляются в арбитражный суд и арбитражному управляющему с приложением судебного акта или иных подтверждающих обоснованность этих требований документов. Указанные требования включаются арбитражным управляющим или реестродержателем в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

На основании пункта 4 статьи 100 Закона о банкротстве при наличии возражений относительно требований кредиторов арбитражный суд проверяет обоснованность соответствующих требований кредиторов и доказательства уведомления других кредиторов о предъявлении таких требований. По результатам рассмотрения выносится определение арбитражного суда о включении или об отказе во включении указанных требований в реестр требований кредиторов. В определении арбитражного суда о включении указываются размер и очередность удовлетворения таких требований.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" (далее - постановление N35) разъяснено, что в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Давая оценку сложившимся между сторонами правоотношениям, судебная коллегия приходит к выводу, что применению подлежат положения § 3 "Строительный подряд" Главы 37 "Подряд" Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ (пункт 2 комментируемой статьи).

Статьёй 706 ГК РФ регулируются правоотношения между генеральным подрядчиком и субподрядчиками. Так, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика, который несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 данного Кодекса, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда (пункты 1, 3).

Из положений статей 702, 711, 746 ГК РФ, разъяснений пункта 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В пункте 1 статьи 746 ГК РФ предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

При этом в силу положений статьи 423 ГК РФ предполагается эквивалентность встречного предоставления сторон по договору подряда, в связи с чем в случае выполнения подрядчиком работ на сумму меньшую, чем была уплачена заказчиком, у подрядчика возникает обязательство по возврату излишне полученных денежных средств.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу (статья 717 ГК РФ).

Так, судом установлено, что в период с 26.02.2014 по 19.06.2014 (включительно) заказчиком на счета генподрядчика в банках и по его поручениям на счета контрагентов и подрядчиков (субподрядчиков) были перечислены денежные средства в общей сумме 51001560 рублей, в том числе: 26.02.2014 - 15000000 рублей; 13.03.2014 - 13865600 рублей; 25.03.2014 - 3500000 рублей; 27.03.2014 - 700000 рублей; 10.04.2014 - 2832800 рублей; 22.04.2014 - 5000000 рублей; 23.04.2014 - 2032800 рублей; 30.05.2014 - 200000 рублей, 400000 рублей, 6432800 рублей; 19.06.2014 - 400000 рублей, 200000 рублей, 250060 рублей, 138600 рублей, 48900 рублей с указанием различных назначений платежа ("аванс для выполнения работ по договору N 2-ГП", "за услуги генерального подрядчика по договору N 2-ГП", "за ГСМ в счет взаиморасчётов по договору N 2-ГП", "за права на программы ЭВМ в счет взаиморасчетов по договору N 2-ГП", "за медицинский осмотр сотрудников в счет взаиморасчетов по договору N 2-ГП", "за экспертизу промышленной безопасности крана в счет взаиморасчетов по договору N 2-ГП").

Из представленных кредитором и должником унифицированных передаточных документов (счетов-фактур) и приложенным к ним актам по форме КС-2, КС-3, актам выполненных работ, актам приема-передачи, счетам-фактурам, сметным расчетам и другим документам установлено, что за период с 25.12.2013 по 19.06.2014 генподрядчиком оказано услуг (процент от выполненных субподрядчиками работ) на общую сумму 3668885,80 рублей, в том числе по УПД N 51 от 22.05.2014 на сумму 499766,61 рублей; УПД N 54 от 23.05.2014 на сумму 129120,20 рублей; УПД N 257 от 05.12.2014 в сумме 12500 рублей; УПД N 298 от 05.12.2014 в сумме 239999,02 рублей; УПД N 258 от 05.12.2014 в сумме 12500 рублей; УПД N192 от 13.10.2014 в сумме 3009,99 рублей; УПД N 52 от 22.05.2014 на сумму 1842334,82 рублей; УПД N 286 от 05.12.2014 в сумме 6000 рублей; УПД N 261 от 05.12.2014 в сумме 360000,98 рублей; УПД N 262 от 05.12.2014 в сумме 135700 рублей; УПД N 291 от 05.12.2014 в сумме 24050,38 рублей; УПД N 253 от 05.12.2014 в сумме 80780 рублей; УПД N254 от 05.12.2014 в сумме 12500 рублей; УПД N 277 от 05.12.2014 в сумме 16000 рублей; УПД N 288 от 05.12.2014 в сумме 34623,80 рублей; УПД N295 от 05.12.2014 в сумме 260000 рублей.

Удовлетворяя требования кредитора в части 47332674 рублей 20 копеек основной задолженности, Арбитражный суд Приморского края, исходя из буквального толкования условий договора генподряда и приложений к нему, включая содержание сноски "*" в пункте 1(а) приложения N 2, пример расчета ежемесячного платежа в пункте 1(с) данного приложения, а также содержание и область применения приложения N 4 (только там, где содержится прямое указание на его применение), пришёл к выводам о том, что размер вознаграждения генподрядчика определен сторонами в твердой сумме и составляет 5% от стоимости работ по субдоговорам, включая стоимость материалов и оборудования, в связи с чем заказчик был обязан перечислить генподрядчику денежные средства в сумме 7032800 рублей только в том месяце, в котором 5% от стоимости выполненных субподрядчиками работ составило менее 7032800 рублей.

В силу положений статей 1, 421, 422 ГК РФ граждане и юридические лица, приобретая и осуществляя свои гражданские права своей волей и в своем интересе, свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе заключаемого договора. При этом условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Согласно статье 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

В данном случае, дав толкование условиям договора генподряда по правилам статьи 431 ГК РФ в совокупности и взаимосвязи с условиями приложений к нему, являющихся неотъемлемой частью договора, суд установил, что, поскольку приложения N 2 и N 4 фактически определяют не стоимость услуг по генподряду, а только порядок расчетов между сторонами, формулировка приложения N 2 к договору "ежемесячный платеж" не тождественна условию о "ежемесячной стоимости услуг", а означает "промежуточные расчеты за оказанные услуги".

Апелляционный суд не усматривает оснований для переоценки указанных выводом суда первой инстанции.

Так, стоимость услуг генподрядчика определена в пункте 6.1.1 договора генподряда твердой ценой в размере 5% от стоимости работ по субдоговорам, включая стоимость материалов и оборудования, и не может превышать 140000000 рублей (сноска "*" в приложении N 2). Данное вознаграждение подлежит авансированию в сумме 15000000 рублей и последующим ежемесячным выплатам, равным 5% от стоимости выполненных субподрядчиками работ с удержанием до 60% от этих 5% в счёт погашения аванса до момента его погашения (пункты 1(а), (b), (с) приложения N 2). При этом такой ежемесячный платёж не может быть ниже суммы ежемесячных расходов генподрядчика, определённых в приложении N 4 к договору и равным 7032800 рублей, в то время как общая сумма ежемесячных платежей, выплаченных в период действия договора (с учётом суммы аванса), не может превышать 5% от общей стоимости работ по субдоговорам (пункты 1 (b), (d) приложения N 2, приложение N4, пункт 6.1.1 договора генподряда).

Принимая во внимание досрочное прекращение действия договора генподряда ввиду отказа заказчика от его исполнения в период с 29.12.2014 (уведомление от 19.12.2014 вх. N 1358), а также фактически выполненные субподрядчиками работы в период его действия, исходя из стоимости которых вознаграждение генподрядчика составляет менее 7032800 рублей в месяц, что находит своё подтверждение в представленных унифицированных передаточных документах (счетах-фактурах) и приложенным к ним актам по форме КС-2, КС-3, общий размер выплаченных заказчиком платежей генподрядчику по договору подлежит пересмотру применительно к общей стоимости выполненных работ по субдоговорам. Примечательно, что в случае прекращения действия договора генподряда его надлежащим исполнением сторонами, взаиморасчёты сторон также подлежали бы сверке на предмет соблюдения пункта 6.1.1 договора.

Данное условие следует как из калькуляции ежемесячных расходов генподрядчика (приложение N 4), большая часть из которых (4458333 рублей) составляет фонд оплаты труда субподрядчиков, что в условиях зависимости вознаграждения генподрядчика от выполненных ими работ не может быть выше фактически отработанного времени, так и из условия пункта 3 приложения N 2 о том, что в случае приостановления выполнения работ на площадке по вине заказчика компенсации заказчиком на 100% подлежат только затраты генподрядчика на содержание площадки и городка строителей (пункты 2 и 3 приложения N 1), фонд оплаты труда и сопутствующие ему расходы заказчиком не возмещаются.

Указанное, вопреки доводам апелляционной жалобы, не противоречит действиям заказчика, перечисляющего генподрядчику ежемесячные платежи с учётом пункта 1 (d) приложения N 2 и приложения N 4 к договору генподряда, а рассматриваемое требование не может быть квалифицировано в качестве злоупотребления правом кредитора.

В этой связи доводы конкурсного управляющего об обратном, а именно что стоимость услуг генподрядчика безусловно составляет 7032800 рублей в месяц в случае, если 5% от выполненных и сданных субподрядчиками объемов работ к моменту проведения платежа не превышают указанную твердую сумму, судебной коллегией отклоняются, как основанные на ошибочном толковании вышеприведённых условий договора генподряда и приложений к нему и приведённые без учёта досрочного прекращения договора генподряда.

Ссылки апеллянта на сложившуюся практику взаимоотношений между заказчиком и генподрядчиком, в частности по договору генерального подряда N 1-ГП от 05.09.2011 в отношении того же самого объекта, апелляционным судом во внимание не принимаются, учитывая, что практика, установившаяся во взаимных отношениях сторон, принимается во внимание для целей определения действительной общей воли сторон при согласовании условий договора только в случае невозможности определить содержание договора путём буквального толкования содержащихся в нем слов и выражений (статья 431 ГК РФ), что в рассматриваемом случае не имеет место. По аналогичным основаниям судом не принимаются выводы, изложенные в решении Арбитражного суда Приморского края от 22.12.2015 по делу N А51-15274/2015, поскольку предметом указанного спора являлись отношения сторон по договору генерального подряда N 1-ГП от 05.09.2011, содержащего, как следует из текстов судебных актов по делу, отличные от договора N 2-ГП на оказание услуг генерального подряда от 17.12.2013 условия.

С учетом изложенного судебная коллегия поддерживает выводы арбитражного суда первой инстанции о том, что приложения N 2 и N 4 к договору фактически определяют не стоимость услуг по генподряду, а только порядок расчетов между сторонами до прекращения его действия как исполнением, так и отказом от его исполнения. В этой связи заявленные ко включению в реестр требования кредитора, составляющие оплаченные в период с 26.02.2014 по 19.06.2014 услуги генподрядчика, правомерно признаны арбитражным судом обоснованными, исходя из фактически оказанных генподрядчиком в этот период услуг согласно унифицированным передаточным документам (счетам-фактурам).

Между тем апелляционным судом установлено, что должником в материалы дела представлена справка N 56 от 25.04.2014 о стоимости выполненных субподрядчиком в период с 04.04.2014 по 25.04.2014 работ по форме КС-3 в сумме 3164046,55 рублей, на основании которой генподрядчиком и заказчиком 28.05.2014 подписан унифицированный передаточный документ (счет-фактура) N 56/1 на сумму 158202,33 рубля (5% от 3164046,55), не учтённый арбитражным судом первой инстанции при установлении требований кредитора.

Таким образом, учитывая, что услуги по УПД N 56/1 от 28.05.2014 оказаны в спорный период (до возбуждения процедуры банкротства генподрядчика) и приняты заказчиком, оснований для установления требований кредитора в этой части (158202,33 рубля) в качестве неосвоенного генподрядчиком аванса у суда первой инстанции не имелось.

В связи с этим требования ООО "Джи1 Интертеймент" признаются судебной коллегией обоснованными и подлежащими включению в третью очередь реестра требований кредиторов ООО СК "Приморье-ДВ" в общем размере 47174471 рубль 87 копеек основной задолженности, производство по требованиям кредитора в остальной части подлежит прекращению.

Доводы апелляционной жалобы о том, что, поскольку производство строительных работ на объекте продолжалось и после введения процедуры наблюдения в отношении генподрядчика, а последним 28.05.2015 в адрес ООО "ПИКВ" были направлены универсальные передаточные документы на услуги генподрядчика N N 1/ГП-11ГП, которые не были возвращены, следовательно, услуги приняты заказчиком, апелляционным судом отклоняются, учитывая отказ заказчика от исполнения договора генподряда в период с 29.12.2014 в порядке пункта 5.6.1 договора генподряда, предусматривающего право заказчика отказаться от исполнения договора путем направления генподрядчику уведомления не менее чем за 10 дней и обязанность генподрядчика немедленно совершить действия по остановке оказания услуг и оптимизации затрат.

При этом разница между оказанными генподрядчиком и принятыми заказчиком услугами в период с момента возбуждения в отношении должника процедуры банкротства (20.06.2014) до прекращения договора генподряда (29.12.2014) и их оплатой заказчиком предметом рассматриваемого обособленного спора не является в силу текущего характера данных платежей, в связи с чем оценке апелляционным судом не подлежит.

При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции, следовательно, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы конкурсного управляющего не имеется.

Вместе с тем обжалуемое определение Арбитражного суда Приморского края подлежит изменению в части установленных требований в размере 158202,33 рубля по аналогии со статьями 269, 272 АПК РФ (с учётом разъяснений, данных в пункте 36 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36).

В силу пункта 12 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на определение арбитражного суда о включении требований в реестр требований кредиторов должника государственная пошлина не уплачивается.

Руководствуясь статьями 258, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Приморского края от 30.03.2016 по делу N А51-17181/2014 изменить.

Признать обоснованными и включить в третью очередь реестра требований кредиторов Общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Приморье-Дальний Восток" требования Общества с ограниченной ответственностью "ДЖИ1 ИНТЕРТЕЙНМЕНТ" в размере 47174471 (Сорок семь миллионов сто семьдесят четыре тысячи четыреста семьдесят один) рубль 87 копеек основной задолженности. Производство по заявленным требованиям в остальной части прекратить.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение одного месяца.

Председательствующий

А.В. Ветошкевич

Судьи

Д.А. Глебов С.Б. Култышев