Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2016 г. N 03АП-1934/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 10 октября 2016 г. N Ф02-4801/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Красноярск

10 июня 2016 г.

Дело N А33-12515/2015

Резолютивная часть постановления объявлена "03" июня 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен "10" июня 2016 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Петровской О.В.,

судей: Бабенко А.Н, Споткай Л.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Козловой Т. Е.

от ответчика (публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири"): Овсянниковой М.Н., представителя по доверенности N 00/440 от 22.12.2015, Пивня О.И., представителя по доверенности N 00/439 от 22.12.2015,

от истца (общества с ограниченной ответственностью "Енисейская энергетическая строительная компания"): Мороз Е.Н., представителя по доверенности от 20.10.2015,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" (ИНН 2460069527, ОГРН 1052460054327),

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "24" февраля 2016 года по делу N А33-12515/2015, принятое судьей Медведевой О.И.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Енисейская энергетическая строительная компания" (далее - ООО "ЕЭСК"; истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к публичному акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" (далее - ПАО "МРСК Сибири"; ответчик) о взыскании задолженности по энергосервисному договору N 18.2400.318.13 от 29.01.2013 в размере 12 335 297,09 руб. (с учетом уточнения в соответствии со статьей 49 АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика, привлечено публичное акционерное общество "Красноярскэнергосбыт" (далее - ПАО "Красноярскэнергосбыт").

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 24 февраля 2016 года иск удовлетворен.

Не согласившись с данным решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, указав, что судом неверно истолкованы условия заключенного договора. По мнению ответчика, после полного выкупа оборудования, оплате истцу подлежит лишь 10% от 80 % экономии электроэнергии.

Представитель истца возразила против доводов апелляционной жалобы, указала на неверное толкование ответчиком условий договора, представила отзыв, согласно которому выплате подлежит 100 % от 80 % экономии.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела апелляционным судом установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

29.01.2013 между ОАО "МРСК Сибири" (заказчик; в настоящее время - ПАО "МРСК Сибири") и ООО "Институт Энергосетьпроект" (энергосервисная компания) заключен энергосервисный договор N 18.2400.318.13, предмет которого - осуществление энергосервисной компанией действий, направленных на снижение потерь в электрических сетях заказчика, а также оплата заказчиком услуг (работ) энергосервисной компании за счет экономии электрической энергии в результате указанных действий.

В пункте 1.3 договора предусмотрено, что для реализации мероприятий на объектах потребителей, присоединенных к электросетевым объектам заказчика, энергосервисная компания действует по доверенности, выданной заказчиком.

В соответствии с пунктами 2.1- 2.6, 2.9 договора заказчик выплачивает энергосервисной компании денежную сумму, равную 80% от величины экономии электрической энергии (в денежном выражении), согласованной сторонами в Приложении N 2 к договору. Данный процент экономии не подлежит изменению в ходе исполнения настоящего договора. Обязательство по оплате возникает при выполнении условий пункта 2.2 настоящего договора и исполнятся в период - до окончания срока действия договора, если иное не предусмотрено настоящим договором.

Стороны признают, что условием возникновений обязательства, указанного в пункте 2.1 и договора, является достижение энергосервисной компанией запланированной величины экономии электрической энергии, определяемой в соответствии с Приложением N 4, после сдачи точек учета гарантирующему поставщику.

Расчеты с энергосервисной компанией по настоящему договору осуществляются ежемесячно, в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента подписания сторонами акта оказанных услуг за отчетный период по форме согласно Приложению N 3 к договору.

Стоимость оказанных услуг определяется исходя из фактической стоимости электрической энергии (тарифа), приобретаемой заказчиком в целях компенсаций потерь на розничном рынке электрической энергии, сложившейся на момент составления акта оказанных услуг.

Два экземпляра акта оказанных услуг предоставляются энергосервисной компанией заказчику для рассмотрения и подписания не позднее 5 числа месяца, следующего за расчетным месяцем. Заказчик обязан рассмотреть и подписать акт оказанных услуг не позднее 10 числа месяца, следующего за расчетным, либо направить в адрес энергосервисной компании мотивированный отказ от подписания акта.

При выполнении условия пункта 2.2 настоящего договора ежемесячные платежи заказчика, предусмотренные пунктом 2.1 договора, распределяются следующим образом;

- 10% от величины денежной суммы, подлежащей оплате, является вознаграждением энергосервисной компании за выполнение действий, направленных на снижение потерь в электрических сетях заказчика в текущем месяце;

- 90% от величины денежной суммы, подлежащей оплате заказчиком в текущем месяце, относятся в счет оплаты выкупной стоимости приборов у ч е т а и ( и л и ) иного оборудования, устанавливаемого энергосервисной компанией на объектах заказчика для целей исполнения настоящего договора (далее - оборудование), до полного возмещения заказчиком согласованной сторонами выкупной стоимости оборудования в течение срока действия договора. В выкупную стоимость включены расходы энергосервисной компании на монтажные и пуско-наладочные работы

Обязательства по уплате выкупной стоимости оборудования считаются исполненными заказчиком после уплаты полной стоимости оборудования, но не более размера выкупной стоимости, согласованного сторонами в соответствии с пунктом 3.16 договора. Выкупная стоимость может быть уплачена досрочно с согласия энергосервисной компании на условиях, установленных настоящим договором.

После исполнения обязательств, указанных в пункте 2.5 договора, стороны определяют, что все оставшиеся платежи, предусмотренные пунктом 2.1 договора, до конца срока действия договора будут являться вознаграждением энергосервисной компании за услуги по выполнению действий, направленных на снижение потерь в электрических сетях заказчика.

Стороны договорились ежеквартально производить сверку взаиморасчетов. Заказчик направляет энергосервисной компании акт сверки взаиморасчетов не позднее 20-го числа месяца, следующего за отчетным кварталом. Энергосервисная компания обязана в течение пяти рабочих дней рассмотреть и подписать акт сверки взаиморасчетов, При наличии разногласий акт сверки подписывается исполнителем с разногласиями. Разногласия должны быть урегулированы сторонами в течение десяти рабочих дней.

В пунктах 3.1, 3.2, 3.9-3.11, 3.14 договора предусмотрено, что работы и услуги в рамках настоящего договора выполняются силами и средствами энергосервисной компании. Энергосервисная компания вправе привлекать субподрядные организации при условии согласования кандидатуры субподрядчика с заказчиком. В случае привлечения к выполнению работ субподрядных организаций энергосервисная компания несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядными организациями.

Все работы в рамках настоящего договора должны выполняться в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации, включая требования технических регламентов, государственных контрактов, строительных норм и правил, других нормативов в области строительства, санитарных правил и норм, гигиенических нормативов.

При производстве работ энергосервисная компания обязана руководствоваться техническими условиями и инструкциями заводов-изготовителей материалов, изделий, оборудования, технологическими картами и схемами операционного контроля качества.

Энергосервисная компания обязана письменно уведомить заказчика о завершении каждого этапа плана мероприятий, в том числе о завершении реализации плана мероприятий в целом, и предоставить заказчику для рассмотрения и подписания два экземпляра акта сдачи-приемки выполненных мероприятий по снижению потерь по форме, согласованной в Приложении N 5 к договору, в течение одного рабочего дня с даты завершения соответствующих работ.

Акт сдачи-приемки выполненных мероприятий по снижению потерь рассматривается и подписывается заказчиком в срок не позднее трех рабочих дней с даты приемки выполненных работ, определяемой в письменном уведомлении энергосервисной компании, при условии, что работы выполнены надлежащим образом. Датой приемки выполненных работ (этапа работ) считается дата подписания акта сдачи-приемки выполненных мероприятий по снижению потерь обеими сторонами.

В случае обнаружения недостатков в результатах выполненных работ (этапа работ) заказчик направляет в адрес энергосервисной компании мотивированный отказ от подписания акта сдачи-приемки выполненных мероприятий по снижению потерь. В этом случае стороны подписывают акт с перечнем необходимых доработок и указанием срока их выполнения.

После устранения недостатков акт сдачи-приемки выполненных мероприятий по снижению потерь подписывается сторонами в порядке и в сроки, установленные пунктом 3.10 договора.

Энергосервисная компания гарантирует соответствие работ, выполненных согласно плану мероприятий, техническим условиям, государственным стандартам по качеству в течение трех лет. Гарантийный срок начинает исчисляться с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных мероприятий по снижению потерь.

В соответствии с пунктом 4.6 договора право собственности на установленное энергосервисной компанией оборудование переходит к заказчику после выплаты заказчиком выкупной стоимости оборудования с учетом ограничений, установленных пунктом 2.7. Переход права собственности осуществляется по акту приема-передачи оборудования (форма ОС-1).

Согласно пунктам 6.1.1, 6.4.5-6.4.6 договора заказчик вправе в любое время проверять качество используемых энергосервисной компанией материалов, оборудования, ход и качество выполняемых энергосервисной компанией работ (оказываемых услуг).

Энергосервисная компания обязана:

- передать заказчику для рассмотрения и согласования проектно-сметную документацию, разработанную энергосервисной компанией в соответствии с планом мероприятий, в течение 3 рабочих дней с даты разработки;

- произвести все необходимые действия по получению от гарантирующего поставщика допуска в эксплуатацию приборов учета, установленных на объектах заказчика в рамках выполнения плана мероприятий.

В соответствии с пунктом 9.1 договора он вступает в силу с момента его подписания обеими сторонами и действует 940 календарных дней.

В пункте 11.2 договора стороны подтверждают, что им известно о наличии коммерческих рисков, связанных с возможностью неполучения экономической выгоды при исполнении настоящего договора, и согласны с этим.

В Приложении N 1 к договору стороны согласовали план мероприятий, выполняемых энергосервисной компанией; в Приложении N 2 - экономию электрической энергии в натуральном и стоимостном выражении, которая должна быть обеспечена энергосервисной компанией в результате исполнения договора.

Условия для оплаты энергосервисной компании согласованы сторонами в Приложении N 4 к договору, в котором указано, что достижение запланированной экономии электрической энергии определяется ежемесячно в соответствии с формулой:

((Wопл - Wфакт)/ Wопл) *100% 60%, где:

- Wопл - фактические потери электрической энергии до реализации мероприятий по снижению потерь в электрических сетях (базисные условия из Приложения 1) кВт/ч;

- Wфакт - потери электрической энергии после реализации мероприятий по снижению потерь в электрических сетях из фактического баланса кВт/ч.

Фактически баланс за расчетный период определяется сторонами на основании данных приборов учета, регистрирующих поступление электрической энергии на объекты заказчика, указанные в Приложении N 1, и приборов учета, определяющих объем оказанных услуг по договору на передачу электрической абонентам гарантирующего поставщика.

Условием для оплаты энергосервисной компании является выполнение равенства (1) после сдачи точек учета гарантирующему поставщику в установленном порядке. При невыполнении равенства (1) оплата энергосервисной компании не производится.

В Приложении N 9 к договору стороны согласовали техническое задание на проведение мероприятий, направленных на снижение потерь в электрических сетях филиала ОАО "МРСК Сибири" - "Красноярскэнерго" в рамках сервисного договора.

Согласно пункту 1 технических условий заказчик ОАО "МРСК Сибири" (филиал "Красноярскэнерго") намерен снизить потери в электрических сетях филиала путем выполнения энергоэффективных мероприятий силами сторонней организации на отдельных участках распределительных электрических сетей с оплатой услуг (работ) за счет экономии электрической энергии в реализации указанных действий.

В пунктах 2.2, 2.4 технических условий указан срок выполнения работ не более 120 календарных дней с момента заключения договора; сдача точек учета гарантирующему поставщику не более 120 календарных дней; промышленная эксплуатация системы после ее сдачи не более 700 календарных дней. Энергетический баланс указан в Приложении N 2.

В соответствии с пунктом 4.1 технических условий выбор технических решений с учетом минимизации затрат о наиболее предпочтительном способе передачи информации на обслуживание и эксплуатацию для указанных в Приложении 1 объектов производить из следующих вариантов установки счетчиков электроэнергии:

1) замена (установка) счетчика электроэнергии, установленного в ЩУ, расположенном в доме, с установкой выносных датчиков мощности на ответвлении в дом у опоры ВЛ 0,4 кВ;

2) установка щита учета на опоре ВЛ-0,4 кВ на высоте выше 1,6 м. с установкой выносного дисплея (счетчика) в доме;

3) установка счетчика электроэнергии на ответвление в дом на опоре ВЛ-0,4 кВ с установкой выносного дисплея в доме.

В случае установки шкафа учета на опоре выполнить работы по ремонту воздушной линии электроропередачи от выносного шкафа учета кабелем или СИП до ввода в жилой дом.

Заказчик на основе представленных заключений согласовывает исполнителю используемый канал передачи информации и вариант установки счетчиков.

Установка ПКУ-10 кВ производится на границе балансовой принадлежности по согласованию заказчиком, на основании проектов, документации в соответствии с требованиями завода-изготовителя.

В пункте 4.4 технических условий указано, что сдача точек учета, на которых проведены энергоэффективные мероприятия, осуществляется исполнителем гарантирующему

поставщику в установленные сроки. Сдача точек выполняется исполнителем на основании доверенности, выданной заказчиком.

В технических условиях также предусмотрены форма, сроки и порядок оплаты выполненных работ:

Оплата за фактически оказанные услуги осуществляется заказчиком в соответствии с условиями энергосервисного договора, при условии достижения запланированной экономии электрической энергии после сдачи точек учета гарантирующему поставщику.

Расчет за выполненные объемы работ производится в денежной форме после получения заказчиком от исполнителя счета-фактуры.

Стоимость услуг по договору определяется экономией за счет снижения фактических потерь в результате выполнения энергоэффективных мероприятий на электрических сетях с уровнем напряжением 0,4 - 10 кВ (не более 80% от величины экономии). Предельная стоимость по энергосервисному договору не может превышать пятьдесят восемь миллионов восемьдесят пять тысяч семьсот шестьдесят рублей.

В Приложении N 1 к техническим условиям указаны обобщенные характеристики объектов, а также пунктов учета (комплексов) в количестве 123 шт.

25.06.2014 ОАО "МРСК Сибири" (сторона 1), ООО "Институт "Энергосетьпроект" (сторона 2) и ООО "ЕЭСК" (сторона 3) заключено соглашение о перемене лиц в обязательстве N 37.2400.6604.14, согласно которому сторона 2 уступает, а сторона 3 принимает в полном объеме права и обязанности по энергосервисному договору N 18.2400.318.13 от 29.01.2013, заключенному между стороной 1 и стороной 2, в соответствии с условиями настоящего соглашения.

Согласно пункту 2.2.2 соглашения за перемену лиц в обязательстве сторона 3 выплачивает стороне 2 денежные средства в соответствии с разделом 3 соглашения.

В соответствии с пунктами 3.1-3.3 соглашения за перемену лиц в обязательстве сторона 3 выплачивает стороне 2 денежные средства в размере 2 798 735,56 руб.

Выплата суммы сделки осуществляется в форме вклада доли ООО "Институт Энергосетьпроект" в рамках инвестиционного договора N 31/14 от 25.06.2014.

Моментом исполнения стороной 3 обязанности по оплате перед стороной 2 является момент списания денежных средств с расчетного счета стороны 3.

В пункте 5.1.1 соглашения пункт 3.16 договора изложен в следующей редакции: "3.16. После подписания акта сдачи-приемки выполненных мероприятий по первой группе объектов в соответствии с Приложением N 1 к настоящему договору и урегулирования всех разногласий стороны согласовывают окончательную выкупную стоимость оборудования по первой группе объектов, на основании предоставленной энергосервисной компанией всей первичной документации, подтверждающей стоимость оборудования, а также все расходы энергосервисной компании на монтажные и пуско-наладочные работы.

После подписания акта сдачи-приемки выполненных мероприятий по второй группе объектов в соответствии с Приложением N 1 к настоящему договору и урегулирования всех разногласий стороны согласовывают окончательную выкупную стоимость оборудования по второй группе объектов, на основании предоставленной энергосервисной компанией всей первичной документации, подтверждающей стоимость оборудования, а также все расходы энергосервисной компании на монтажные и пуско-наладочные работы".

В соответствии с пунктом 5.1.2 соглашения Приложение N 1 к договору изложено в новой редакции, в том числе план мероприятий, выполняемых энергосервисной компанией.

Согласно пункту 5.1.3 соглашения пункт 9.1 договора изложен в следующей редакции: "9.1. Настоящий договор вступает в силу с момента подписания обеими сторонами и действует до полного исполнения сторонами обязательств".

19.02.2015 ОАО "МРСК Сибири" (заказчик; в настоящее время - ПАО "МРСК Сибири") и ООО "ЕЭСК" (энергосервисная компания) заключено дополнительное соглашение N 18.2400.318.13ДС1 к энергосервисному договору от 29.01.2013 N 18.2400.318.13, которым пункт 2.4 договора изложен в следующей редакции:

"Полная выкупная стоимость оборудования, устанавливаемого энергосервисной компанией на объектах заказчика, составляет 15 354 914,42 руб., в том числе НДС 18% 2 418 546,27 руб.

При выполнении условия пункта 2.2 настоящего договора ежемесячные платежи заказчика, предусмотренные пунктом 2.1 договора, распределяются следующим образом:

- 90% от величины денежной суммы, подлежащей оплате заказчиком в текущем месяце, относятся в счет оплаты выкупной стоимости приборов учета и (или) иного оборудования, устанавливаемого энергосервисной компанией на объектах заказчика для целей исполнения настоящего договора (далее по тексту - "оборудование"), до момента достижения суммарной величины выплат, относимых в счет выкупной стоимости оборудования, до размера 15 697 935,07 руб., в том числе НДС 18% 2 394 600,26 руб.;

- прочие выплаты, за исключением суммы в размере 156 979,35 руб., в том числе НДС 18% 23 946 руб., являющейся окончательной выплатой выкупной стоимости оборудования и оплачиваемой в составе последнего платежа по договору, относятся к вознаграждению энергосервисной компании за выполнение действий, направленных на снижение потерь в электрических сетях заказчика".

Согласно пункту 2 соглашения пункт 2.5 договора изложен в следующей редакции: "2.5. Обязательства по уплате выкупной стоимости оборудования считаются исполненными заказчиком после полной уплаты выкупной стоимости оборудования, предусмотренной пунктом 2.4 настоящего договора".

В соответствии с пунктами 5, 6 соглашения формула (1) Приложения N 4 к договору "Условия для оплаты энергосервисной компании" изложена в виде:

((Wопл - Wфакт)/ Wопл) *100% 0%.

Данное дополнительное соглашение распространяет свое действие с момента заключения договора.

17.11.2014 представителями филиала ОАО "МРСК Сибири" - "Красноярскэнерго" Конопелько Д.В., Кухаренко А.В., Синициным Е.В. и представителями ООО "ЕЭСК" Васильевым А.К., Новиковым С.А. составлен протокол совещания по вопросу исполнения

энергосервисного договора N 37.2400.6604.14 от 25.06.2014, в котором отражено, что подключение

к фидерам Ф10-05, 10-38, 10-39, 71-22, 71-11, 9-16, 9-29, 5-37, 33-12 трансформаторных

подстанций, находящихся в собственности потребителей (физических и юридических лиц), порядка 69 шт., которые не указаны в договоре и не оборудованы учетом с автоматизированным сбором. Таким образом, достигнуть эффекта по снижению потерь в фидерах 10 кВ до уровня 7% невозможно без установки приборов учета на указанных выше ТП потребителей по стороне 10 кВ или 0,4 кВ.

Согласно протоколу разногласий от 20.02.2015 к дополнительному соглашению N 18.2400.318.13ДС1 от 19.02.2015, подписанному со стороны ООО "ЕЭСК", абзац 4 пункта 1 дополнительного соглашения N 18.2400.318.13.ДС1 от 19.02.2015 "- прочие выплаты, за исключением суммы в размере 156 979,35 руб., в том числе НДС 18% 23 946,00 руб., являющейся окончательной выплатой выкупной стоимости оборудования и оплачиваемой в составе последнего платежа по договору, относятся к вознаграждению энергосервисной компании за выполнение действий, направленных на снижение потерь в электрических сетях заказчика" следует изложить в следующей редакции:

"- все последующие выплаты, за исключением суммы в размере 156 979,35 руб., в том числе НДС 18% 23 946,00 руб., являющейся окончательной выплатой выкупной стоимости оборудования и оплачиваемой в составе последнего платежа по договору, относятся к вознаграждению энергосервисной компании за выполнение действий, направленных на снижение потерь в электрических сетях заказчика".

22.05.2015 ОАО "МРСК Сибири" (заказчик; в настоящее время - ПАО "МРСК Сибири") и ООО "ЕЭСК" (энергосервисная компания) заключено дополнительное соглашение N 18.2400.318.13ДС2 к энергосервисному договору от 29.01.2013 N 18.2400.318.13 (с учетом протокола разногласий от 15.06.2015), согласно которому в раздел 2 договора включены следующие пункты:

"пункт 2.10. Потери электрической энергии расчетного периода определяются следующим образом: Wфакт = Wотп.с. - Wполез.отп., где:

- Wфакт - объем фактических потерь электрической энергии после реализации мероприятий по снижению потерь в электрических сетях из фактического баланса, кВт*ч;

- Wотп.с. - суммарный объём электроэнергии, который учтён приборами учета, указанными в Приложении N 12 к настоящему договору за расчетный период, кВт*ч;

- W полез.отп. - объем электроэнергии, переданный за расчетный период потребителям, присоединенным к элементам сети заказчика, указанных в Приложениях N /N 10, 11 к настоящему договору и присоединенных на основании договоров технологического присоединения в ходе реализации договора, кВт*ч., определяется на основании показаний расчетных приборов учета электроэнергии в порядке убывания приоритета:

1.1. приборы учета электроэнергии, установленные энергосервисной компанией и принятые на коммерческие расчеты гарантирующим поставщиком (акты допуска приборов учета электроэнергии в эксплуатацию с потребителем подписаны);

1.2. приборы учета электроэнергии, установленные энергосервисной компанией, но не принятые на коммерческие расчеты гарантирующим поставщиком (акты допуска приборов учета электроэнергии в эксплуатацию с потребителем подписаны);

1.3. приборы учета электроэнергии потребителей в точках учета, в которых установленные энергосервисной компанией приборы учета не приняты на коммерческие расчеты гарантирующим поставщиком (акты допуска приборов учета электроэнергии в эксплуатацию с потребителем не подписаны).

В случае отсутствия расчетных приборов учета электроэнергии (выхода из строя) в отношении энергопринимающих устройств потребителя заказчика объем электроэнергии, отпущенной такому потребителю за расчетный период, определяется расчетным способом в соответствии с действующим законодательством.

В фактическом балансе за расчетный период не учитываются объемы передачи электроэнергии, рассчитанные по актам безучетного потребления электроэнергии, а также перерасчеты объемов потребления электроэнергии предыдущих расчетных периодов.

Расчетным периодом является календарный месяц".

"пункт 2.11. Экономический эффект в стоимостном выражении определяется следующим образом: Wэкон. = (Wопл - Wфакт)*тариф, где:

- Wопл - фактические потери электрической энергии до реализации мероприятия по снижению потерь в электрических сетях (базисные условия из Приложения N 1 к настоящему договору) кВт*ч;

- Wфакт - потери электрической энергии после реализации мероприятий по снижению потерь в электрических сетях из фактического баланса, кВт*ч;

- тариф - цена (тариф) электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в сетях заказчика (без вычитания стоимости нагрузочных потерь), предъявленная гарантирующим поставщиком за расчетный период, руб./кВт*ч (без НДС)".

"пункт 2.12. Сумма всех выплат энергосервисной компании по настоящему договору не может превышать долю экономии, подлежащую выплате энергосервисной компании за период действия договора, определенную в Приложении N 2 к договору".

Данный пункт договора в редакции протокола разногласий N 1 от 15.06.2015, подписанного ООО "ЕЭСК", исключен энергосервисной компании из соглашения.

Согласно пункту 6 соглашения Приложение N 1 к Приложению N 9 к договору читать в редакции Приложения N 8 к соглашению, в котором указано об обобщенных характеристиках 4 294 объектов, 3 696 1 фазных физических лиц.

В соответствии с пунктом 14 соглашения настоящее оно распространяет свое действие на правоотношениях сторон, возникшие с момента подписания договора.

В период действия энергосервисного договора от 29.01.2013 N 18.2400.318.13 представителями ОАО "МРСК Сибири" и ООО "ЕЭСК" составлены, подписаны без каких-либо замечаний акты ввода оборудования (приборов учета) в эксплуатацию в ТП-600 10/0,4 кВ, ТП-616 10/0,4 кВ, ТП-617 10/,04 кВ, ТП-625 10/0,4 кВ, ТП-626 10/0,4 кВ, ТП-627 10/0,4 кВ, ТП-629 10/0,4 кВ, ТП-632 10/0,4 кВ, ТП-641 10/0,4 кВ, ТП-644 10/0,4 кВ, ТП-645 10/0,4 кВ, ТП-648 10/0,4 кВ, ТП-650 10/0,4 кВ, ТП-651 10/0,4 кВ, ТП-674 10/0,4 кВ, ТП-677 10/0,4 кВ, ТП-675 10/0,4 кВ, ТП-699 10/0,4 кВ, с указанием даты промышленной эксплуатации - с 10.11.2014 сроком на 700 календарных дней; в ТП-606 10/0,4 кВ, ТП-662 10/0,4 кВ, ТП-613 10/0,4 кВ, ТП-619 10/0,4 кВ, ТП-635 10/0,4 кВ, ТП-637 10/0,4 кВ, ТП-647 10/0,4 кВ, ТП-6023 10/0,4 кВ, ТП-611 10/0,4 кВ, ТП-618 10/0,4 кВ, ТП-622 10/0,4 кВ, ТП-636 10/0,4 кВ, ТП- 642 10/0,4 кВ, ТП-658 10/0,4 кВ, ТП-6030 10/0,4 кВ, ТП-659 10/0,4 кВ, с указанием даты промышленной эксплуатации - с 15.10.2013 сроком на 700 календарных дней, а также акт сдачи приемки выполненных мероприятий по снижению потерь в электрических сетях, производимых на ТП-622, ТП-611, ТП-618, ТП-647, ТП-6023, ТП-635, ТП-619, ТП-662, ТП-637, ТП-613, ТП-606, ТП-636, ТП-659, ТП-6030, ТП-642, ТП-658, согласно которому мероприятия (работы), произведенные энергосервисной компанией на указанных ТП, с 15.10.2013 считаются принятыми заказчиком.

Письмом от 19.03.2015 N 35 ООО "ЕЭСК" направлены в адрес ОАО "МРСК Сибири" счет-фактура N 65 от 28.08.2015, акт оказания услуг N 65 от 19.03.2015 на сумму 12 813 237,68 руб., в котором указана доля экономии, подлежащая выплате энергосервисной компании (80%), в размере 10 858 676 руб. Согласно отметке на письме данные документы получены ответчиком 01.04.2015 за вх. N 3591.

В письме от 31.03.2015 за исх. N 39 ООО "ЕЭСК" обратилось с просьбой к ОАО "МРСК Сибири" направить в его адрес документы, ранее запрошенные письмами от 27.02.2015, от 12.03.2015 N 31, а также произвести оплату оказанных услуг по снижению потерь за февраль 2015 года. Согласно отметке на данном письме оно получено ответчиком 01.04.2015 вх. N 1.3/4210-вх.

В письме от 10.04.2015 за исх. N 1.3/03/6853-исх ОАО "МРСК Сибири" сообщило ООО "ЕЭСК", что в направленных письмом от 27.02.2015 N 22 счетах-фактурах исправления не соответствуют Постановлению Правительства РФ от 26.12.2011 N 1137 "О формах и правилах заполнения (ведения) документов, применяемых при расчетах по налогу на добавочную стоимость"; для повторного рассмотрения необходимо направить корректировочные счета-фактуры, датированные на II квартал 2015 года, соответствующие требованиям законодательства.

В данном письме ОАО "МРСК Сибири" также указало, что в рамках исполнения пункта 2.2 энергосервисного договора от 29.01.2013 N 18.2400.318.13 (с учетом соглашения о перемене лиц в обязательствах от 25.06.2014 N 37.3400.6604.17) по Приложению N 1 (обобщенные характеристики объектов) к Приложению N 9 (техническое задание) договора общее количество точек учета, для реализации энергоэффективных мероприятий (установка АИИС КУЭ), подлежащих передаче в промышленную эксплуатацию и сдаче в установленном порядке гарантирующему поставщику, составляет 5 178 шт., общей стоимостью 58,2 млн. руб. с НДС.

По данным на 20.03.2015 в рамках выполняемого энергосервисного договора выполнена модернизация 3 601 точки учета, что составляет 70%; оплата, проведенная филиалом в рамках исполнения обязательств по договору, составила 47,3 млн. руб. с НДС (81 %). В связи с невыполнением в полном объёме обязательств ООО "ЕЭСК" уведомлено о прекращении выплат по договору до момента исполнения обязательств в части модернизации точек учета и их сдачи гарантирующему поставщику в полном объёме.

В письме N 44 от 15.04.2015 ООО "ЕЭСК" просило ОАО "МРСК Сибири" дать соответствующие поручения филиалу и возобновить работу по энергосервисному договору, указав, что ООО "ЕЭСК" в рабочем порядке предлагало филиалу ОАО "МРСК Сибири" рассмотреть возможность подписать дополнительное соглашение и инвестировать средства в организацию учета по тем объектам, которые не вошли в договор, но были выявлены в ходе проведения предпроектного обследования.

В данном письме ООО "ЕЭСК" также отражены следующие обстоятельства:

- в апреле 2015 г. получено письмо N 1.3/03 6853 от 10.04.2015, которым ОАО "МРСК Сибири" уведомило ООО "ЕЭСК" о прекращении выплат по договору и связи с невыполнением обязательств в полном объеме, полагая, что ООО "ЕЭСК" установлено только 70% приборов учета, а получена оплата в размере 81% от якобы предусмотренной по договору;

- ни один из аргументов ОАО "МРСК Сибири" не опирается на договор, т.к. договором определен только срок действия и объекты (ТП), на которых реализуются мероприятия но снижению потерь, а также доля энергосервненой компании в экономическом эффекте - 80%; приборы учета, их характеристики, обязанность энергосервисной компании их смонтировать и договоре не указана; в Приложении N 1 к техническому заданию "Обобщенные характеристики объектов" указано количество потребителей, подключенных к каждой трансформаторной подстанции, что соответствует действительности;

- на стадии принятия инвестиционного решения (в ходе участия в торгах) энергосервисная компания использовала данные заказчика, ОАО "МРСК Сибири", и перепроверить их не могла; энергосервисный договор не предусматривает внесения изменений в том случае, если данные оказались некорректными; данное условие справедливо как для заказчика, так и для энергосервисной компании.

В письме от 12.03.2015 за исх. N 31 ООО "ЕЭСК" обратилось с просьбой к ОАО "МРСК Сибири" о необходимости направить в его адрес сведения о величине экономии электрической энергии за февраль 2015 года не позднее 18.03.2015 для своевременного исполнения филиалом своих обязательств по оплате услуг энергосервисной компании (до 24.03.2015) с учетом особ предварительного получения от заказчика информации о величине экономии электрической энергии за отчетный период.

ООО "ЕЭСК" неоднократно обращалось к ОАО "МРСК Сибири" с претензиями:

- N 42 от 09.04.2015, в которой ООО "ЕЭСК" просило ОАО "МРСК Сибири" подписать корректировочные акты и произвести оплаты в сумме 1 750 763,06 руб. основного долга за период с октября по май 2014 года не позднее 10 дней с момента получения настоящей претензии. Согласно отметке на данной претензии она получена ответчиком 10.04.2015 вх. N 4663.

В данной претензии также указано, что в соответствии с энергосервисным договором от 29.01.2013 N 18.2400.318.13, с учетом соглашения о перемене лиц в обязательстве от 25.06.2014 N 37.2400.660444 и дополнительного соглашения от 19.02.2015 N 18.2400.318.13 энергосервисная компания оказывает заказчику услуги по сокращению потерь электроэнергии на электросетевых объектах заказчика, которые указаны в Приложении N 1 к договору. Всего таких объектов 35 ТП 10/0,4 кВ N/N: 622, 611, 618, 647, 6023, 6030, 635, 619,662, 637, 613, 636, 606, 659, 642, 658, 645, 626, 675, 650, 648, 629, 617, 677, 644, 625, 6017, 627, 632, 674, 651, 652, 616, 699, 641, все объекты расположены в мкр. Покровка города Красноярска. Энергосервисная компания осуществила комплекс работ, в составе которых произвела установку новых приборов учета электроэнергии на границе раздела с потребителями, которые подключены от указанных выше объектов - ТП 10/0,4 кВ. Факт завершения работ по указанным объектам подтвержден актами ввода оборудования в эксплуатацию.

Стоимость услуг энергосервисной компании в соответствии с пунктом 2.1 договора определяется, как доля в размере 80% от величины экономии электроэнергии, которая умножается на фактический тариф покупки электрической энергии в целях компенсации потерь за расчетный период;

- N 43-15/ЕЭСК от 15.04.2015, в которой ООО "ЕЭСК" просило ОАО "МРСК Сибири" в течение 10 дней подписать и оплатить акт оказанных услуг от 19.03.2015 N 65 либо представить мотивированные замечания. Согласно отметке на данной претензии она получена ответчиком 18.04.2015 вх. N 4663.

В данной претензии также указано, что снижение потерь электроэнергии за февраль 2015 г. составило 7 431 016 кВт*час, фактический тариф покупки электрической энергии в целях компенсации потерь в феврале 2015 г. составил 1,82658 руб. без учета НДС. Таким образом, экономия в стоимостном выражении составила 13 573 345 руб. без НДС. Доля, подлежащая выплате энергосервисной компании в соответствии с п. 2.1 договора, составляет 13 573 345 руб. х 0,8 = 10 858 676 руб., без НДС.

Таким образом, за оказанные услуги заказчик обязан выплатить энергосервисной компании вознаграждение в размере 12 813 237,68 руб., в том числе НДС 18%.

Акт оказанных услуг от 19.03.2015 N 65 на указанную сумму направлен заказчику сопроводительным письмом N 33 от 19.03.2015, однако подписанный со стороны заказчика акт оказанных услуг в адрес энергосервисной компании не поступал, оплата до настоящего времени не произведена.

В письме от 17.04.2015 за исх. N 1.3/03/7473-исх ОАО "МРСК Сибири" сообщило, что ранее полученные корректировочные первичные документы (корректировочные акты оказания услуг и счет фактуры за период с октября 2013 по май 2014 года включительно) не соответствуют законодательству РФ в части оформления и заполнения документов, применяемых при расчетах по налогу на добавленную стоимость, о чем было указано в направленном ранее письме от 10.04.2015 N 1.3/03/6853-исх; уведомило о том, что дальнейшие выплаты по договору возможны только после полного выполнения обязательств по договору и направления подтверждающих документов, соответствующих требованиям законодательства РФ.

В данном письме также указано, что ранее использованный тариф при расчете стоимости потерь электроэнергии в актах оказанных услуг по энергосервисному договору от 29.01.2013 N 18.2400.318.13 (с учетом соглашения о перемене лиц в обязательстве от 25.06.2014 N 37.2400.6604.14, дополнительного соглашения N 1 от 19.02.2015 к данному договору) за период с октября 2013 по май 2014 года включительно в договоре не был уточнен вплоть до заключения дополнительного соглашения N 1 от 19.02.2015 к договору и для выплат за прошлый период, будет скорректирован.

На основании дополнительно проведенной выверки персоналом ОАО "МРСК Сибири" потребителей, запитанных от ТП по договору, установлен факт отсутствия выполненных строительно-монтажных работ и пуско-наладочных работ по ряду точек, указанных в Приложениях N /N 2, 3. Ранее подписанные акты ввода оборудования в эксплуатацию показывают только фактическое число установленных приборов учета по каждой ТП и не отражают исполнение обязательств по договору в полном объеме (отсутствует число недообвязанных потребителей) в разрезе каждой ТП.

Согласно справке ООО "ЕЭСК" от 12.01.2016 по состоянию на 01.02.2015 ООО "ЕЭСК" понесло затраты в рамках исполнения энергосервисного договора N 18.2400.318.13 от 29.01.2013 с ПАО "МРСК - Сибири" по микрорайону Покровка в сумме 49 327 967,50 руб. Затраты включили в себя проектируемые закупки оборудования, его монтаж и наладку, а также обслуживание за весь период действия договора.

Неоплата ПАО "МРСК Сибири" задолженности по энергосервисному договору N 18.2400.318.13 от 29.01.2013 (с учетом соглашения о перемене лиц в обязательстве N 37.3400.6604.17 от 25.06.2014) за февраль 2015 г. в сумме 12 335 297 руб. (с учетом уточнения исковых требований) послужила основанием для ООО "ЕЭСК" в арбитражный суд с иском о взыскании с ПАО "МРСК Сибири" данной задолженности.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Судом обоснованно установлено, что между ОАО "МРСК Сибири" (заказчик; в настоящее время - ПАО "МРСК Сибири") и ООО "ЕЭСК" (энергосервисная компания) заключен энергосервисный договор N 18.2400.318.13 от 29.01.2013 (с учетом соглашения о перемене лиц в обязательстве N 37.2400.6604.14 от 25.06.2014, дополнительных соглашений), предмет которого - осуществление энергосервисной компанией действий, направленных на снижение потерь в электрических сетях заказчика, а также оплата заказчиком услуг (работ) энергосервисной компании за счет экономии электрической энергии в результате указанных действий, а заявленная в иске сумма 12 335 297 руб. руб. представляет собой задолженность ПАО "МРСК Сибири" по вознаграждению истца по данному договору.

Отношения по энергосбережению и повышению энергетической эффективности регулируются Федеральным законом N 261-ФЗ от 23.11.2009 "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 261-ФЗ от 23.11.2009).

На основании статей 2 - 4, 19 Федерального закона N 261-ФЗ от 23.11.2009, Приказа Минэкономразвития РФ от 11.05.2010 N 174 суд обоснованно установил соответствие договора N 18.2400.318.13 от 29.01.2013 требованиям действующего законодательства и указал, что включение в контракт положения, согласно которому размер платежа устанавливается как процент от достигнутого размера экономии соответствующих расходов заказчика на оплату энергетического ресурса, определенного в стоимостном выражении по ценам (тарифам) на соответствующий энергетический ресурс, фактически сложившимся за период достижения предусмотренного контрактом размера экономии, покрывающий, в том числе, расходы исполнителя по реализации перечня мероприятий является правомерным.

Апелляционный суд соглашается с тем, что истец доказал обоснованность исковых требований.

Из материалов дела следует, что после заключения энергосервисного договора N 18.2400.318.13 от 29.01.2013 сторонами подписано соглашение о перемене лиц в обязательстве N 37.2400.6604.14 от 25.06.2014, дополнительные соглашения N/N 18.2400.318.13ДС1 от 19.02.2015, N 18.2400.318.13ДС2 от 22.05.2015, в том числе касающиеся условий о согласовании окончательной выкупной стоимости оборудования, полной выкупной стоимости оборудования, порядка оплаты ежемесячных платежей заказчика; изменена формула (1) Приложения N 4 к договору "Условия для оплаты энергосервисной компании"; сторонами не согласован пункт 2.12 договора "Сумма всех выплат энергосервисной компании по настоящему договору не может превышать долю экономии, подлежащую выплате энергосервисной компании за период действия настоящего договора, определенную в Приложении N 2 к настоящему договору". Данный пункт в редакции протокола разногласий N 1 от 15.06.2015 к дополнительному соглашению N 18.2400.318.13ДС2 от 22.05.2015, подписанного только ООО "ЕЭСК", исключен из данного соглашения, т.е. данное условие договора не согласовано сторонами; подлежит применению ранее согласованное сторонами условие данного пункта договора.

Стороны признали, что условием возникновений обязательства, указанного в пункте 2.1 договора, является достижение энергосервисной компанией запланированной величины экономии электрической энергии, определяемой в соответствии с Приложением N 4, после сдачи точек учета гарантирующему поставщику (пункт 2.2 энергосервисного договора N 18.2400.318.13 от 29.01.2013).

В пункте 2.1 данного договора стороны определили условие о величине экономии энергетических ресурсов, в Приложении N 2 к договору.

В соответствии с пунктом 5.1.3 соглашения о перемене лиц в обязательстве N 37.2400.6604.14 от 25.06.2014 договор вступает в силу с момента подписания обеими сторонами и действует до полного исполнения сторонами обязательств.

В пункте 5.1.2 данного соглашения указано, что Приложение N 1 к договору срок договора N 18.2400.318.13 от 29.01.2013 по второй группе объектов составляет 940 дней, с момента подписания соглашения, т.е. с 25.06.2014, т.е. срок действия договора - до 20.01.2018.

В соответствии с пунктами 5, 6 соглашения N 37.2400.6604.14 от 25.06.2014, распространяющего свое действие с момента заключения договора, формула (1) Приложения N 4 к договору "Условия для оплаты энергосервисной компании" изложена в виде: ((Wопл - Wфакт)/ Wопл) *100% 0%.

Письмом от 19.03.2015 N 35 ООО "ЕЭСК" в адрес ОАО "МРСК Сибири" направлены счет-фактура N 65 от 28.08.2015, акт оказания услуг N 65 от 19.03.2015 на сумму 12 813 237,68 руб., в котором указана доля экономии, подлежащая выплате энергосервисной компании (80%), в размере 10 858 676 руб. Согласно отметке на данном письме указанные документы получены ответчиком 01.04.2015 вх. N 3591.

ООО "ЕЭСК" также неоднократно обращалось к ПАО "МРСК Сибири" с требованием об оплате задолженности, в том числе за февраль 2015 г., что подтверждается материалами дела (претензия N 43-15/ЕЭСК от 15.04.2015).

Согласно представленным истцом документам (актам оказания услуг, протоколам разногласий к актам, корректировочным актам за предыдущие периоды взаимоотношений сторон) до спорного периода разногласия по оплате вознаграждения и выкупной стоимости оборудования в рамках энергосервисного договора N 18.2400.318.13 от 29.01.2013 у сторон отсутствовали.

Согласно уточненному расчету, произведенному с учетом сведений, указанных в справке, представленной ПАО "МРСК Сибири" в судебное заседание 17.09.2015, расчет задолженности в сумме 12 335 297 руб. произведен истцом следующим образом:

- снижение потерь электрической энергии в феврале 2015 г. составляет 7 153 835 кВт/ч;

- тариф покупки электрической энергии в феврале 2015 г. - 1,82658 руб. без НДС;

- экономия в стоимостном выражении - 13 067 052 руб. без НДС.

В пояснениях к данному расчету истец указывает, что, по его данным, по состоянию на 20.03.2015 оплаты, произведенные ПАО "МРСК Сибири" по энергосервисному договору N 18.2400.318.13 от 29.01.2013, составляют 47 300 000 руб. с учетом НДС, из них: 15 854 914,42 руб. с учетом НДС - выкупная стоимость оборудования; 31 445 086 руб. - вознаграждение энергосервисной компании.

Все оставшиеся платежи, в том числе с февраля 2015 года до окончания действия договора (до 20.01.2018), являются вознаграждением энергосервисной компании (истца) за выполнение действий, направленных на снижение потерь. Данные обстоятельства неоспариваются ответчиком, как и факт снижения потерь в спорном периоде.

Правильность расчета не оспорена ответчиком, в том числе, в суде апелляционной инстанции.

На оплату вознаграждения энергосервисной компании (истца) за выполнение действий, направленных на снижение потерь в электрических сетях ответчика, выставлена счет-фактура на сумму 12 813 237,68 руб., с учетом уточнения исковых требований сумма вознаграждения составляет 12 335 297 руб., доказательства оплаты которой не представлены.

Возражения ответчика получили надлежащую оценку суда первой инстанции.

ПАО "Красноярскэнергосбыт" в отзыве от 12.01.2016 подтвердило, что объем фактических потерь по электрическим сетям филиала ПАО "МРСК Сибири" -"Красноярскэнерго" за февраль 2015 г. определён в соответствии пунктом 50 Постановления Правительства N 861; аналогичный порядок определения потерь согласован ответчиком и третьим лицом в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии и купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) в целях компенсации потерь электрической энергии от 29.12.2012 N 016/3-150/18.2400.945.13 (соглашение по определению объёма передачи электрической энергии Сетевой организации и фактических потерь электроэнергии в сетях сетевой организации от 25.10.2013 N 18.2400.945.13 ДС 23); согласно акту от 28.02.2015 приёма-передачи поставленной электрической энергии за февраль 2015 г. объем фактических потерь составил 194 620 794 кВт*ч на сумму 435 718 703,64 руб.; ответчиком оплачены потери в сумме 80 475 026,89 руб. проведением зачёта встречных однородных требований, т.е. сумма недоплаты составляет 127 243 676,75 руб.; взыскание данной суммы является предметом рассмотрения в деле N А33-11234/2015 (по встречному иску ПАО "Красноярскэнергосбыт" к ПАО "МРСК Сибири" о взыскании задолженности за электрическую энергию, приобретаемую в целях компенсации потерь в электрических сетях за февраль 2015 года в размере 127 243 676,75 руб.); формула определения запланированной экономии электрической энергии, согласованная истцом и ответчиком в пункте 5 дополнительного соглашения N 18.2400.318.13ДС1 от 19.02.2015 к энергосервисному договору N 18.2400.318.13 от 29.01.2013, применима только к взаимоотношениям истца и ответчика в рамках указанного договора и не является способом определения объема фактических потерь по электрическим сетям филиала ПАО "МРСК Сибири" - "Красноярскэнерго" во взаимоотношениях ответчика с ПАО "Красноярскэнергосбыт", поскольку не соответствует действующему законодательству РФ, пункту 50 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации N 861 от 27.12.2004; в сведениях об объёмах переданной электрической энергии и объёмах потерь электрической энергии в сетях филиала ПАО "МРСК Сибири"-"Красноярскэнерго" за февраль 2015 г., подписанных гарантирующим поставщиком с протоколом разногласий, отсутствуют объекты электросетевого хозяйства (подстанции), в отношении которых истцом и ответчиком определялась запланированная экономия электрической энергии; условие энергосервисного договора N 18.2400.318.13 от 29.01.2013 (пункт 4 Приложения N 9 (техническое задание) о сдаче каждой точки учёта потребителей в установленном порядке гарантирующему поставщику неисполнимо, поскольку истец и третье лицо не состоят в договорных отношениях; данное условие противоречит пункту 152 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утверждённых Постановлением Правительства Российской Федерации N 442 от 04.05.2012, т.к. указанная норма не предусматривает возможность допуска прибора учёта в эксплуатацию организацией, не являющейся стороной во взаимоотношениях по энергоснабжению потребителя.

Указанные доводы правомерно признаны судом обоснованными, соответствующими действующему законодательству и фактическим обстоятельствам дела.

Таким образом, в спорный период истцом достигнуто снижение потерь по согласованной сторонами формуле ((Wопл - Wфакт)/ Wопл) *100% 0%; с учетом сведений, представленных самим ответчиком, вознаграждение истца за снижение потерь в феврале 2015 г. составляет 12 335 297 руб.

Поскольку доказательства оплаты задолженности в указанной сумме ответчиком в материалы дела не представлены, требование истца о взыскании с него задолженности в сумме 12 335 297 руб. (с учетом ее уточнения) является обоснованным и подлежит удовлетворению в полном объеме.

Доводы апелляционной жалобы о том, что после выкупа оборудования вознаграждение составляет 10 % от 80 % экономии, подлежат отклонению в силу следующего.

Исходя из содержания энергосервисного договора 18.2400.318.13 от 29.01.2013 (пункты 2.1, 2.2), заказчик выплачивает энергосервисной компании денежную сумму, равную 80% от величины экономии электрической энергии (в денежном выражении), согласованной сторонами в Приложении N 2 к договору. Данный процент экономии не подлежит изменению в ходе исполнения настоящего договора.

Обязательство по оплате возникает при выполнении условий пункта 2.2 договора и исполняется в период - до окончания срока действия договора, если иное не предусмотрено настоящим договором. Стороны признают, что условием возникновения обязательства, указанного в пункте 2.1 договора, является достижение энергосервисной компанией запланированной величины экономии электрической энергии, определяемой в соответствии с Приложением N 4 после сдачи точек учета гарантирующему поставщику.

Из материалов дела следует, что условия закупочной документации и энергосервисного договора N 18.2400.318.13 от 29.01.2013 не содержат условие об ограничении денежной суммы, подлежащей выплате энергосервисной компании заказчиком, и не связывают обязанность выплаты вознаграждения с моментом выкупа оборудования.

Так, в техническом задании (Приложение N 9 к договору) указано, что предельная стоимость по энергосервисному договору не может превышать 58 185 760 руб., в том числе НДС 18%; данная сумма определяется на основании Приложения N 1 к энергетическому договору, без учета Приложения N 1 к протоколу разногласий к дополнительному соглашению N 18.2400.318.13 ДС2 от 22.05.2015; состоит из стоимости разработки проектно- сметной документации - 3 033 380 рублей, в т.ч. НДС, и стоимости действий ООО "ЕЭСК", направленных на снижение потерь в электрических сетях заказчика 55 152 380 руб., в т.ч. НДС.

Согласно Приложению N 1 к протоколу разногласий к дополнительному соглашению N N18.2400.318.13 ДС2 от 22.05.2015 к энергосервисному договору от 29.01.2013 N18.2400.318.13 стоимость мероприятий, выполняемых энергосервисной компанией составляет 106 089 608 рублей 19 копеек, в т.ч. НДС 1 8% в размере 19 096 129,47 руб.

Неправомерной является и ссылка ответчика на то, что платежи за услуги, оказанные истцом в феврале 2015 г., приостановлены им обоснованно в связи с тем, что ООО "ЕЭСК"выполнило модернизацию 3601 приборов учета вместо 5178 приборов учета.

Согласно пунктам 1.1, 1.2 энергосервисного договора от 29.01.2013 N 18.2400.318.13 энергосервисная компания осуществляет действия, направленные на снижение потерь в электрических сетях заказчика, а заказчик оплачивает услуги (работы) энергосервисной компании за счет экономии электрической энергии в результате реализации указанных действий. Перечень и описание действий, направленных на снижение потерь в электрических сетях заказчика, предусмотрен в плане мероприятий (Приложение N 1 к договору).

Пунктом 2.6 данного договора предусмотрено, что после исполнения обязательств, указанных в пункте 2.5 договора, стороны определяют, что все оставшиеся платежи, предусмотренные пунктом 2.1 договора, до конца срока действия договора будут являться вознаграждением энергосервисной компании за услуги по выполнению действий, направленных на снижение потерь в электрических сетях заказчика.

Согласно пояснениям истца, изложенным в возражениях от 27.10.2015, счете-фактуре N 65 от 28.08.2015, истцом предъявлена к оплате ответчику только сумма вознаграждения по договоруN 18.2400.318.13 от 29.01.2013 (без выкупной стоимости оборудования).

Материалами дела (дополнительное соглашение N 18.2400.318.13ДС1 от 19.02.2015(с учетом протокола разногласий) подтверждается, что выкупная стоимость оборудования, устанавливаемого энергосервисной компанией, составляет 15 854 914,42 руб. с НДС.

Ежемесячные платежи распределяются следующим образом:

- 90% от величины денежной суммы, подлежащей оплате в текущем месяце, относятся в счет оплаты выкупной стоимости приборов учета и (или) иного оборудования, устанавливаемого энергосервисной компанией на объектах заказчика для целей исполнения договора до момента достижения суммарной величины выплат, относимых в счет выкупной стоимости оборудования до размера 15 854 914,12 рублей с НДС.

- все последующие выплаты относятся к вознаграждению энергосервисной компании за выполнение действий, направленных на снижение потерь.

В Приложении N 1 к договору N 18.2400.318.13 от 29.01.2013 приведен перечень трансформаторных подстанций (ТП) с первичным классом напряжения 10 кВ и вторичным классом напряжения 0,4 кВ. От этих ТП, общее число которых 35 штук, подключены линии электропередач 0,4 кВ, к которым подключено 5 178 потребителей. В этой связи правомерен вывод суда о том, что в договоре N 18.2400.318.13 от 29.01.2013 отсутствуют требования к энергосервисной компании по установке на объектах заказчика 5 178 штук приборов учета.

В соответствии с пунктом 144 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442, приборы учета подлежат установке на границах балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) смежных субъектов розничного рынка - потребителей, производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках, сетевых организаций, имеющих общую границу балансовой принадлежности.

Согласно пункту 1 Постановления Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 "Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, граница балансовой принадлежности - линия раздела объектов электроэнергетики между владельцами по признаку собственности или владения на ином предусмотренном федеральными законами основании, определяющая границу эксплуатационной ответственности между сетевой организацией и потребителем услуг по передаче электрической энергии (потребителем электрической энергии, в интересах которого заключается договор об оказании услуг по передаче электрической энергии) за состояние и обслуживание электроустановок.

Согласно материалам дела к объектам электросетевого хозяйства (ТП и подключенные к ним линии электропередач 0,4 кВ), указанным в Приложении N 1 к договору N 18.2400.318.13 от 29.01.2013, подключены следующие категории потребителей: граждане-потребители, проживающие в индивидуальных и многоквартирных жилых домах; юридические лица и частные предприниматели.

В связи с этим граница балансовой принадлежности с многоквартирными жилыми домами проходит в точке подключения внутренних сетей многоквартирного дома к сетям ПАО "МРСК Сибири".

Согласно пункту 3.11 договора N 18.2400.318.13 от 29.01.2013 в случае обнаружения недостатков в результатах выполненных работ (этапа работ) заказчик направляет в адрес энергосервисной компании мотивированный отказ от подписания акта сдачи-приемки выполненных мероприятий по снижению потерь. В этом случае стороны подписывают акт с перечнем необходимых доработок и указанием срока их выполнения.

Арбитражный суд первой инстанции на основании того, что из материалов дела (акты ввода оборудования (приборов учета) в эксплуатацию, акт сдачи приемки выполненных мероприятий по снижению потерь в электрических сетях, протокол совместного совещания в филиале Красноярскэнерго от 17.11.2014, письмо от 22.05.2015 N 13/03/9786-исх) следует, что фактически произведены мероприятия по подключению 35 ТП, указанных в данных документах; какие-либо замечания не заявлены, доказательства обратного ответчиком в материалы дела также не представлены, правомерно указал, что ответчик принял без возражений мероприятия по снижению потерь. Установка истцом 3 601 приборов учета вместо 5 178 не влияет на факт достижения им результата, предусмотренного данным договором.

При этом в сведениях об объёмах переданной электрической энергии и объёмах потерь электрической энергии в сетях филиала ПАО "МРСК Сибири"- "Красноярскэнерго" за февраль 2015 г. отсутствуют объекты электросетевого хозяйства (подстанции), в отношении которых истцом и ответчиком определялась запланированная экономия электрической энергии.

Материалами дела подтверждается, что в феврале 2015 года истцом достигнута экономия в размере 7 431 016 кВтч., что, исходя из условий договора N 18.2400.318.13 от 29.01.2013, что свидетельствует о наличии у ОАО "МРСК Сибири" обязанности выплатить ему вознаграждение. При этом такая оплата не может быть поставлена в зависимость от того, какое количество приборов учета установлено, поскольку имеется документально подтвержденная достигнутая истцом величина экономии.

При таких обстоятельствах независимо от ссылки ответчика на ограничения по выплате в энергосервисном договоре при наличии от действий истца эффекта по снижению потерь электроэнергии в сетях, превышающего 0% (пункт 5 дополнительного соглашения к договору от 19.02.2015 N 18.2400.318.13ДС1), оплата вознаграждения за это должна быть произведена ответчиком в обоснованной в иске сумме (12 335 297,09 руб.).

Апелляционный суд считает необходимым отметить также, что довод о том, что оплате подлежит лишь 10% от 80 % экономии, не был заявлен ответчиком при рассмотрении дела в первой инстанции, что свидетельствует о том, что стороны одинаково толковали условия договора, в связи с чем истцом верно рассчитана сумма задолженности. Данное обстоятельство подтверждается и предыдущими действиями сторон - отсутствием в переписке, совместных документах (акты за июль 2015 года, январь 2015 года) каких-либо возражений относительно установленного договором порядка расчетов.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы установлено, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы дела и дал им правильную оценку и не допустил нарушения норм материального и процессуального права. Подлежащие доказыванию обстоятельства, имеющие значение для дела, судом первой инстанции определены правильно и полностью выяснены.

С учетом изложенного основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого решения отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "24" февраля 2016 года по делу N А33-12515/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Петровская

Судьи

А.Н. Бабенко Л.Е. Споткай