Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2016 г. N 09АП-12826/16

город Москва

10 июня 2016 г.

Дело N А40-97879/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 31 мая 2016 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 июня 2016 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.Б. Расторгуева

судей Д.Н. Садиковой, А.И. Трубицына

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.В. Фоминым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "РОССИЙСКИЙ СОЮЗ ПРАВООБЛАДАТЕЛЕЙ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01 февраля 2016 года по делу N А40-97879/2015, принятое судьей У.А. Болдуновым

по иску ООО "РОССИЙСКИЙ СОЮЗ ПРАВООБЛАДАТЕЛЕЙ" (ОГРН 1097799044287) к ООО "ДЕЛЛ" (ОГРН 5077746798950) о взыскании денежных средств в счет уплаты сбора для выплаты вознаграждения, предусмотренного статьей 1245 Гражданского кодекса Российской Федерации и процентов за пользование чужими денежными средствами

при участии в судебном заседании:

от истца: Павлова А.В. (по доверенности от 03.11.2015), Кубышкин А.В. (по доверенности от 03.11.2015), Назаров А.М. (по доверенности от 18.04.2016), Кузьминов Д.В. (по доверенности от 27.05.2016)

от ответчика: Борох П.Г. (по доверенности от 17.05.2016), Горшков Е.А. (по доверенности от 17.05.2016), Ермолина Д.Е., Перевалов В.А., Хабаров Д.И. (по доверенности от 21.07.2015), Тот И.В. (по доверенности от 27.08.2013)

УСТАНОВИЛ:

ООО "РОССИЙСКИЙ СОЮЗ ПРАВООБЛАДАТЕЛЕЙ" (ОГРН 1097799044287) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "ДЕЛЛ" (ОГРН 5077746798950) о взыскании денежных средств в счет уплаты сбора для выплаты вознаграждения, предусмотренного статьей 1245 Гражданского кодекса Российской Федерации, в размере 87 278 868, 77 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 17.04.2015 г. по 21.05.2015 г., в размере 700 049, 26 рублей, и процентов за последующий период до момента фактического погашения задолженности (с учетом уточнения иска в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, т.27 л.д.36).

Решением суда от 01 февраля 2016 г. в иске отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из того, истец не доказал относимость спорного импортированного ответчиком оборудования и материальных носителей к непрофессиональному и предназначенному для использования в домашних условиях, поэтому в силу статьи 1245 Гражданского кодекса Российской Федерации у ответчика не возникла обязанность уплачивать денежные средства для выплаты вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях.

Истец не согласился с решением суда и подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда ввиду его незаконности и необоснованности, иск - удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы ссылается на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, принципов равноправия и состязательности сторон, поскольку суд первой инстанции необоснованно отказал истцу в приобщении к материалам дела дополнительных доказательств и нарушил порядок привлечения в процесс специалиста, в связи с чем полученные от специалиста пояснения не могли быть положены в основу решения. Не соответствуют обстоятельствам дела выводы суда первой инстанции относительно перечня спорного оборудования, поскольку истец уточнял исковые требования. Кроме того, имеется бесспорное оборудование, включенное в приложение к договору, по которому ответчик не оплатил задолженность в размере 1 869 679, 41 рублей, что судом первой инстанции не принято во внимание. Акт проверки Министерства культуры Российской Федерации от 25.12.2014 г. N 8/2014 не может являться надлежащим доказательством соблюдения ответчиком законодательства об авторском и смежных правах в части выплаты истцу вознаграждения, поскольку основан на документах ответчика.

Ответчиком представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на то, что доводы истца не могут служить основанием для отмены решения суда.

Сторонами представлены письменные пояснения по делу.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 и 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение суда подлежащим отмене в связи с нарушением норм процессуального и материального права, неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что истцу 24.09.2010 в соответствии с приказом Федеральной службы по надзору за соблюдением законодательства в области охраны культурного наследия N 167 предоставлена государственная аккредитация в сфере осуществления прав авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм и аудиовизуальных произведений на получение вознаграждения за воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях (свидетельство о государственной аккредитации от 26.10.2010 N РОК-06/10), как это предусмотрено п.п. 4 п. 1 ст. 1244 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1245 Гражданского кодекса Российской Федерации авторам, исполнителям, изготовителям фонограмм и аудиовизуальных произведений принадлежит право на вознаграждение за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях. Такое вознаграждение имеет компенсационный характер и выплачивается правообладателям за счет средств, которые подлежат уплате изготовителями и импортерами оборудования и материальных носителей, используемых для такого воспроизведения. Перечень оборудования и материальных носителей, а также размер и порядок сбора соответствующих средств утверждаются Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 1245 Кодекса сбор средств для выплаты вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях осуществляется аккредитованной организацией (статья 1244).

Пунктом 4 статьи 1245 Кодекса предусмотрено, что средства для выплаты вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях не взимаются с изготовителей того оборудования и тех материальных носителей, которые являются предметом экспорта, а также с изготовителей и импортеров профессионального оборудования, не предназначенного для использования в домашних условиях.

Постановлением Правительства РФ от 14.10.2010 N 829 "О вознаграждении за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях" в соответствии со статьей 1245 Гражданского кодекса Российской Федерации утверждены:

Перечень оборудования и материальных носителей, используемых для свободного воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях, с указанием размера средств, подлежащих уплате импортерами таких оборудования и материальных носителей (далее - Перечень);

Положение о сборе средств для выплаты вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях, подлежащих уплате импортерами оборудования и материальных носителей, используемых для такого воспроизведения (далее - Положение).

Согласно пункту 2 Положения, средства для выплаты вознаграждения не уплачиваются импортерами профессионального оборудования, не предназначенного для использования в домашних условиях. Под профессиональным оборудованием для воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений понимается такое оборудование, которое в силу своих конструктивных особенностей и потребительских свойств не используется для удовлетворения личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

"использование оборудования и материальных носителей в личных целях" - предусмотренная конструктивными особенностями и потребительскими свойствами оборудования и материальных носителей практика их применения индивидуально, то есть для удовлетворения личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (пункт 3 Положения).

Размер средств для выплаты вознаграждения устанавливается в процентном отношении к таможенной стоимости единицы соответствующих оборудования и материальных носителей, которые ввозятся импортером (декларантом (пункт 4 Положения)).

Уплата средств для выплаты вознаграждения производится на основе договора, заключаемого импортером (декларантом) с аккредитованной организацией (пункт 5 Положения).

В срок, не превышающий 10 рабочих дней со дня помещения оборудования и материальных носителей под таможенную процедуру выпуска для внутреннего потребления, импортер (декларант) обязан представить в аккредитованную организацию письменное сообщение о выпущенных для внутреннего потребления оборудовании и материальных носителях (далее - сообщение о ввозе). Сообщение о ввозе должно содержать информацию о наименовании, количестве, таможенной стоимости оборудования и материальных носителей, а также о соответствующих им кодах единой Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Таможенного союза. Одновременно с сообщением о ввозе должны быть представлены документы, подтверждающие помещение оборудования и материальных носителей под таможенную процедуру выпуска для внутреннего потребления (пункт 8 Положения).

Сторонами заключен договор от 01.08.2011 г. N 51/77/2011, которым урегулирован порядок осуществления уплат импортером оборудования и (или) материальных носителей средств для выплаты вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях (т.1 л.д.64), приложением N 1 к которому согласован перечень импортируемого оборудования, используемого для свободного воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях (т.1 л.д.68).

Истец, установив на основании предоставленных Федеральной таможенной службы России по заключенному с истцом соглашению об информационном взаимодействии от 27.12.2010 г. сведений о ввозе на территорию Российской Федерации оборудования и материальных носителей нарушение ответчиком указанных требований Положения и условий договора, обратился в суд с настоящим иском.

Согласно предоставленным ФТС России в суд сведениям ответчик в период с 26.10.2010 г. по 28.02.2015 г. поместил под таможенную процедуру выпуска таможенными органами Российской Федерации для внутреннего потребления соответствующего оборудования и материальных носителей, включенного в Перечень, на общую таможенную стоимость 18 855 534 838 рублей.

Согласно ходатайству об увеличении исковых требований, истец в суде первой инстанции просил взыскать с ответчика за указанный период импорта сумму сбора 87 278 868, 77 рублей (т.27 л.д.37).

Согласно уточненному расчету исковых требований (т.27 л.д.42), сумма сбора 87 278 868, 77 рублей образовалась за вычетом из общей суммы сбора 188 555 348, 38 руб. уже оплаченной ответчиком суммы по договору 93 187 507, 28 руб. и вычетом сбора как не подлежащего оплате с признанного истцом профессионального оборудования 8 088 972, 33 рублей.

Как правильно установил суд первой инстанции, в предмет доказывания по настоящему спору входит возможность отнесения спорного оборудования к категории профессионального оборудования, не предназначенного для использования в домашних условиях, то есть к такому оборудованию, которое в силу своих конструктивных особенностей и потребительских свойств не используется для удовлетворения личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, как это определено ст. 1245 Гражданского кодекса Российской Федерации и Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.10.2010 г. N 829 "О вознаграждении за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях" в их совокупном толковании и применении.

Установление указанных выше обстоятельств является существенным для дела и от их установления зависит правильное разрешение настоящего спора, при этом, вопрос оценки представленных на разрешение спора доказательств на допустимость, относимость и достаточность является компетенцией суда, разрешающего спор.

Вывод суда первой инстанции о том, что для устранения противоречий в вопросе об относимости импортированного ответчиком оборудования сторонами и был заключен договор от 01.08.2011 г. N 51/77/2011 с согласованным и зафиксированным списком оборудования, ввозимым ООО "ДЕЛЛ" на территорию Российской Федерации, и используемым для свободного воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях, облагаемого сбором, суд апелляционной инстанции находит противоречащим как фактическим обстоятельствам, так и нормам материального права.

В пункте 3 приложения N 1 к указанному договору стороны установили, что согласованный по договору перечень оборудования с точки зрения линеек продуктов импортера (декларанта) не является исчерпывающим, не заменяет собой Перечень оборудования и материальных носителей, используемых для свободного воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 14.10.2010 N 829 "О вознаграждении за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях", и, в случае необходимости, любая из сторон может инициировать мотивированный запрос об изменении такого перечня, в том числе на текущие (ввозимые) модели оборудования.

Кроме того, статьи 1245, 1273 Гражданского кодекса Российской Федерации не содержат указаний на добровольный (договорной) порядок возникновения обязанности уплачивать средства для выплаты вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях, а устанавливают императивную обязанность уплачивать соответствующий сбор. Условия договора не могут отменять или изменять императивную норму, установленную законом. Даже при наличии уточненного списка оборудования с точки зрения конкретных линеек продуктов согласно наименованиям, используемым ответчиком, равно как и в отсутствие договора, заключенного с истцом, ответчик не может быть освобожден от обязанности по выплате сбора в отношении импортированного им оборудования, входящего в Перечень оборудования и материальных носителей, используемых для свободного воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 14.10.2010 N 829 "О вознаграждении за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях".

Так же суд апелляционной инстанции признает необоснованной ссылку суда первой инстанции на проведенную в декабре 2014 года на основании приказа от 24.11.2004 г. N 1991 Министерством культуры Российской Федерации плановую документарную проверку ответчика на предмет соблюдения требований законодательства об авторском и смежном правах в части выплаты РСП вознаграждения за ввоз на территорию Российской Федерации оборудования и материальных носителей, по результатам которой составлен акт от 25.12.2014 г. N 8/2014, согласно которому в деятельности ответчика не выявлены нарушения обязательных требований законодательства Российской Федерации в сфере авторского права и смежных прав, поскольку проверка проведена только на основании документов, предоставленных ответчиком и из акта не следует, что ответчик предоставил на проверку информацию обо всем ввезенном им оборудовании за период с 26.10.2010 г. по 28.02.2015 г. на общую таможенную стоимость 18 855 534 838 рублей. При этом, Министерство культуры Российской Федерации не располагает сведениями о перечне и таможенной стоимости оборудования, импортируемого ответчиком, и не имеет правовых оснований истребовать такие сведения у ФТС России. Поэтому указанная проверка носила формальный характер и сводилась к тому, что уполномоченный орган проверил факт предоставления любых сведений об импортированном оборудовании в адрес аккредитованной организации и факт осуществления оплаты по представленным сведениям. Более того, Минкультуры России в письме от 19.01.2016 г. (т.32 л.д.105, последний абзац) на запрос истца сообщило, что Минкультуры России при осуществлении государственного контроля (надзора) в сфере авторского права и смежных прав не вправе подменять собой аккредитованную организацию Российский Союз Правообладателей и разрешать гражданско-правовые споры, связанные с правильностью и своевременностью предоставления импортером в аккредитованную организацию информации о ввезенном оборудовании и уплаты им денежных средств для выплаты правообладателям. Так же следует отметить, несовпадение периода проверки Минкультуры России (с 01.10.2011 г. по 01.10.2014 г.) с периодом импорта оборудования, в отношении которого заявлены исковые требования (с 26.10.2010 г. по 28.02.2015 г.).

В качестве доказательств отнесения спорного оборудования к той или иной категории сторонами представлены в материалы дела противоречивые заключения специалистов (т.9 л.д.50 - представлено истцом; т.12 л.д.10 -ответчиком).

Вопрос относимости ввезенного ответчиком оборудования и материальных носителей к профессиональному разрешен судом первой инстанции путем привлечения в качестве специалистов Вильянова Сергея Владимировича и Орлова Сергея Борисовича.

Суд апелляционной инстанции, проверив возражения истца, находит нарушение судом первой инстанции порядка привлечения к участию в процессе указанных специалистов, на основании следующего.

Согласно статье 55.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации специалистом в арбитражном суде является лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности, осуществляющее консультации по касающимся рассматриваемого дела вопросам. Лицо, вызванное арбитражным судом в качестве специалиста, обязано явиться в суд, отвечать на поставленные вопросы, давать в устной форме консультации и пояснения.

Статья 87.1 Кодекса предусматривает, что в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, арбитражный суд может привлекать специалиста. Консультация дается в устной форме без проведения специальных исследований, назначаемых на основании определения суда. В целях получения разъяснений и дополнений по оказанной консультации специалисту могут быть заданы вопросы судом и лицами, участвующими в деле.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации дал следующие разъяснения в постановлении Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 59 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с принятием Федерального закона от 08.12.2011 N422-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с созданием в системе арбитражных судов Суда по интеллектуальным правам".

С даты вступления в силу Закона в соответствии со статьями 55.1, 87.1 АПК РФ любой арбитражный суд в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, может привлекать специалиста.

Согласно положениям части 2 статьи 55.1, части 1 статьи 87.1 АПК РФ специалист может быть привлечен в процесс только по инициативе арбитражного суда. При этом арбитражный суд может учитывать мнение лиц, участвующих в деле, а в силу части 3 статьи 109 АПК РФ оплата услуг такого специалиста, выплата ему суточных и возмещение понесенных им расходов в связи с явкой в арбитражный суд производится за счет средств федерального бюджета.

Согласно правовой позиции Суда по интеллектуальным правам, изложенной в пункте 4 "Справки о некоторых вопросах привлечения специалистов и направления запросов Судом по интеллектуальным правам", утвержденной постановлением президиума Суда по интеллектуальным правам от 14 ноября 2014 года N СП-21/89, ходатайство о направлении запроса ученому (равно как и ходатайство о привлечении в арбитражный процесс специалиста) удовлетворению не подлежит.

Суд вправе по собственной инициативе направить запрос ученому (равно как и привлечь в арбитражный процесс специалиста), если именно ему требуется получение разъяснений, консультаций, выяснение профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого спора (часть II статьи 16, статьи 55.1 и 87.1 АПК РФ).

Поскольку инициировал вызов специалистов для привлечения к участию в деле ответчик (т.27 л.д.1, 9), что запрещено законом, ходатайства ответчика о вызове специалистов не подлежали удовлетворению судом первой инстанции с учетом положений статей 55.1 и 87.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации во взаимосвязи с разъяснениями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Суда по интеллектуальным правам.

Судом первой инстанции нарушены принципы равноправия и состязательности сторон, поскольку истец возражал против привлечения специалистов (аудиозапись судебного заседания от 18.01.2016 г.), а суд не обсуждал вопрос о привлечении специалистов со сторонами, не предлагал истцу представить свои кандидатуры специалистов.

Кроме того, согласно статьям 55.1 и 87.1 АПК РФ специалисты дают пояснения в первую очередь суду, а потом уже отвечают на вопросы сторон.

В настоящем случае ответчик ходатайствовал в суде первой инстанции о приобщении к материалам дела письменного заключения Орлова С.Б. (аудиозапись судебного заседания от 18.01.2016 г.), которое по его повторному ходатайству приобщено в суде апелляционной инстанции (т.36 л.д.1), содержащее пояснения и ответы на вопросы, прозвучавшие от Орлова С.Б. в судебном заседании, то есть позиция этого специалиста была заранее известна ответчику, и консультации сначала получил ответчик, а только после него суд по ходатайству ответчика, чтобы по сути специалист повторил свое письменное заключение, дав устные консультации суду.

Данные обстоятельства вызывают обоснованные сомнения истца в объективности пояснений специалистов, о чем он заявил суду первой инстанции.

При указанных допущенных судом первой инстанции нарушениях привлечения к участию в деле специалистов Вильянова Сергея Владимировича и Орлова Сергея Борисовича, к их пояснениям в судебном заседании нельзя относиться как данным в установленном статьями 55.1, 87.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации порядке.

Кроме того, суд первой инстанции отказал истцу в судебном заседании 15.01.2016 г. в приобщении к материалам дела дополнительных доказательств (сведения об оборудовании DELL, реализуемом магазинами розничной торговли, в виде скриншотов страниц сайтов в сети Интернет), поскольку они заблаговременно не были доведены истцом до суда и ответчика (14.01.2016 г. вручены ответчику).

В повторном ходатайстве истца о приобщении указанных документов, заявленном в судебном заседании 18.01.2016 г., судом первой инстанции так же отказано, поскольку ранее в удовлетворении аналогичного ходатайства судом уже было отказано.

Вместе с тем, суд первой инстанции 18.01.2016 г. удовлетворил ходатайство ответчика о приобщении дополнительных доказательств, которые получены были истцом 15.01.2016 г.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции необоснованно 18.01.2016 г. отказал истцу в приобщении доказательств, приобщив при аналогичных условиях доказательства, представленные ответчиком, поэтому ходатайство истца в суде апелляционной инстанции о приобщении предоставлявшихся в суде первой инстанции документов, является обоснованным и подлежит удовлетворению на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которым принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления (документы находятся в т.33 л.д.71-150, т.34).

Представители сторон в судебном заседании 21 апреля 2016 года на вопрос суда апелляционной инстанции пояснили, что считают возможным рассмотрение дела по имеющимся в материалах дела доказательств без привлечения к участию в деле специалистов и проведения технической экспертизы.

Протокольным определением от 21 апреля 2016 года суд апелляционной инстанции посчитал невозможным правильно рассмотреть дело в настоящем судебном заседании без представления дополнительных документов и пояснений и предложил сторонам;

по каждой спорной категории оборудования обосновать конструктивные особенности и потребительские свойства продукции применительно относимости к профессиональному оборудованию, не предназначенному для использования в домашних условиях и не используемого для удовлетворения личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности;

представить сведения из розничной сети магазинов электронной техники относительно потребителя, на которого ориентировано данное оборудование;

представить сведения по категориям оборудования на предмет того, используется ли это оборудование для воспроизведения (копирования) фонограмм и аудиовизуальных произведений, то есть для изготовления одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи.

Сторонами представлены соответствующие письменные пояснения с приложением подтверждающих документов (документы ответчика - т.35 л.д.30-148, т.36 л.д.1-80, документы истца - т.36 л.д.82-150, т.37).

Несмотря на это, стороны изменили позицию относительно необходимости привлечения к участию в деле специалиста, назначения технической экспертизы и в судебном заседании 30 мая 2016 года истцом заявлено о проведении экспертизы, а ответчиком - о привлечении специалиста к участию в деле.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав представленные сторонами письменные пояснения и документы, которые раскрывают характеристики оборудования и материальных носителей, их конструктивные особенности и потребительские свойства, приходит к выводу о том, что относимость ввезенного ответчиком оборудования и материальных носителей к профессиональному, не предназначенному для использования в домашних условиях и не используемого для удовлетворения личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, является вопросом факта и не требует для его разрешения специальных познаний.

Поэтому протокольными определениями от 30 мая 2016 г. суд апелляционной инстанции отказал сторонам в удовлетворении ходатайств.

Дополнительно к представленным сторонами документам, суд апелляционной инстанции по ходатайству сторон обозрел в судебном заседании часть представленного сторонами оборудования. Ходатайство ответчика об осмотре в судебном заседании крупногабаритного оборудования отклонено протокольным определением от 30 мая 2016 года, поскольку ответчиком по запросу суда представлены документы относительно характеристик оборудования, его фотографии, поэтому суд апелляционной инстанции посчитал возможным рассмотреть дело по имеющимся доказательствам.

Согласно ходатайству об уменьшении исковых требований от 30.05.2016 г., поданному в суде апелляционной инстанции, с учетом его последующего уточнения представителем истца в судебном заседании, истец просит суд удовлетворить иск о взыскании 79 652 166 руб. 68 коп. в счет уплаты сбора для выплаты вознаграждения, о взыскании 630 125 руб. 02 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 17 апреля 2015 года по 21 мая 2015 года, а так же процентов за последующий период и отказывается от иска о взыскании 7 626 702 руб. 09 коп. в счет уплаты сбора для выплаты вознаграждения и процентов в оставшейся сумме.

В этом ходатайстве от 30.05.2016 г., а так же в расчете иска, представленном в суде первой инстанции (т.27 л.д.42), истец признает относимость к профессиональному следующее оборудование:

1) системы хранения данных (на жестких магнитных дисках, флеш-накопителях, твердотельных дисках, гибридные и др.);

2) системы хранения данных PowerVault на магнитных лентах;

3) блейд-серверы и серверные шасси PowerEdge;

4) системы управления ИТ-инфраструктурой Dell KACE;

5) материальные носители без возможности воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений;

6) серверы PowerEdge R720, PowerEdge T620;

7) рабочие станции Dell Precision R5500, Dell Precision R7610.

Истец относит к спорному, в отношении которого поддерживает исковые требования, следующее оборудование (см. расчет иска, т.27 л.д.42 и поданное в суде апелляционной инстанции ходатайство об уменьшении иска и отказе от части иска от 30.05.2016 г.):

1) оставшиеся серверы PowerEdge для монтажа в стойку и серверы башенного типа;

2) рабочие станции Dell Precision серии T (башенного типа) и переносные рабочие станции серии M;

3) ноутбуки Dell Latitude;

4) настольные компьютеры Dell OptiPlex;

5) ноутбуки и настольные компьютеры Dell Vostro;

6) встроенные накопители на жестких магнитных дисках с интерфейсом SAS;

7) встроенные накопители на жестких магнитных дисках с интерфейсом SATA;

8) ноутбуки Dell Inspiron, Dell XPS, Alienware; настольные ПК Dell Inspiron, Dell XPS, Alienware; моноблоки Dell Inspiron One, XPS; планшетные ПК XPS, Venue.

Суд апелляционной инстанции, исследовав представленные сторонами доказательства (отражающие характеристики оборудования и материальных носителей, их конструктивные особенности и потребительские свойства, частично инструкции по эксплуатации и частично обозревавшаяся в судебном заседании представленная сторонами спора продукция), приходит к выводу о том, что спорное оборудование возможно использовать для удовлетворения личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, поэтому оно не может быть признано профессиональным.

Ответчик доказательств обратного не представил.

Факт ввоза спорного оборудования, наличия у него воспроизводящей функции, ответчиком не оспариваются.

Довод ответчика о том, что электронно-вычислительные машины не могут размещаться в жилых зданиях со ссылкой на строительные нормы (инструкция по проектированию зданий и помещений для электронно-вычислительных машин), утвержденные Постановлением Госстроя СССР от 22 декабря 1978 г. N 244, подлежит отклонению, поскольку ответчик не обосновал относимость спорного оборудования к перечню оборудования по пункту 1.1 Инструкции, в отношении которого необходимо выполнять требования строительных норм при проектировании зданий и помещений, предназначенных для размещения спорного оборудования. В то время как в п. 1.1 Инструкции указано, что ее нормы не распространяются на персональные ЭВМ по ГОСТ 27201-87 и аналогичные им по техническим характеристикам ЭВМ по ГОСТ 20397-82 (микроЭВМ).

Возражения ответчика о том, что взыскание истцом сбора в отношение следующего оборудования: ноутбуки Dell Inspiron, Dell XPS, Alienware; настольные ПК Dell Inspiron, Dell XPS, Alienware; моноблоки Dell Inspiron One, XPS; планшетные ПК XPS, Venue (ходатайство истца об уменьшении иска и об отказе от иска от 30.05.2016 г., пункт 8 таблицы, в которой истец приводит перечень оборудования с которого подлежит оплате сбор на сумму 1 869 679, 41 рублей) основано на заключенном сторонами спора договоре и потому является новым требованием, ранее не заявлявшимся в суде первой инстанции, поскольку, как указывает ответчик, основанием иска являлось взыскание задолженности, образовавшейся за рамками договора, подлежат отклонению как противоречащие ходатайству истца об уточнении иска, поданному в суде первой инстанции и приложенному к нему расчету иска (т.27 л.д.36, 42), из граф 16-18 которого (т.27 л.д.42) следует, что 1 869 679, 41 рублей является задолженностью ответчика перед истцом в отношении оборудования, включенного в Перечень и указанного в приложении к договору от 01.08.2011 г. N 51/77/2011, в отношении которого ответчик не представил сообщений о ввозе и не оплатил сбор.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности иска на сумму 79 652 166 руб. 68 коп. в счет уплаты сбора для выплаты вознаграждения, предусмотренного статьей 1245 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Так же суд апелляционной инстанции признает обоснованным требование истца о взыскании процентов на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, расчет которых содержится в ходатайстве об уменьшении иска и об отказе от иска от 30.05.2016 г., проверен судом, является правильным, что ответчиком не оспорено.

Отказ от иска принимается судом апелляционной инстанции, поскольку не противоречит закону и не нарушает права других лиц (ответчик возражений не заявил), в связи с чем производство по делу по иску в этой части следует прекратить на основании пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, в связи с принятием частичного отказа от иска и удовлетворением иска в оставшейся части решение суда подлежит отмене в полном объеме.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем госпошлина относится на ответчика.

Руководствуясь статьями 49, 110, 150, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ от иска о взыскании 7 626 702 руб. 09 коп. денежных средств в счет уплаты сбора для выплаты вознаграждения, предусмотренного статьей 1245 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 01 февраля 2016 года по делу N А40-97879/2015 отменить.

Прекратить производство по делу по иску о взыскании 7 626 702 руб. 09 коп. денежных средств в счет уплаты сбора для выплаты вознаграждения, предусмотренного статьей 1245 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Взыскать с ООО "ДЕЛЛ" (ОГРН 5077746798950) в пользу ООО "РОССИЙСКИЙ СОЮЗ ПРАВООБЛАДАТЕЛЕЙ" (ОГРН 1097799044287) 79 652 166 руб. 68 коп. денежных средств в счет уплаты сбора для выплаты вознаграждения, предусмотренного статьей 1245 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Взыскать с ООО "ДЕЛЛ" (ОГРН 5077746798950) в пользу ООО "РОССИЙСКИЙ СОЮЗ ПРАВООБЛАДАТЕЛЕЙ" (ОГРН 1097799044287) проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 17 апреля 2015 года по 21 мая 2015 года в размере 630 125 руб. 02 коп., а так же проценты за последующий период по 31 мая 2015 года исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ в размере 8, 25 % годовых, а с 01 июня 2015 года с учетом средних ставок банковского процента по вкладам физических лиц, начисленные на сумму сбора 79 652 166 руб. 68 коп. по день фактического исполнения обязательства по оплате сбора.

Взыскать с ООО "ДЕЛЛ" (ОГРН 5077746798950) в пользу ООО "РОССИЙСКИЙ СОЮЗ ПРАВООБЛАДАТЕЛЕЙ" (ОГРН 1097799044287) в возмещение расходов на оплату государственной пошлины за подачу иска и апелляционной жалобы 203 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

Е.Б. Расторгуев

Судьи

Д.Н. Садикова А.И. Трубицын