Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2016 г. N 09АП-18848/16

г. Москва

14 июня 2016 г.

Дело N А40-241361/15

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 июня 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей: Кольцовой Н.Н., Попова В.И.,

при ведении протокола помощником судьи Жаботинским А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "БАНК ИНТЕЗА" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.03.2016 по делу N А40-241361/15, принятое судьей Л.А. Шевелевой (115-1953)

по заявлению АО "БАНК ИНТЕЗА"

к Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве

об оспаривании решения в части,

при участии:

от заявителя:	1) Барчук И.В. по доверенности от 26.11.2015 N 443-М-15; 2) Алексахина Р.А. по доверенности от 26.11.2015 N 443-М-15; 3) Сергеев А.В. по доверенности от 26.11.2015 N 443-М-15;
от ответчика:	1) Мелякин М.Ю. по доверенности от 02.11.2015 N 06-14/15266; 2) Званков В.В. по доверенности от 09.11.2015 N 06-14/15548; 3) Герус И.Н. по доверенности 22.01.2016 N 06-14/00749; 4) Тяпкин В.В. по доверенности от 10.05.2016 N 06-14/06716;

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "БАНК ИНТЕЗА" (далее - общество, банк, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 50 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 19.12.2014 N 2449 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части начисления налога на прибыль в размере 73 764 587,00 руб., пени в сумме 31 974 581,03 руб. и штрафа в размере 354 604,97 руб.

Решением от 03.03.2016 суд отказал в удовлетворении заявленных банком требований.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с жалобой в Девятый арбитражный апелляционный суд.

В судебном заседании апелляционного суда представители общества поддержали апелляционную жалобу, просили отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители инспекции поддержали решение суда первой инстанции, с доводами жалобы не согласились, считают ее необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении жалобы просили отказать.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав представителей банка и инспекции, апелляционный суд приходит к выводу об оставлении решения суда первой инстанции без изменения, апелляционной жалобы без удовлетворения по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что в отношении банка была проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех федеральных налогов и сборов, региональных налогов, уплачиваемых им в бюджет с 01.01.2010 по 31.12.2011.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 18.08.2014 N 756, по итогам рассмотрения которого с учетом представленных налогоплательщиком возражений, а также результатов дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом принято оспариваемое решение от 19.12.2014 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Выездной налоговой проверкой установлено неправомерное неисчисление, неудержание и неперечисление в 2010-2011 банком налога на прибыль иностранной организации по ставке в 10 % согласно ст. 11 Конвенции от 09.04.1996 (Россия -Итальянская Республика) в общей сумме 73 764 586, 86 руб. (неисполнение банком обязанностей налогового агента) при выплатах процентных доходов по долговому финансированию посреднику - Intesa Sanpaolo Holding International S.A. (Великое Герцогство Люксембург) (далее - ISPH), который не являлся бенефициаром (фактическим владельцем процентов), поскольку владельцем прав на процентный доход (лицом, распоряжающимся экономической судьбой процентного дохода (бенефициаром)) являлся контролирующий акционер банка и ISPH - Intesa Sanpaolo Milan Spa (Итальянская Республика) (далее - ISM).

Налогоплательщик обжаловал решение инспекции в административном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Решением УФНС России по г.Москве по апелляционной жалобе от 08.09.2015 N 21-19/091804 оспариваемое в рамках настоящего дела решение инспекции оставлено без изменения, а апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении требований, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

Статьей 24 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) установлено, что налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с НК РФ возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации.

Согласно подпункту 4 пункта 3 статьи 24 НК РФ налоговые агенты обязаны предоставлять в налоговый орган по месту своего учета документы, необходимые для осуществления контроля над правильностью исчисления, удержания и перечисления налогов.

В соответствии с положениями статей 246 и 247 НК РФ иностранные организации, получающие доходы от источников в России, признаются плательщиками налога на прибыль в Российской Федерации в отношении тех видов доходов, которые поименованы в пункте 1 статьи 309 Кодекса. К таким доходам согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 309 НК РФ относятся доходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, выплачиваемых российской организацией в пользу иностранной организации.

На основании пункта 1 статьи 310 НК РФ обязанности по исчислению и удержанию налога на прибыль с доходов иностранных организаций возлагаются на налогового агента, которым согласно статьи 24 и пункту 1 статьи 310 НК РФ признается, в частности, российская организация, выплачивающая иностранной организации доходы, указанные в пункте 1 статьи 309 НК РФ.

В соответствии с положениями пункта 3 статьи 310 НК РФ в случае выплаты налоговым агентом иностранной организации доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) облагаются налогом в Российской Федерации по пониженным ставкам, исчисление и удержание суммы налога с доходов производятся налоговым агентом по соответствующим пониженным ставкам при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 НК РФ.

Как указано в пункте 1 статьи 312 НК РФ, при представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, подтверждения, указанного в пункте 1 настоящей статьи, налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

Пунктом 1 статьи 11 Соглашения (Россия-Люксембург) установлено, что проценты, возникающие в одном Договаривающемся Государстве и выплачиваемые лицу с постоянным местопребыванием в другом Договаривающемся Государстве, могут облагаться налогами только в этом другом Государстве.

Как достоверно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, банком неправомерно применено Соглашение Россия - Люксембург, поскольку ISPH не являлась конечным бенефициаром (владельцем) выплаченных банком процентов по займам (посредник), а являлась технической компанией (в части передачи процентов), используемой акционером ISM и банком для злоупотребления налоговым правом и получения необоснованной налоговой выгоды в виде снижения процентной ставки до 0% согласно ст. 11 Соглашения между Российской Федерацией и Великим Герцогством Люксембург об избежании двойного налогообложения от 28.06.1993.

Из материалов дела также следует, что ЗАО "КМБ Банк" (правопредшественник общества) в период 2005-2008 осуществляло привлечение долгосрочного долгового финансирования в общем размере 16 млрд. руб. от ISPH.

При этом денежные средства для предоставления ЗАО "КМБ Банк" долгового финансирования были получены ISPH за счет целевых займов от общего контролирующего акционера ISPH и банка (ЗАО "КМБ Банк") - от головной компании ISM (Италия).

Суд отмечает, что акционером ISPH являлась и является итальянская компания ISM (доля участия в капитале - 100%), которая, в свою очередь, являлась контролирующим акционером банка в 2010-2011 (86.75% акций через прямое и косвенное (через ISPH) участие).

Финансовые условия займов, выданных ISM дочерней компании ISPH и соответственно от ISPH в адрес ЗАО "КМБ Банк", отличались на размер процентной маржи в отношении плавающей ставки Mosprime и Libor.

Более того, займы от ISM в адрес ISPH постоянно пролонгировались до даты возврата займов от ЗАО "КМБ Банк".

Из 737 645 868,60 руб., выплаченных банком за своего правопредшественника в 2010 - 2011 процентов ISPH, 544 256 698,96 руб. было перечислено по зеркальным займам в адрес ISM (Италия).

Оставшаяся часть (193 389 169,64 руб.) и есть разница, оставшаяся у ISPH в качестве маржи, которая была капитализирована (капитал ISPH был пополнен на эти суммы).

Кроме того, из материалов дела следует, что компетентными органами Великого Герцогства Люксембург представлена краткая информация о существенных условиях займов между ISPH и ISM, которые касались займов, предоставленных ISPH в адрес ЗАО "КМБ Банк" в период с 2007 по 2008.

Согласно этим данным, условия (сумма и валюта займа, дата выдачи и погашения) спорных займов между ЗАО "КМБ Банк" и ISPH и, соответственно, между ISPH и ISM полностью совпадают.

Учитывая обстоятельства применения ISPH схемы по двойному неналогообложению доходов, а также то, что у ISPH нет больше никаких кредиторов и акционеров помимо ISM (что подтверждается финансовая отчетность ISPH), данная разница также подлежит обложению налогом на прибыль организаций в Российской Федерации, т.к. указанные денежные средства в размере 193 389 169, 64 руб. де-факто капитализируются в прибыль.

Вышеизложенное в совокупности с объективными фактами, установленными выездной налоговой проверкой, подтверждает отсутствие у ISPH статуса бенефициарного владельца дохода (лица, определяющего дальнейшую экономическую судьбу дохода), т.к. спорные займы банку выдавались ISPH из средств целевого финансирования общего с банком акционера (итальянской компании) на выдачу банку спорных займов, а почти все выплаченные банком проценты по этим спорным "зеркальным" займам (12 083 613 евро) направлялись указанному акционеру (оставшаяся часть капитализировалась ISPH (пополнение акционерного капитала, или распределение процентов акционеру с дальнейшим взносом этих средств в уставный капитал)).

Таким образом, суд делает вывод, что ISPH не являлось бенефициаром полученных процентов, а действовало как посредник, используемый акционером - ISM и Банком для злоупотребления налоговым правом и получения необоснованной налоговой выгоды в виде снижения процентной ставки до 0% согласно ст. 11 Соглашения (Российская Федерация - Люксембург).

Следовательно, как правильно указано судом первой инстанции, банк не имел права в 2010-2011 применять льготную ставку 0% при выплате процентов по займам, привлеченным ЗАО "КМБ Банк" за счет средств общего с банком акционера, согласно ст. 11 Соглашения от 28.06.1993 между Российской Федерацией и Великим Герцогством Люксембург об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество.

Ставка налога на прибыль при выплате банком спорных процентов посреднику (лицу, не являющемуся их фактическим владельцем (бенефициаром) (нарушение ст. 11 Соглашения Люксембург-Россия)) в общей сумме 737 645 868, 60 руб. должна была составлять 10% согласно ст. 11 Конвенции от 09.04.1996 между Правительством Российской Федерации и Правительством Итальянской Республики об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал и предотвращении уклонении от налогообложения.

Из материалов дела следует, что ограниченный характер посреднической деятельности ISPH и выдача этой холдинговой компанией займов за счет средств общего с банком акционера не позволяет для целей применения льготной ставки 0% признавать ISPH в качестве бенефициара (фактического владельца процентов), который фактически действовал как посредник для ISM (Италия) и эффективно использовался контролирующим акционером банка для целей неуплаты в федеральный бюджет Российской Федерации налога на прибыль по ставке 10%, т.к. банк, являясь налоговым агентом, не удерживал указанные налоги.

Вопреки правовой позиции представителя банка, изложенной в судебном заседании суда апелляционной инстанции, суд отмечает, что возникшие отношения необходимо рассматривать не только по линии "банк- ISPH", на чем основывается позиция общества, а в целом по линии "банк- ISPH-ISM".

Как указано выше, все условия займов между названными лицами совпадали, на основании чего судом первой инстанции сделан правильный вывод, что фактически ISPH имела обязанность по дальнейшей передаче спорных процентов в адрес итальянской компании.

При таких обстоятельствах дела, нельзя рассматривать такое лицо (ISPH) в качестве фактического получателя спорных процентов.

В данном случае, судом первой инстанции правильно рассмотрена структура сложившихся отношений между указанными лицами (банк- ISPH-ISM).

В случае фактического выбытия посреднической компания из указанной структуры ставка налога составляет 10 %.

В такой структуре отношений ISPH безусловно не может рассматриваться как лицо, имеющее право на фактически полученный процент.

Апелляционный суд соглашается с мнением, изложенным в оспариваемом решении суда первой инстанции, о применении положений Модельной конвенции по налогам на доход и капитал Организации экономического сотрудничества и развития и на официальных комментариях к ней, содержащих толкование ее положений, и указывает следующее.

Предусмотренные соглашениями льготы (пониженные ставки и освобождения) в отношении выплачиваемых доходов от источника в Российской Федерации не применяются, если они выплачиваются в рамках сделки или серии сделок, осуществленных таким образом, что иностранное лицо, претендующее на получение льготы в виде пониженной ставки по дивидендам, процентам и роялти, выплачивает прямо или косвенно весь или почти весь доход (в любое время и в любой форме) другому лицу, которое не имело бы льгот (пониженных ставок и освобождений) по соответствующему договору об избежании двойного налогообложения, если бы такие доходы выплачивались напрямую такому лицу.

Поскольку из материалов дела следует, что в настоящем случае имеет место быть высокая аффилированность лиц по цепочке "банк- ISPH-ISM" при возврате спорных процентов, а также то обстоятельство что ISPH фактически получателем денежных средств не являлось, а использовалось в качестве посредника между банком и ISM, суд апелляционный инстанции делает вывод, что итоговый вывод суда первой инстанции по существу спора основан на правильном применении норм права к установленным им обстоятельствам и соответствует имеющимся в материалах дела доказательствам.

Фактически доводы жалобы сводятся к переоценке исследованных и оцененных судом первой инстанции доказательств.

Между тем, рассматривая дело повторно в порядке ч.1 ст.268 АПК РФ, апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции правильно установлены все фактические обстоятельства дела.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч.4 ст.270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.03.2016 по делу N А40-241361/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

Н.Н. Кольцова В.И. Попов