Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2016 г. N 10АП-3289/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 28 сентября 2016 г. N Ф05-13623/16 настоящее постановление отменено

г. Москва

14 июня 2016 г.

Дело N А41-1788/15

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 июня 2016 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Л.Н.,

судей Игнахиной М.В., Юдиной Н.С.,

при ведении протокола судебного заседания: Душкиной Ю.Д,,

при участии в заседании:

от истца, общества с ограниченной ответственностью "ПромСтрой" (ИНН: 7717539737, ОГРН: 1057748118504): Халикова О.А. - представитель по доверенности N 42 от 18.04.2016, Гордиенко И.С. - представитель по доверенности от 11.04.2016 г.,

от ответчика, общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "ГПДС" (ИНН: 5609032311, ОГРН: 1025600892118): Демьянчук А.В. - представитель по доверенности N 12 от 11.02.2016, Михайлов Д.В. - представитель по доверенности от 04.06.2016, Саватеев С.В. - представитель по доверенности от 13.05.2016 г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Строительная компания "ГПДС" на решение Арбитражного суда Московской области от 31.12.2015 по делу N А41-1788/15 по иску ООО "ПромСтрой" к ООО "Строительная компания "ГПДС" о взыскании денежных средств, встречному иску ООО "Строительная Компания "ГПДС" к ООО "ПромСтрой" о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ПромСтрой" (далее - ООО "ПромСтрой") обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "ГПДС" ( далее - ООО "Строительная компания "ГПДС") о взыскании:

- неотработанного аванса в размере 170.071.990 руб. 10 коп.;

- процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1.917.572 руб. 96 коп.;

- штрафа за расторжение договора в размере 86.500.000 руб.;

- пени за нарушение сроков выполнения отдельных видов работ в размере 9.190.699 руб. 66 коп.

В ходе рассмотрения дела арбитражным судом был принят к рассмотрению встречный иск о взыскании задолженности по оплате выполненных работ в размере 16.727.744 руб. 92 коп.

Решением Арбитражного суда Московской области от 31.12.2015 по делу N А41-1788/15 требование о взыскании штрафа за расторжение договора и пени за нарушение сроков выполнения работ оставлено без рассмотрения. С общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "ГПДС" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ПромСтрой" взыскана сумма неосновательного обогащения в размере 170.071.990 рублей 10 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 1.917.572 рубля 96 коп., расходы по уплате государственной пошлины в сумме 150.000 рублей и расходы по оплате проведения экспертизы в размере 185.000 рублей. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "Строительная компания "ГПДС" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, полагая, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, а также нарушением норм материального и процессуального права.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В канцелярию суда поступило ходатайство центра "Человек и закон" о проведении аудио/видео съемки в судебном заседании.

Присутствующий в судебном заседании представитель центра "Человек и закон" поддержал заявленное ходатайство.

В соответствии с требованиями ч. 7 ст. 11 АПК РФ лица, присутствующие в открытом судебном заседании, имеют право делать заметки по ходу судебного заседания, фиксировать его с помощью средств звукозаписи. Кино- и фотосъемка, видеозапись, а также трансляция судебного заседания арбитражного суда по радио и телевидению допускается с разрешения судьи - председательствующего в судебном заседании.

С учетом вышеуказанной нормы права суд определил: в проведении видеосъемки отказать, разрешить проведение аудиозаписи в судебном заседании.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы своей жалобы, просил обжалуемый судебный акт отменить.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

Выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между сторонами 25.12.2013 г. заключен договор строительного подряда N УГК-001, согласно которому субподрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по реконструкции автомобильной дороги М-7 "Волга" - далее договор.

Сроки выполнения работ определены календарным графиком подрядчик работ, дата окончания работ 30.11.2014 г.

Истец указывает на то, что в связи с нарушением субподрядчиком сроков выполнения работ (по состоянию на 31.10.2014 г. было выполнено 33% от надлежащего объема работ) генподрядчиком письмом от 28.11.2014 г. исх. N 518 было направлено уведомление о расторжении договора в одностороннем порядке с даты получения уведомления на основании п.18.2 договора.

Поскольку ответчиком было выполнено работ на сумму меньше полученных в виде авансового финансирования денежных средств, а предложение о возврате излишне полученных средств оставлено без исполнения, истец обратился в суд с настоящим иском.

В обоснование встречных требований, ответчик указывает, что исполняя принятые на себя обязательства, субподрядчик в период с 26 июня 2014 г. по 05 февраля 2015 г. выполнил в рамках договора работы, предусмотренные ведомостью, на общую сумму 16 727 744 руб. 92 коп, и сдал их путем направления 09 февраля 2015 г. в адрес генподрядчика акта выполненных работ:

- акта о приемке выполненных работ от 05.02.2015 N 10 на сумму 16 727 744 руб. 92 коп. (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат от 05.02.2015 N 10 на сумму 16 727 744 руб. 92 коп. (форма КС-3), о чем имеется отметка в сопроводительном письме от 09 февраля 2015 г. N 95, а также данные о получении акта от 05.02.2015 N 10 на сумму 16 727 744 руб. 92 коп. ООО "ПромСтрой" 11.02.2015 ( документы направлены экспресс-почтой SPSR-express, накладная номер 804212700 от 10.02.2015).

Факт выполнения работ подтверждается также актами скрытых работ, подписанными сторонами: N N2-1-10 от 29.06.2014, 2-1-14 от 11.07.2014, 2-1-16, 14.07.2014, 4-3-1 от 04.08.2014, 9.2-2 от 26.08.2014, 2-1-33 от 20.08.2014, 2.1-36 от 06.11.2014, 9.2-4 от 01.09.2014, 8.2-5 от 19.09.20142.1-34 от 25.09.2014.

По состоянию на 22 июня 2015 г. ООО "ПромСтрой" не возвратило подписанными направленные в его адрес акт и справку, прием-передачу выполненных работ на объекте не организовало. Причины отказа в приемке выполненных работ, указанных в акте, не объяснило.

В связи с неподписанием в срок, указанный сторонами в договоре, актов приемки выполненных работ, а именно: акта выполненных работ за период с июня месяца 2014 по февраль месяц 2015, а именно:

- акта о приемке выполненных работ от 05.02.2015 N 10 на сумму 16 727 744 руб. 92 коп. (форма КС-2), а также непредоставлении субподрядчику обоснованных возражений по направленным актам, субподрядчик посчитал, что генподрядчик необоснованно отказался от их подписания, о чем сделал соответствующую отметку в актах и направил акты с отметкой об отказе в их подписании, в адрес генподрядчика, указав, что считает работы, указанные в актах, сданными в одностороннем порядке.

23 апреля 2015 г. (исх. N 67 от 05.03.2015) истец направил в адрес ответчика претензию, в которой просил выполненные им работы, указанные в акте выполненных работ за период с июня месяца 2014 по февраль месяц 2015, форме КС-2 N 10 от 05 февраля 2015 г. на сумму 16 727 744 руб. 92 коп. оплатить в указанной сумме, перечислив задолженность в течение 10 дней с даты получения настоящей претензии на расчетный счет истца.

Ответчик по встречному иску претензию получил 30 апреля 2015 года, однако до настоящего времени обязательства по расчетам за выполненные работы не исполнил, задолженность перед истцом не погасил.

Просрочка исполнения обязательства по оплате выполненных работ, учитывая положения п. 4.1 договора, составила 120 дней.

Арбитражный апелляционный суд согласен с выводами суда первой инстанции, в связи с чем полагает, что основания для изменения или отмены решения суда первой инстанции отсутствуют.

Правоотношения, сложившиеся между сторонами на основании договора строительного подряда N УГК-001 от 25.12.2013 г., подлежат регулированию общими нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) об обязательствах и специальными нормами, содержащимися в главе 37 ГК РФ.

Пунктом 1 ст. 740 ГК РФ установлено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

На основании п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

В соответствии с п. 1.1 договора субподрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по реконструкции автомобильной дороги М-7 "Волга" от Москвы через Владимир, Нижний Новгород, Казань до Уфы на участке км 1270+010 - км 1290+838 Республика Башкортостан (II пусковой комплекс) в соответствии с проектом, утвержденным распоряжением Федерального дорожного агентства от 17.03.2008 N 104-р, от 20.10.2010 N 666-р, а также дополнениями и изменениями к проекту, а генподрядчик принимает на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями настоящего договора.

Состав и объем выполняемых субподрядчиком работ по настоящему договору определяется Ведомостью объемов и стоимости работ - Приложение N 2, являющийся неотъемлемой частью настоящего договора.

Согласно п. 1.7 договора субподрядчик в 20-ти дневный срок с момента подписания настоящего договора, в обеспечение надлежащего исполнения обязательств по настоящему договору предоставляет безотзывную банковскую гарантию в размере 110 000 000 руб., выданную банком, имеющим соответствующую лицензию.

Общая стоимость работ по настоящему договору составляет 865 000 руб. (п. 3.1 договора).

В соответствии с п. 4. 1 договора оплата выполненных и сданных работ осуществляется ежемесячно, в срок до 15 числа каждого месяца, следующего за отчетным, путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика.

Оплата производится на основании подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, утвержденных Постановлением Госкомстата России от 11 ноября 1999 г. N 100, и выставленного субподрядчиком счета на оплату.

Согласно п. 4.2 договора генподрядчик производит авансирование части стоимости подрядных работ в размере 20% от общей стоимости работ, что составляет 173 000 000 руб. 51 коп. в следующем порядке:

1 - субподрядчик в течение 20 дней с момента подписания настоящего договора в счет оплаты авансовых платежей в соответствии с настоящим пунктом обязуется принять в собственность от генподрядчика строительные материалы по акту приема-передачи. Цена строительных материалов определяется по соглашению сторон. При этом обязательство генподрядчика по оплате авансовых платежей уменьшается на сумму стоимости принятых строительных материалов. Оставшаяся сумма авансового платежа делится в равной пропорции 50% на 50%;

2 - срок авансирования декабрь 2013 - январь 2014:

- в течение 5 банковских дней с момента заключения настоящего договора и предоставления субподрядчиком генподрядчику заверенных копий документов (приложение N 15) генподрядчик оплачивает субподрядчику первый авансовый платеж в размере 20 000 000 руб. на мобилизацию транспорта, техники и персонала, в количестве и качестве гарантируемом начало работ на объекте в срок, указанный в договоре, а также для оплаты поставок конструкций, материалов в соответствии с проектной документацией;

- в течение 5 банковских дней с момента получения генподрядчиком подтверждения подлинности безотзывной банковской гарантии, предоставленной субподрядчиком в соответствии с п.п. 1.7 настоящего договора, генподрядчик перечисляет субподрядчику второй авансовый платеж в размере половины суммы аванса, оставшейся после уменьшения суммы аванса на сумму переданных строительных материалов и за вычетом 20 000 000 руб.;

3 - в течение 30 календарных дней с момента получения генподрядчиком отчета об использовании субподрядчиком первого и второго авансового платежа, а также при условии выполнения работ в соответствии с настоящим договором, генподрядчик перечисляет субподрядчику оставшуюся сумму аванса.

Согласно п. 11.4 договора за нарушение сроков выполнения отдельных видов работ по объекту (в соответствии с Ведомостью объемов и стоимости работ), указанных в календарном графике, включая нарушение субподрядчиком срока окончания работ по объекту - 1/300 действующей на день уплаты пени ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от стоимости данного вида работ за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после истечения установленного договором срока исполнения обязательства, в случае, если такие нарушения произошли по вине генподрядчика (задержка исполнения им обязательств по договору, не оказание содействия субподрядчику в исполнении условий договора и пр. ) срок выполнения отдельных видов работ по объекту, указанных в календарном графике, включая нарушение субподрядчиком срока окончания работ по объекту, продляется на период допущенного генподрядчиком нарушения.

Частью 2 ст. 9 АПК РФ установлено, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Из содержания договора следует, что все вопросы подлежат урегулированию сторонами в досудебном порядке, предусмотренном договором.

Из пояснений представителя ООО "Строительная компания "ГПДС" следует, что требований о взыскании штрафа и за расторжение договора строительного подряда и пени за нарушение сроков выполнения отдельных видов работ до судебного разбирательства истцом не предъявлялось.

Данное обстоятельство было подтверждено представителем истца в судебном заседании в суде первой инстанции.

Согласно ч. 3 ст. 70 АПК РФ признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно оставил указанные требования без рассмотрения на основании п. 2 ч.1 ст.148 АПК РФ.

В соответствии с п.1 ст.1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Исходя из положений вышеуказанной нормы, обязательства из неосновательного обогащения возникают при одновременном наличии трех условий: факта приобретения или сбережения имущества, то есть увеличения стоимости собственного имущества приобретателя, присоединение к нему новых ценностей или сохранение того имущества, которое по всем законным основаниям неминуемо должно было выйти из состава его имущества; приобретение или сбережение имущества за счет другого лица, а также отсутствие правовых оснований для приобретения или сбережения имущества одним лицом за счет другого.

Согласно ст.ст. 309 и 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, односторонний отказ от исполнения обязательств недопустим.

В соответствии со ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Доказательства представляются лицами, участвующими в деле (ч.1 ст. 66 АПК РФ).

Согласно ст.68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Из пояснений представителей сторон следует, что между сторонами возникли разногласия по вопросу определения объема и качества выполненных работ, которые были разрешены путем назначения и проведения судебной экспертизы.

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

- Соответствует ли объем работ, зафиксированный сторонами в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 26.05.2014, КС-2 N 2 от 20.06.2014, КС-2 N 2 от 25.07.2014, КС-2 N 4 от 25.07.2014, КС-2 N 5 от 02.09.2014, КС-2 N 14 от 02.09.2014, фактически выполненному объему работ на объекте, если не соответствует, то каков фактический объем выполненных работ и их стоимость согласно договору строительного подряда N УГК-001 от 25.12.2013;

- Соответствует ли объем работ, зафиксированный ООО "Строительная компания "ГПДС" в одностороннем порядке в актах выполненных работ по форме КС-2 N 6 от 20.06.2014, КС-2 N 7 от 20.09.2014, КС-2 N 1 от 20.10.2014 на сумму 28 012 145 руб. 73 коп., КС-2 N 1 от 20.10.2014, на сумму 2 611 368 руб. 38 коп., КС-2 N 7 от 20.10.2014, фактически выполненному объему работ на объекте и их стоимость;

- Соответствует ли объем работы, выполненной субподрядной организацией ООО "Строительная Компания "ГПДС" на объекте, объему работ, предусмотренному договором строительного подряда N УГК-001 от 25.12.2013, если нет, то какой объем работ, не предусмотренный договором и ведомостью объемов работ и стоимости работ, выполнен ООО "Строительная компания "ГПДС" и имелась ли технологическая необходимость их осуществления.

Из представленного экспертного заключения N 4098 следует, что объем работ, зафиксированный сторонами в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 26.05.2014, КС-2 N 2 от 20.06.2014, КС-2 N 3 от 25.07.2014, КС-2 N 4 от 25.07.2014, КС-2 N 5 от 02.09.2014, КС-2 N 14 от 02.09.2014, не соответствуют фактически выполненному объему работ на объекте.

Фактически объем выполненных работ на объекте составил 354 302 790 руб. 77 коп.

Согласно актам освидетельствования скрытых работ были выполнены следующие дополнительные работы, не предусмотренные договором строительного подряда и не отображенные в актах выполненных работ: снятие растительного грунта, снятие почвенно-растительного слоя, укладка геосетки.

Объем работ, зафиксированный ООО "Строительная Компания "ГПДС" в одностороннем порядке в актах выполненных работ по формам КС-2 N 6 от 20.09.2014, КС-2 N 7 от 20.09.2014, КС-2 N 1 от 20.10.2014 на сумму 28 012 145 руб. 73 коп., КС-2 N 1 от 20.10.2014 на сумму 2 611 368 руб. 38 коп., КС-2 N 7 от 20.10.2014, не соответствует фактически выполненному объему работ на объекте. Общая стоимость работ, зафиксированная ООО "Строительная Компания "ГПДС" в одностороннем порядке в актах выполненных работ по форме КС-2 N 6 от 20.09.2014, КС-2 N 7 от 20.09.2014, КС-2 N 1 от 20.10.2014, КС-2 N 1 от 20.10.2014, на сумму 2 611 368 руб. 38 коп., КС-2 N 7 от 20.10.2014, составляет 65 310 865 руб. 93 коп.

Объем работ выполненной субподрядной организацией ООО "Строительная компания ГПДС" на объекте не соответствует объему работ, предусмотренному договором строительного подряда N УГК-001 от 25.12.2013.

Фактически объем выполненных работ на объекте составил 354 302 790 руб. 77 коп.

Согласно Актам освидетельствования скрытых работ были выполнены следующие дополнительные работы, не предусмотренные договором строительного подряда и не отображенные в Актах выполненных работ: снятие растительного грунта, снятие почвенно-растительного слоя, устройство земляного полотна, укладка геосетки.

Стоимость данных работ определить невозможно, поскольку соответствующие позиции отсутствуют в ведомости договора строительного подряда N УГК-001 от 25.12.2013.

Для указанных работ имелась технологическая необходимость их осуществления.

Таким образом, подтверждены доводы ответчика о выполнении дополнительных работ, не предусмотренных договором строительного подряда и не отраженных в актах выполненных работ (акты освидетельствования скрытых работ).

При этом определить стоимость данных работ эксперту не представилось возможным, поскольку соответствующие позиции отсутствуют в ведомости договора строительного подряда N УГК-001 от 25.12.2013 г.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Ответчиком при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции было повторно заявлено ходатайство о проведении дополнительной экспертизы, на разрешение эксперта предлагалось поставить ранее поставленные вопросы, дополнив вопрос 2 следующими актами: соответствует ли объем работ, зафиксированный ООО "Строительная Компания "ГПДС" в одностороннем порядке в актах выполненных работ по форме КС-2 N 6 от 20.06.2014, КС-2 N 7 от 20.09.2014, КС-2 N 1 от 20.10.2014, КС-2 N 1 от 20.10.2014, КС-2 N 7 от 20.10.2014, КС-2 N 8 от 20.11.2014, КС-2 N 9 о 25.11.2014, КС-2 N 10 фактически выполненному объему работ на объекте и их стоимость".

Из смысла ч. 1 ст. 82 АПК РФ следует, что данная норма не носит императивного характера, а предусматривает рассмотрение ходатайства и принятие судом решения о его удовлетворении либо отклонении.

Имеющиеся в материалах дела доказательства в своей совокупности достаточны для принятия законного и обоснованного решения.

Представитель ответчика присутствовал в заседаниях суда первой инстанции и вправе был заявлять ходатайства о проведении повторной, дополнительной экспертизы, ставить любые вопросы перед экспертом, представлять доказательства в соответствии со ст. 65 АПК РФ.

Учитывая изложенное, судом апелляционной инстанции отклонено ходатайство ответчика о назначении повторной судебной экспертизы.

Истцом в связи с заявлением ходатайства о проведении судебной экспертизы платежным поручением N 857 от 26.05.2016 г. на депозитный счет суда были перечислены денежные средства в размере 1 153 550 руб.

Через канцелярию суда от представителя ответчика поступило ходатайство о приобщении копии платежного поручения о зачислении денежных средств за экспертизу.

Поскольку в удовлетворении ходатайства о проведении по делу дополнительной экспертизы ответчику судом апелляционной инстанции было отказано, денежные средства в размере 1153550 руб. с депозитного счета Десятого арбитражного апелляционного суда возвращаются ответчику.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции ответчиком было заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела копии журнала общих работ N 1 км 1270+ 010 - км 1290 + 838, республика Башкортостан (II пусковой комплекс), копии исполнительной документации согласно реестра исполнительно документации ТОМ 3- 14.

Также ответчиком было заявлено ходатайство об истребовании у Федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали Самара-Уфа-Челябинск Федерального дорожного агентства" Проекта, утвержденного распоряжением Федерального дорожного агентства от 17.03.2008 N 104-р.

В соответствии с п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.09 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в Арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Согласно ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными

Указанные документы не были представлены истцом суду первой инстанции, уважительность причин их непредоставления ответчиком не доказана, в связи с чем апелляционный суд не может их принять как доказательства по делу.

Согласно положениям ст.719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Из представленных суду документов следует, что субподрядчик надлежащим образом не уведомлял генподрядчика о необходимости выполнения каких-либо дополнительных работ, выполнение которые является технологически необходимым.

Доказательств обратного суду не представлено.

В связи с изложенным доводы ответчика о выполнении работ на большую сумму, чем признается истцом по делу, а также о необоснованном отказе истца от подписания актов приемки выполненных работ в порядке ст.753 ГК РФ подлежат отклонению судом.

Доказательства возврата денежных средств в материалах дела отсутствуют.

На основании изложенного требования о взыскании суммы неотработанного аванса подлежат удовлетворению, а доводы встречного иска подлежат отклонению.

Истец также предъявлял требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 11.12.2014 г. по 19.01.2015 г., исходя из 1/300 рефинансирования 8,25% по курсу ЦБ РФ в сумме 1.917.573 руб. 96 коп.

Согласно п.2 ст.1107 ГК РФ на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395 ГК РФ) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Согласно п.1 ст.395 ГК РФ ( в редакции, действующей в заявленный период) за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором (в редакции на дату предъявления иска).

В Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что в качестве пользования чужими денежными средствами следует рассматривать также просрочку уплаты должником денежных сумм за переданные ему товары, выполненные работы или оказанные услуги.

Довод ответчика о том, что расчет процентов произведен неверно, т. к. истец производил деление не на 360 (дней), а на 300, не может быть принят во внимание.

Как видно из искового заявления, истец рассчитывал проценты, исходя из одной трехсотой ставки рефинансирования (л.д. 3 т. 1).

Именно поэтому сумма долга, умноженная на ставку рефинансирования, делилась на 300, а не 360.

В связи с тем, что факт обогащения ответчика на дату предъявления иска подтвержден материалами дела, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленное требование.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно сделал вывод о невыполнении субподрядчиком порядка согласования выполнения дополнительных работ, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку противоречит материалам дела.

В соответствии с п. 3.3 договора при возникновении необходимости в выполнении дополнительных работ, не предусмотренных проектом и ведомостью объемов и стоимости работ или изменения ведомости объемов и стоимости работ, стороны оформляют соответствующие дополнительные соглашения к настоящему договору.

Порядок выполнения дополнительных работ регламентирован положениями п. 3-4 ст. 743 ГК РФ, в силу которых подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. Подрядчик обязан согласовать с заказчиком объемы и стоимость подлежащих выполнению дополнительных работ, и только после этого приступить к выполнению дополнительных работ. Необходимость соблюдения предусмотренного порядка согласования дополнительных работ обусловлена положениями ст. 709 ГК РФ.

Таким образом суд первой инстанции обоснованно сделал вывод о невыполнении субподрядчиком порядка согласования выполнения дополнительных работ.

При подписании договора по взаимному согласию стороны установили, что отсутствие подписи генерального директора генподрядчика или уполномоченного им лица (по доверенности) в акте по форме КС-2 и справке по форме КС-3, свидетельствует о недействительности этих документов, как составленных с нарушением принятых сторонами правил, они не влекут правовых последствий, в том числе не влекут обязанности генподрядчика по оплате работ. По соглашению сторон указанное правило о юридической силе составленных в одностороннем порядке актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3 (недействительности указанных документов) имеет силу соглашения сторон о признании сторонами обстоятельств в порядке ст. 70 АПК РФ.

В материалах дела имеются направленные в адрес ответчика письма с указанием мотивов отказа от подписания предоставленных актов выполненных работ (исх. N 1016/09-у от 09.12.2014, исх. 537 от 19.12.2014, исх. 523 от 03.12.2014).

Односторонние акты сдачи или приемки результатов работ могут быть также признаны судом недействительными в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Данный вопрос был предметом рассмотрения экспертизы. Мотивы отказа от подписания односторонних актов признаны по результатам экспертизы обоснованными, объемы работ, указанные в актах, не соответствуют фактически выполненному объему работ на объекте.

Кроме того, акт формы КС-2 на сумму 16 727 744 руб. 92 коп., который представлен ответчиком в обоснование встречных исковых требований, датирован 5 февраля 2015 года и направлен истцу после уведомления о расторжении договора (28.11.2014 г.), вследствие чего правомерно не был принят заказчиком и не подлежал оплате.

Ссылка ответчика на то, что суд не учел, что по документам экспертизы стоимость выполненных работ определена экспертом в размере 354 302 790 руб. 77 коп. несостоятельна.

В указанную сумму, как следует из заключения эксперта, входят дополнительные работы, произведенные ответчиком без согласия истца и не подлежащие оплате на основании пунктов 3, 4 статьи 743 ГК РФ.

Расчет исковых требований произведен истцом на л.д. 144 тома 7 и не оспорен ответчиком.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается также на то, что в распоряжение эксперта были переданы 12 томов, в то время как суд первой инстанции при вынесении решения исследовал 6 томов.

Данный довод ответчика подлежит отклонению.

Как следует из материалов дела, для предоставления документов эксперту ООО "ПромСтрой" было заявлено ходатайство о приобщении материалов к делу исполнительной документации в количестве 14 томов (ходатайство истца от 07.07.15 г. исх. N 141).

Таким образом, эксперт, ссылаясь в заключении на тома документации, имел в виду не тома судебного дела, а нумерацию исполнительной документации, предложенную истцом.

Заявитель в апелляционной жалобе ссылается также на то, что суд первой инстанции не привлек к участию в деле АКБ "Форштад" (ЗАО) в качестве третьего лица, выдавшего банковскую гарантию на сумму 110 000 000 руб. за неисполнение договора подряда, заключенного между сторонами.

Указанное обстоятельство не может служить основанием к отмене судебного акта.

Исковые требования, как основные, так и встречные, вытекают из договора строительного подряда от 25.12.13., стороной которого банк не является.

Ходатайство о привлечении АКБ "Форштад" (ЗАО) к участию в деле в суде первой инстанции ответчик не заявлял.

Принятое по настоящему делу решение не влияет на права и обязанности банка в силу независимости банковской гарантии (ст. 370 ГК РФ).

Таким образом, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены состоявшегося решения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 31.12.15 года по делу N А41-1788/15 оставить без изменения, апелляционную жалобы - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Строительная компания "ГПДС" с депозита Десятого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 1153550 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.Н. Иванова

Судьи

М.В. Игнахина Н.С. Юдина