Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2016 г. N 09АП-19571/16 (ключевые темы: генеральное соглашение - срочные сделки - сделки - процентная ставка - кредитный договор) (подтверждено кассацией)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2016 г. N 09АП-19571/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 20 сентября 2016 г. N Ф05-13754/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании недействительным договора

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

15 июня 2016 г.

Дело N А40-205731/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 июня 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Лялиной Т.А.,

судей Крыловой А.Н., Гарипова В.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гусейновым А.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "БМ-Банк"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 26.02.2016 г. по делу N А40-168599/2015, принятое судьей Котельниковым Д.В.

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Платинум Недвижимость" (ОГРН 1117746366) к Публичному акционерному обществу "БМ-Банк" (ОГРН 1027700159497) (ранее наименование (ОАО "Банк Москвы" ОГРН 1027700159497)

о признании недействительным генерального соглашения и не подлежащими применению подтверждений для сделок валютно-процентного свопа

при участии в судебном заседании представителей:

от истца - Любимова М.Н. по доверенности от 21.09.2015 и Черевец Е.И. по доверенности от 21.09.2015;

от ответчика - Барковский А.В. по доверенности от 19.05.2016 N 892 и Еремеев А.А. по доверенности от 13.05.2016 N 858, а также по доверенности от 28.10.2015 N 1533 от ОАО "Банк Москвы";

УСТАНОВИЛ:

ООО "Платинум Недвижимость" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ПАО "БМ-Банк" (ранее наименование (ОАО "Банк Москвы") в котором просило:

- признать недействительными Генеральное соглашение о срочных сделках на финансовых рынках от 21.03.2013 г. и подтверждения для сделок валютно-процентного свопа N CIRS-2013/0001-ДКИБ и N CIRS-2013/0002-ДКИБ от 22.05.2013 г.;

- признать не подлежащими применению условия Генерального соглашения о срочных сделках на финансовых рынках от 21.03.2013 г. и подтверждений для сделок валютно-процентного свопа N CIRS-2013/0001-ДКИБ и N CIRS-2013/0002-ДКИБ от 22.05.2013 г. с момента заключения,

ссылаясь на то, что исковые требования имеют своей целью признать недействительными и не подлежащими применению своп-договоры, которые оформлены двумя Подтверждениями для сделок валютно-процентного свопа от 22.05.2013 г. N CIRS-2013/0001-ДКИБ и N CIRS-2013/0002-ДКИБ, заключенными в рамках Генерального соглашения от 21.03.2013 г. между сторонами, при этом. требование о признании недействительным и не подлежащим применению Генерального соглашения от 21.03.2013 г. вызвано положением п. 2 Подтверждений о том, что Подтверждение является частью Генерального соглашения и дополняет его.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.02.2016 г. Генеральное соглашение о срочных сделках на финансовых рынках от 21.03.2013 и подтверждения для сделок валютно-процентного свопа N CIRS-2013/0001-ДКИБ и N CIRS-2013/0002-ДКИБ от 22.05.2013 признаны недействительными, при этом суд исходил из обоснованности заявленных требований, в удовлетворении остальной части заявленных требований - отказано, с указанием на то, что

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, поскольку.

В суде апелляционной инстанции представители ответчика доводы жалобы поддержали, просили решение отменить, жалобу удовлетворить;

представители истца возражали против доводов жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просили решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения повторно пересмотрены судебной коллегией в порядке статей 266, 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей сторон, участвующих в деле, апелляционный суд считает, что решение следует оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по следующим основаниям.

Из документов, представленных в деле, следует, что - 30.01.2013 между сторонами был заключен Договор кредитной линии N 38-196/15/88-12-КР с лимитом задолженности 410 000 000 руб. и уплатой процентов по плавающей процентной ставке равной индексу 3-месячной процентной ставки по ставке MosPrime плюс 4,92% c фиксацией очередного значения на уровне не ниже предыдущего - по первоначальным условиям, и с фиксацией очередного значения на текущем уровне базовой ставки - по условиям дополнительного соглашения N2 от 07.03.2014, но не ниже 13% годовых со сроком возврата до 30.09.2017 г.

Оплату процентов по кредиту со дня, следующего за днем выдачи кредита, следовало производить в последний рабочий день каждого квартала (три месяца) срока действия договора (п. 2.4 договора кредитной линии).

В пункте 3.1.17 договора кредитной линии стороны согласовали, что в течение 30 рабочих дней с момента подписания кредитного договора истец как заемщик обязан заключить с банком Генеральное соглашение о срочных сделках на финансовых рынках на весь срок действия кредитного договора.

21.03.2013 г. между сторонами было заключено Генеральное соглашение о срочных сделках на финансовых рынках (далее Генеральное соглашение).

Пунктом 1.1 указанного соглашения определено, что отдельные условия данного Генерального соглашения определяются Примерными условиями НАУФОР, с учетом изменений и дополнений, установленных в Генеральном соглашении.

В п. 1.3 Генерального соглашения установлено, что Стандартные условия, как они определены в Примерных условиях договора о срочных сделках, включают в себя Стандартные условия конверсионных сделок, сделок валютный форвард, валютный опцион и валютный своп 2011 г., Стандартные условия срочных сделок на процентные ставки и сделок свопцион 2011 г., Стандартные условия срочных сделок с акциями и фондовыми индексами 2011 г., Стандартные условия срочных сделок с облигациями 2011 г., опубликованные на дату заключения настоящего Генерального соглашения в сети Интернет на страницах НАУФОР, Национальной валютной ассоциации и Ассоциации российских банков, применяются к отношениям Сторон по Сделке в случаях ссылки на эти стандартные условия в Подтверждении или в соответствии с пунктом 1.3 статьи 1 Примерных условий договора о срочных сделках на финансовых рынках 2011 г.

В порядке исполнения и на основании указанного Генерального соглашения 22.05.2013 сторонами были заключены две сделки валютно-процентного свопа, оформленные Подтверждениями для сделок валютно-процентного свопа (далее Подтверждения):

- N CIRS-2013/0001-ДКИБ - по которому номинальная сумма для истца выражена в иностранной валюте и составляет 3 685 609,12 евро; номинальная сумма для ответчика - 148 695 900 руб.;

- N CIRS-2013/0002-ДКИБ - по которому номинальная сумма для истца выражена в иностранной валюте и составляет 4 767 422,25 долларов США; номинальная сумма для ответчика - 148 695 900 руб.;

графики поквартальных платежей и амортизации обязательств по свопам соответствует графику платежей по кредитному договору N 38-196/15/88-12-КР, срок - до 30.09.2017 г., в п. 1 Подтверждений указано, что в Подтверждения включены Стандартные условия срочных сделок на процентные ставки, сделок валютно-процентный своп и сделок свопцион 2011 г., Стандартные условия конверсионных сделок, сделок валютный форвард, валютный опцион и валютный своп 2011 г., разработанные НАУФОР, НВА и АРБ.

Также согласно условиям заключенных свопов на обязательства банка начислялись проценты на основании индекса 3-месячной ставки MosPrime Rate (минимальное значение ставки установлено 8,08 %) плюс 4,92%; на обязательства истца, номинированные в Евро, начислялись проценты по ставке 9,25 % годовых, на номинированные в долларах США - по ставке 9,5 %.

В п. 2 Подтверждений указано, что каждое Подтверждение дополняет Генеральное соглашение, является его частью и регулируется Генеральным соглашением, все положения Генерального соглашения применяются к Подтверждениям, если иное не предусмотрено в самом Подтверждении.

В Подтверждениях также указано, что целями сделок является фиксирование рисков неблагоприятного изменения валютных курсов, возникающих для Стороны Б (истца) по заключенному ею кредитному договору (кредитная линия) N 38-196/15/88-12-КР от 30.01.2013 г., деноминированному в рублях, вследствие превалирования у Стороны Б (истца) доходов в иностранной валюте, а также риска возможного изменения процентной ставки.

В рамках вышеуказанного Генерального соглашения между сторонами помимо вышеуказанных двух договоров валютно-процентного свопа от 22.05.2013 г. N CIRS-2013/0001-ДКИБ и N CIRS-2013/0002-ДКИБ иных сделок не совершалось.

Оценив доводы иска и возражения ответчика в совокупности с представленными доказательствами, проанализировав условия оспариваемых сделок, руководствуясь статьями 1 (п.3,4). 10 (абз. 1 п. 1 и п. 2), 168 ГК РФ, учитывая пункты 10-11 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" в соответствии с которыми при оценке фактического соотношения переговорных возможностей сторон необходимо учитывать уровень профессионализма сторон в соответствующей сфере, а при невозможности установить действительную общую волю сторон в порядке ст. 431 ГК РФ договор необходимо толковать сontra рroferentem ("против предложившего"), а предложившим предполагается профессионал в соответствующей сфере, суд первой инстанции пришел к следующим выводам:

- поскольку своп-договоры имеют отсылку к примерным стандартным условиям, разработанным НАУФОР, НВА и АРБ с учетом изменений 2011 г., то к ним применимы также нормы ст. 427 ГК РФ и разъяснения, данные в п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах";

- истец не обладал достаточными познаниями в сфере работы с производными финансовыми инструментами, до заключения своп-договоров от 22.05.2013 г., так как аналогичные сделки или иные сделки на биржевом или внебиржевом финансовых рынках не заключал, что следует из переписки сторон по электронной почте; у истца отсутствовали необходимые специалисты/опыт, а применение тех или иных терминов в переписке сторон не свидетельствует о том, что каждая из применяющих данные термины сторон в полной мере осознавала содержание каждого применяемого термина, а также последствия реализации сделки в натуре;

- довод истца о такой наполненности текстов Подтверждений N CIRS-2013/0001-ДКИБ и N CIRS-2013/0002-ДКИБ от 22.05.2013 г. и Генерального соглашения от 21.03.2013 г. отсылочными нормами к стандартной документации НАУФОР и терминами в специальном значении, что итоговое их понимание и применение при обычных условиях существенно затруднено-обоснован;

- ответчик как кредитная организация - является квалифицированным инвестором и в силу своего статуса является профессионалом в области производных финансовых инструментов и обязан обладать соответствующими узкоспециализированными познаниями;

- из смысла нормы п.2 ст.1062 ГК РФ с учетом внесенных в нее изменений следует, что при предоставлении судебной защиты всем внебиржевым расчетным деривативам с участием квалифицированных лиц (банков и профессиональных участников рынка ценных бумаг) законодатель рассчитывал на снижение рисков сделок за счет добросовестного поведения таких лиц, которые не должны пользоваться финансовой неграмотностью непрофессиональных инвесторов в своих собственных интересах;

- ответчик, являясь профессионалом в сфере финансов и финансовых рынков, исходя из принципа добросовестности, обязан прилагать необходимые и достаточные усилия к тому, чтобы положения сложных финансовых инструментов, к числу которых относятся своп-договоры от 22.05.2013 г., были ясными, недвусмысленными и понятными любому лицу, не обладающему специальными навыками в сфере финансов и незнакомому с принятыми в этой сфере обыкновениями и терминологией;

- банк при заключении своп-договоров от 22.05.2013 г. должен был раскрыть истцу как контрагенту известную информацию, касающуюся экономического и юридического существа и возможных последствий использования своп-сделок на предлагаемых условиях, в частности, объяснить, какие именно финансовые риски связаны с использованием указанных своп-договоров, уведомить о возможных последствиях различных вариантов изменения показателя (показателей) базисного актива, в особенности о наихудшем для клиента сценарии развития событий;

- обязанность действовать добросовестно, приоритет интересов клиента при совмещении нескольких видов профессиональной деятельности, необходимость предоставления клиенту полной и объективной информации в процессе своей профессиональной деятельности установлена Правилами профессиональной этики членов саморегулируемой организации "Профессиональная ассоциация регистраторов, трансфер-агентов и депозитариев" (утверждены Советом директоров ПАРТАД 16.12.2002 г., Согласованы ФКЦБ 21.02.2002 г., ФСФР России от 29.08.2013 г.);

- 18.03.2015 г. Советом директоров НАУФОР, 20.03.2015 г. - Центральным Банком России утверждены Стандарты профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Саморегулируемой организации профессиональных участников рынка ценных бумаг НАУФОР, членом которой является ответчик ОАО "Банк Москвы", что отражено на сайте НАУФОР в сети Интернет и на сайте ответчика в сети Интернет.;

- указанные акты (Правила, Стандарты) в своем регулировании исходят из профессионализма участников СРО - продавцов ценных бумаг и производных финансовых инструментов (ПФИ), наличия у них специальных познаний и необходимости добросовестного консультирования клиентов, полного раскрытия ими всех возможных рисков при продаже финансовых инструментов;

- наличие указанных Правил и Стандартов говорит о том, что в профессиональной среде участников рынка ценных бумаг имеются устоявшиеся правила поведения, нормативно закрепленные в локальных актах различных саморегулируемых организаций, и это позволяет сделать вывод о том, что такие правила поведения в среде профессиональных участников рынка ценных бумаг являются устоявшимися и могут быть отнесены к категории правовых обычаев, в связи чем, то обстоятельство, что некоторые из приведенных локальных актов приняты после момента заключения спорных сделок не отменяет значимости содержащейся в них информации;

- перепиской сотрудников банка между собой, имевшей место до заключения спорных сделок (в конце марта - начале апреля 2013 г.) подтверждается, что банк оказывал клиенту "консультации по вопросам FX (Foreign Exchange Operations (конверсионные операции, сделки купли-продажи валют)) и SWAPs"; до заключения сделок банком клиенту был представлен сводный расчет по спорным своп-сделкам, содержащий таблицу-пример с результатами расчетов пороговых курсов корзины, а также суммы маржи, начисляемой при превышении курсом корзины порогового курса на каждую 1 копейку; из текста сопроводительного письма следует, что приведенные расчеты строятся на базе форвардных курсов, однако упоминания о том, что все рублевые номинальные суммы в свопах определены и зафиксированы по фиксированному курсу на момент заключения сделки и не учитывают возможных изменений курса валюты даже в пределах предложенного банком прогноза, в тексте сообщения банка отсутствуют; при этом указанную таблицу-пример клиенту предложено использовать в качестве "базы для различных сценариев развития событий", однако представить расчет либо аргументированные объяснения возможных последствий изменения курса рубля к иностранной валюте в ходе рассмотрения дела представитель банка затруднился, что свидетельствует о том, что понимание указанного примера для необладающего узкоспециальными знаниями и опытом, включая математический инструментарий объективно невозможно;

- доводы банка о понимании спорных сделок его клиентом, достаточном разъяснении банком предложенного инструмента - не подтверждаются материалами дела, так как из представленной в дело ответчиком электронной переписки, имевшей место до даты заключения спорных сделок, не усматривается факта раскрытия клиенту в достаточном объеме информации о своп-сделках и негативных рисках, связанных с их заключением, иная представленная ответчиком переписка сторон также не свидетельствует о надлежащем разъяснении истцу информации о спорных сделках и обусловленных данными сделками рисках;

- отсутствие каких-либо возражений и требования разъяснений - не может быть признано как согласие с представленной информацией либо ее полным и адекватным пониманием, поскольку в случае позитивного заблуждения в существе/содержании/предмете сделки таковое возникает до оформления соответствующего документа и действует до того момента, пока не возникнут те обстоятельства, которые заблуждающейся стороной ни при каких изначальных условиях не предполагались и не подразумевались;

- также не свидетельствует о полном понимании истцом существа заключаемых сделок и с ними связанными рисков выраженная в представленных в материалы дела письмах о заинтересованности в совершении спорных сделок по изложенным выше основаниям;

- из представленной в материалы дела переписки сторон следует, что банком цель свопов позиционировалась как хеджирующая и одновременно позволяющая оптимизировать затраты клиента по сравнению с валютными кредитами, а именно: позиционирование выгоды от заключенных свопов по сравнению с валютным финансированием приводится в электронном сообщении представителя банка от 18.03.2014 г., что не соответствует цели, заявленной в подтверждениях, а именно ограничение процентных и валютных рисков клиента по конкретному кредитному договору; сравнение с валютным кредитом подтверждает то, что сделки своп изначально предлагались как средство оптимизации процентных ставок, что обуславливает спекулятивный аспект данных финансовых сделок; при этом отсутствует какое-либо раскрытие рисков по заключаемым свопам, в переписке со стороны представителей банка ведется речь только о потенциальной выгоде для клиента;

- довод истца, о том, что банк предоставил непрофессиональному инвестору ООО "Платинум недвижимость" сведения и прогнозы, которые могли создать у него ложные представления относительно потенциального риска заключения своп-договоров и объективно ввели клиента в заблуждение - обоснован;

- из материалов дела суд усматривает противоречия в пояснениях банка к ценообразованию свопов и порядку начисления маржевых сумм, описанному в спорных сделках; отсутствует четкое описание порядка определения текущей стоимости свопов, нет форм или таблиц с расчетами по каждому выставленному требованию на внесение плавающих (маржевых) сумм, в расчетах присутствуют неточности, в связи с чем,. доводы ответчика о том, что информация о сделках буквально отражена в тексте заключенных сделок и была понятна истцу - отклоняет;

- довод истца об изначальной несправедливости и невыгодности для него условий своп-сделок, предложенных профессиональной стороной - банком - обоснован, поскольку равновесное положение сторон в них соблюдалось в отсутствие изменения курса, либо в узко ограниченном "коридоре" его роста по отношению к рублю, в то время как согласно представленным истцом документам ни один из доступных аналитических источников не прогнозировал укрепления рубля и ослабления курса доллара США и Евро, а равно их рост в пределах указанной в таблице-примере значений и доказательств обратного ответчиком не представлено;

- с учетом представленных истцом документов предложенный банком инструмент не соответствовал целям хеджирования валютных рисков истца в виде укрепления рубля, поскольку несмотря на выражение доходов истца от сдачи в наем (аренду) собственного недвижимого имущества в иностранной валюте в виде формулировки "в рублях по курсу_", минимальная сумма арендных поступлений ограничена истцом в договорах аренды путем установления минимальной стоимости условной единицы, используемой для расчетов;

- довод ответчика о том, что им несмотря на представление истцом документов не анализировалась хозяйственная деятельность клиента и, как следствие, наличие необходимости в хеджировании тех или иных предпринимательских рисков, подтверждает несоответствие преддоговорного поведения банка требованиям, предъявляемым указанными выше стандартами к поведению профессионального участника и банк как профессионал не мог не понимать отсутствие какой-либо целесообразности для клиента в заключении спорных сделок, однако, действуя фактически недобросовестно, исключительно в собственных интересах и пользуясь меньшей осведомленностью клиента, а также непониманием им механизмов работы рассматриваемых свопов, предложил заведомо не подходящие ему финансовые инструменты - сформулированные против интересов клиента, но в интересах банка;

- относительно уплачиваемых сторонами по спорным сделкам процентов - отмечается что порядок определения плавающей процентной ставки для расчета сумм платежей банка по свопам не соответствует порядку определения плавающей процентной ставки по изначальным условиям кредитного договора, а именно: по кредитному договору плавающая ставка фиксируется на уровне, не ниже предыдущего (по начальным условиям кредитного договора), а по свопу ставка фиксируется на текущем значении, то есть, начальные условия кредитного договора более жесткие для клиента, чем условия выплаты по плавающей ставке по свопам банком и довод ответчика об обратном - не подтверждается материалами дела;

- установление минимального размера процентной ставки не свидетельствует о равновесном их значении при превышении слагаемых таких ставок установленного сделками уровня;

- свопы в том виде, в котором они были проданы банком клиенту - не устраняли процентный риск клиента, кроме того, истец получил обязательства по завышенной валютной ставке, поскольку из представленных истцом пояснений и письменных доказательств следует, что для клиента (истца) установлена фиксированная ставка, применяемая к номинальной сумме в валюте (доллары США / евро). Фиксированная ставка в долларах США, уплачиваемая клиентом по свопу, составляет 9,50%, при этом представленные в материалы дела расчеты показывают, что при данной ставке чистая приведенная стоимость потоков по свопу для клиента составляет отрицательную величину в размере около -15,9 млн. руб., равновесная ставка в долларах США для клиента находилась в районе 6,00-7,00%; фиксированная ставка в евро, уплачиваемая клиентом по свопу, составляет 9,25%, при этом расчеты показывают, что при данной ставке чистая приведенная стоимость потоков по свопу для клиента составляет отрицательную величину в размере около -15,5 млн. руб., равновесная ставка в евро для клиента находилась в районе 6,00-7,00%;

- еще на этапе заключения спорных сделок имелась отрицательная чистая приведенная стоимость денежных потоков для клиента (негативная стоимость), что подтверждается данными переоценки стоимости свопов в первые месяцы действия данных сделок своп, что ответчиком не опровергнуто;

- банком также предложены изначально невыгодные (несправедливые) для клиента условия определения плавающих (маржевых) сумм, а именно: маржевые платежи представляют собой обеспечительные взносы, производимые сторонами в случае переоценки стоимости финансового инструмента в будущем (в дату окончания срока сделки); маржевые платежи рассчитываются по определенной формуле, указанной в своп-договорах, и обозначены для Стороны А (Банка) как Плавающая сумма А1, а для Стороны Б (ООО "Платинум недвижимость") как Плавающая сумма Б1; расчет маржевых сумм, по условиям Подтверждений, производился ежедневно, при этом плавающие (маржевые) суммы уплачиваются только в российских рублях, поэтому клиент, являясь в итоге единственной стороной, отвлекающей денежные средства в обеспечение (в силу того, что спорными сделками предусмотрено одностороннее маржирование), на фоне падающего курса российского рубля подвергался валютному риску и в части обеспечения (в случае, если данные суммы не идут в оплату обязательств клиента по свопам);

- наличие условия о промежуточных и окончательном платежах, несмотря на расчетный тип свопа (контрагенты не переводят суммы в разных валютах, а делают взаимные расчеты в одной валюте (в рублях)), многократно увеличивает валютный риск для Клиента, по аналогии с поставочными свопами; отсутствует учет в значениях номинальной суммы рублевой ноги свопов форвардных валютных курсов, в результате чего обязательства банка определяются исходя из заниженной величины первоначальной, промежуточных и окончательной номинальной суммы рублевой ноги свопов;

- такая совокупность условий сама по себе не противоречит законодательству или стандартной документации НАУФОР, НВА и АРБ, однако несет для сторон существенный экономический риск; согласно графику платежей по своп-договорам, окончательный платеж 30.09.2017 г. для сторон составлял более 75% от номинальной суммы базисного актива, в силу чего экономика своп-сделки в большей степени зависела от последнего платежа сторон и от курса валют на дату 30.09.2017 г. Это свидетельствует о том, что весь экономический результат своп-договоров между истцом и ответчиком от 22.05.2013 г. зависит от случайного события (курса валют на 30.09.2017 г.), что характеризует своп-договоры как спекулятивные сделки, а не сделки, которые бы хеджировали риски;

- выводом из проведенного анализа существенных условий свопов является то, что банк данными сделками синтетически сконвертировал рублевый кредит с плавающей процентной ставкой и условием о минимальном значении процентной ставки (ограничением на ставку снизу) в кредит в валюте (в долларах США и евро в равном объеме) с завышенной процентной ставкой, при этом по данным ЦБ РФ в Бюллетене банковской статистики N 8(243) за 2013 год, опубликованным на официальном сайте ЦБ РФ, средняя ставка по кредитам, которые выдавались в мае 2013 г. нефинансовым организациям на срок свыше 1 года, составляла 7,2 % годовых в долларах США и 8,6 % годовых в Евро, таким образом, условия базисных активов своп-договоров для ООО "Платинум недвижимость" были даже менее выгодные, чем средние условия кредитов, которые выдавались банками в указанный период;

- клиенту вместо процентного риска, определяемого величиной плавающей процентной ставки на сумму кредита, был вменен неограниченный валютный риск на суммы процентных платежей, а также на номинальные суммы обязательств клиента по свопам; одновременно банк обеспечил себе защиту от неблагоприятного изменения валютных курсов, синтезировав кредитный продукт, деноминированный в трех валютах (рубли в части, не покрытой свопами, а также доллары США и евро) в равных пропорциях, при том, что фактической целью сделок своп заявлялось ограничение валютных рисков для Стороны Б (клиента) по заключенному кредитному договору;

- заключенные сторонами Своп-сделки, оформленные Подтверждениями N CIRS-2013/0001-ДКИБ и N CIRS-2013/0002-ДКИБ от 22.05.2013 г. были заключены исключительно в связи с договором кредитной линии N 38-196/15/88-12-КР от 30.01.2013, поскольку на это имеется прямое указание как в своп-сделках, так и соответствующая обязанность в кредитном договоре;

- факт того, что инициатива заключения спорных сделок исходила от банка подтверждается наличием в кредитном договоре прямо зафиксированной обязанности истца заключить Генеральное соглашение о срочных сделках, а также увеличение лимитов кредитования после заключения названного соглашения;

- суд критически оценивает довод ответчика о том, что само по себе Генеральное соглашение Клиента ни к чему не обязывало и что его заключение было обусловлено исключительно удобством и оперативностью заключения финансовых сделок между сторонами, поскольку в соответствии с п. 3.1.17 кредитного договора (раздел об обязанностях заемщика) истец был обязан в течение 30 дней заключить с банком Генеральное соглашение о срочных сделках на финансовых рынках на весь срок действия кредитного договора, более того, в договоре кредитной линии указано на увеличение лимита кредитования после заключения Генерального соглашения (п. 1.1), а график уменьшения лимита кредитования (п. 6.1) сразу был указан из расчета суммы с увеличенным лимитом кредитования;

- поскольку раздел об обязанностях заемщика априори формируется кредитором и в его интересах, то заключение указанного Генерального соглашения предполагает наличие у стороны, это предложившей, намерения заключить или как минимум предложить заключить в рамках Генерального соглашения предусмотренные им сделки, при этом при конструировании своп-сделок банк исходил из показателей договора кредитной линии;

- хеджирование рисков "в чистом виде" - безотносительно конкретной сделки является более абстракцией, чем объективно существующей хозяйственной практикой, поскольку процедура хеджирования как управления - страхования, рисками может применяться только к конкретному предмету (основанию) риска, который, как правило, вытекает из конкретной сделки;

- суд также усматривает признаки недобросовестного поведения банка при расторжении спорных своп-сделок в одностороннем порядке, а также расчете суммы денежного обязательства при прекращении своп-договоров, а именно:

* как указано в Уведомлении о сумме денежного обязательства при прекращении от 18.02.2015 г., расчет данной суммы произведен банком в соответствии с пп. "б" п. 6.9 и пп. "а" п. 6.10 Примерных условий договора о срочных сделках на финансовых рынках 2011 г. (НАУФОР), в названном Уведомлении указано, что банком запрошены твердые котировки для установления стоимости замещающих сделок;

* в силу п. 6.9 Примерных условий договора о срочных сделках на финансовых рынках 2011 г. (НАУФОР) в целях расчета Суммы денежного обязательства при прекращении, применительно к каждой Прекращаемой сделке (с учетом подпункта "з" настоящего пункта 6.9 Определяющая сторона, действуя разумно и добросовестно, определяет текущую рыночную стоимость (цену) (положительную или отрицательную, как указано ниже) Прекращаемой сделки путем определения суммы, которая подлежала бы уплате при заключении Определяющей стороной замещающей сделки, то есть сделки на условиях, аналогичных условиям Прекращаемой сделки, имеющим значение для определения ее рыночной стоимости (цены), с той же датой (датами) платежа или поставки, что и Прекращаемая сделка (далее в совокупности стоимость замещения всех Прекращаемых сделок - "Ликвидационная сумма");

* в пп. "б" п. 6.9 Примерных условий договора о срочных сделках на финансовых рынках 2011 г. (НАУФОР) указано следующее: в целях определения Ликвидационной суммы Определяющая сторона должна запросить не менее чем у четырех Дилеров-ориентиров котировки на заключение замещающих сделок, имеющие силу оферты (твердые котировки). Эти котировки могут учитывать платежеспособность Определяющей стороны и условия соглашений (в том числе в части обеспечения исполнения обязательств Определяющей стороны) между Определяющей стороной и представляющим котировку Дилером-ориентиром. При запросе котировок Определяющая сторона вправе дать указание Дилерам-ориентирам при предоставлении котировок исходить из того, что исполнение сторонами обязательств по замещающей сделке обеспечивается в порядке, аналогичном порядку обеспечения исполнения обязательств сторон по Прекращаемой Сделке, если таковые имеются;

* вместе с тем, как следует из представленного истцом нотариально удостоверенного перевода переписки, приложенной самим ответчиком к указанному выше Уведомлению, для определения ликвидационной стоимости своп-сделок представлены не твердые, а индикативные котировки, представление которых возможно лишь в случае невозможности предоставления первых. Невозможность предоставления твердых котировок банком не обоснована. Приведенные индикативные котировки представлялись банком под видом твердых, что недопустимо, исходя из обязанностей банка как лица, осуществляющего расчеты по спорным сделкам (расчетного агента);

- на основании изложенного выше суд признает обоснованным довод истца о недобросовестном поведении банка как в процессе заключения спорных сделок, так и в последующих договорных отношениях сторон, что повлекло заблуждение истца относительно существа заключаемых сделок и связанных с их исполнением негативных рисков;

- в силу статьи 178 ГК РФ сделка, совершенная под влиянием заблуждения, может быть признана судом недействительной по иску стороны, действовавшей под влиянием заблуждения, если заблуждение было настолько существенным, что эта сторона, разумно и объективно оценивая ситуацию, не совершила бы сделку, если бы знала о действительном положении дел. В соответствии с п.2 ст.178 ГК РФ заблуждение предполагается достаточно существенным, в частности если, в частности, сторона заблуждается в отношении предмета сделки, в частности таких его качеств, которые в обороте рассматриваются как существенные, а равно в отношении природы сделки;

- суд считает доказанным, что ОАО "Банк Москвы" при заключении, исполнении и прекращении своп-договоров, оформленных Подтверждениями N CIRS-2013/0001-ДКИБ от 22.05.2013 г. и N CIRS-2013/0002-ДКИБ от 22.05.2013 г., игнорируя возможные к прогнозированию интересы истца, действовал исключительно в собственных интересах, в том числе - в ущерб интересам клиента;

- при осуществлении субъективного права в противоречии с его назначением происходит конфликт между интересами общества и отдельно взятого лица;

- злоупотребление правом, по смыслу ст. 10 ГК РФ, то есть осуществление субъективного права в противоречии с его назначением, имеет место в случае, когда субъект поступает вопреки правовой норме, предоставляющей ему соответствующее право; не соотносит свое поведение с интересами общества и государства; не исполняет корреспондирующую данному праву юридическую обязанность;

- предоставив при изменении ст. 1062 ГК РФ судебную защиту беспоставочным (расчетным) производным финансовым инструментам (деривативам), законодатель учитывал добросовестное поведение профессиональных участников рынка;

- ссылка ответчика в отзыве на п. 5 ст. 166 ГК РФ - отклоняется, поскольку такая норма применяется согласно федеральному закону от 07.05.2013 N 100-ФЗ только к заключенным после 01.09.2013 сделкам;

- действия истца, направленные на частичное исполнение своп-договоров, а также переписка сторон в конце 2014 - начале 2015 годов, вопреки мнению ответчика, не свидетельствует о недобросовестности истца, так как истец как непрофессионал, не получивший от банка в надлежащем объеме информацию о методике расчетов платежей, не мог полноценно понимать экономическую суть и рисковые последствия своп-договоров, установленные в ходе настоящего судебного разбирательства;

- правило п. 5 ст. 166 ГК РФ не может быть противопоставлено основным началам и смыслу гражданского законодательства и, прежде всего, норме п. 4 ст. 1 ГК РФ о том, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного или недобросовестного поведения, так как данному началу не может быть противопоставлена никакая иная норма ГК РФ; не может существовать такой ситуации, при которой стороне спора может быть запрещено ссылаться на ст. 1 ГК РФ, не является препятствием этому и норма п. 5 ст. 166 ГК РФ, поскольку даже при том, что сторона сделки в том или ином случае выполняла условия сделки, недобросовестность другой стороны применительно к ст. 1, 10 ГК РФ, в том числе, послужившая причиной заключения недействительной сделки, может быть предметом спора и основанием требований любой из сторон сделки;

- правовых оснований для применения ст. 428 ГК РФ не имеется, поскольку удовлетворение иска в части требования о признании недействительными Генерального соглашения и Подтверждений для сделок валютно-процентного свопа в полном объеме восстанавливает нарушенные права истца, одновременное применение ст. 428 ГК РФ является излишним.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки данных выводов суда первой инстанции.

Доводы жалобы о том, что:

- суд первой инстанции не применил статью 10 ГК в отношении истца (инициация оспаривания сделок по истечении длительного периода их исполнения);

- необоснованно посчитал, что банком не была раскрыта информация относительно экономического, юридического существа и возможных последствий заключенных своп-сделок;

- безосновательно сделал выводы суда о том, что банк действовал недобросовестно и являлся финансовым консультантом истца;

- суд сославшись на невыгодность для истца ряда условий оспариваемых сделок не учел, что расчеты были произведены уже после того как сторонам стали известны курсы валют, при этом на момент заключения сделок они могли быть только прогнозируемы, а также то, что в том виде в каком были сформулированы условия сделок они предполагали зеркальные права и обязанности сторон;

- вывод суда о том, что инициатором заключения сделок был банк - не соответствует фактическим обстоятельствам дела;

- необоснованно не принял во внимание заявление ответчика о применении срока исковой давности к заявленным требованиям - судебной коллегией отклоняются по следующим основаниям.

Довод о необходимости применения статьи 10 ГК РФ к действиям истца, оспаривающего сделки после их длительного исполнения и ссылка на принцип "эстоппель" (п. 5 ст. 166 ГК РФ), судебной коллегией отклоняется, поскольку суд первой инстанции учел, что истец действительность сделок-своп их выгодность и целесообразность, с учетом того что не является профессиональным участником рынка в данной сфере, мог оценивать только комплексно, с учетом периода действия и всех видов платежей, при этом, частичное исполнение сделки в течение некоторого непродолжительного периода относительно всего срока сделки было обусловлено непониманием Клиентом существа сделки, механизма расчетов по ней и связанных рисков, а также невозможностью выхода из сделки без уплаты значительной по размеру и абсолютно произвольной по методу расчета суммы.

Тот факт, что сторона сделки в той или иной мере исполняла ее, не может лишить эту сторону права ссылаться на недобросовестность другой стороны (ст. 1,10 ГК РФ), послужившую причиной заключения недействительной сделки и статья 166 ГК РФ не является препятствием.

Судом первой инстанции было оценено, что расчеты производились только Банком (расчетным агентом) и присылая Клиенту требования об оплате, Банк не давал информации о методе расчета (письмо от 15.12.2014 г.), также суд учел непрозрачность и объективную сложность расчетов, а также отсутствие надлежащего информирования Банком Клиента относительно предложенного Банком финансового инструмента, непозволившего Клиенту своевременно понять не только однозначную невыгодность своп-сделок для Клиента, но и их недействительность в силу недобросовестного поведения Банка.

Вывод суда первой инстанции о нераскрытии Банком информации относительно экономического и юридического существа сделок, а также их возможных последствий является верным, законным и обоснованным, подтверждается документами, представленными в деле.

Суд исходил из того, что сложность своп-сделок заключается в способе и порядке проведения расчетов по сделкам ("письменное выражение сделок таково, что лицу, не обладающему узкоспециализированными познаниями в области производных финансовых инструментов (далее - ПФИ) понять смысл и содержание данных сделок крайне затруднительно"), разном для сторон способе калькуляции размера обязательств сторон по каждому из нескольких видов платежей, производимых сторонами по сделке; учел, что мотивом расторжения сделок не являлся резкий непрогнозируемый рост курса доллара и евро к рублю в конце 2014 г., на данное обстоятельство истец ссылался как наиболее ярко позволившее выявить несбалансированность заключенных сделок.

Судебная коллегия также отмечает, что именно с учетом сложности и рискованности своп-сделок 18.03.2015 г. Советом директоров НАУФОР утверждены Стандарты профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Саморегулируемой организации профессиональных участников рынка ценных бумаг НАУФОР, членом которой является ОАО "Банк Москвы" и в разделе 2 "Информирование клиента о рисках" указано, что член НАУФОР должен информировать клиента о рисках путем предоставления ему декларации о рисках (С.2.2), при этом квалифицированный инвестор при заключении с клиентом сделок с деривативами должен предоставить клиенту декларацию об общих рисках операций на рынке ценных бумаг по утвержденной форме (пп. а) п.1 С.2.1, С.2.3, С.2.4), а также предоставить клиенту декларации о рисках операций с производными финансовыми инструментами и рисках операций непокрытых сделках до начала совершения соответствующих операций за счет клиента по утвержденным формам (пп. б), в) п.1 С.2.1, С.2.5, С.2.6).

При этом, в формах Декларации о рисках, связанных с совершением маржинальных и непокрытых сделок (П-2) и Декларации о рисках, связанных с производными финансовыми инструментами (П-3) содержатся разъяснения о том, что данные сделки и инструменты несут повышенные риски для клиентов и подходят не всем клиентам.

Ссылка жалобы на то, что все платежи были просты и понятны Клиенту поскольку ему был предоставлен график платежей по сделкам судебной коллегией отклоняется в силу того, что из указанного графика следует, что все платежи по сделкам были рассчитаны по единому курсу на весь период действия сделок - до сентября 2017 г., что явным образом вводило клиента в заблуждение относительно размера его будущих платежей.

Также судебная коллегия соглашается с доводом истца о несостоятельности довода апелляционной жалобы о том, что Клиенту Банка были известны прогнозные показатели изменения валютных ставок, следовательно, он знал о том, каким образом рассчитывается величина платежей по Своп-сделкам, поскольку сведения о базовых прогнозных показателях, представленные Банком не могут свидетельствовать о понимании объема своего риска и конкретных числовых показателях, выражающих данный риск, так как для прогнозирования ситуации, при которой истец может понести убытки от сделки, необходимо понимать конкретные значения тех или иных показателей, участвующих в сделках, таких как: конкретный валютный курс, при превышении которого сделка становится убыточной для Клиента, конкретная процентная ставка, при достижении значения которой, Клиент перестанет получать процентные платежи по свопу в свою пользу. Такие сведения Банком при заключении сделки Клиенту не представлялись.

Также коллегия соглашается и с тем, что и при наличии данных сведений смоделировать конкретное исчисление объема финансового риска для Клиента не представляется возможным, так как в расчетах обязательств сторон по различным платежам, производимым по сделке, участвуют такие показатели, которые заранее недоступны Клиенту, например, коэффициенты дисконтирования, оценки рисков по рисковым книгам Банка и т.д., которые также не раскрывались Клиенту и отсутствуют в текстах Подтверждений сделок.

Указанный Банком в апелляционной жалобе порядок расчета текущей стоимости свопов не может быть применен для расчета текущей стоимости инструмента и не применялся Банком в ходе расчетов по сделкам.

Порядка определения текущей стоимости финансовых инструментов, привежденный Елышкиным Ю.А. в письме от 15.05.2013 г., содержащийся в Приказе ФСФР РФ от 09.11.2010 N 10-67/пз-н не может применяться к заключенным сторонами сделкам в силу того, что данный порядок расчета стоимости финансовых инструментов применяется строго для целей Главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации, т.е. для целей налогового учета, и не согласован сторонами. Для целей заключенных Подтверждений сделок на странице 4 данных Подтверждений указан порядок определения текущей стоимости инструментов, который очевидно отличается от механизма определения стоимости инструментов для налоговых целей. Ссылок на приведенный Банком Порядок определения расчетной стоимости инструментов для целей главы 25 НК РФ в данном пункте не содержится.

Довод жалобы о необоснованности вывода суда о недобросовестности Банка ввиду нераскрытия им финансовых рисков заключаемых сделок судебной коллегией отклоняется как противоречащий доказательствам, представленным в деле.

Факт консультирования Банком истца подтверждается нотариально удостоверенной перепиской сотрудников истца с сотрудниками Банка, отсутствие официального договора на оказание консультационных услуг не является доказательством отсутствия факта оказания консультационных услуг как таковых в процессе преддоговорных переговоров по заключению сделок.

Удовлетворяя требования истца о признании сделок недействительными, суд первой инстанции обоснованно исходил из сложившихся в среде профессиональных участников рынка ценных бумаг правил поведения, закрепленные в корпоративных актах организаций, членом которых является Банк.

Ссылка заявителя жалобы на то обстоятельство, что ряд примененных судом правил принят и утвержден Банком России после даты заключения сторонами спорных сделок, является несостоятельной в силу того, что истцом в его процессуальных документах указано на сложившиеся тенденции в области правового регулирования отношений Клиента и Банка в процессе заключения сложных сделок, выходящих за рамки обычной хозяйственной деятельности. Также именно приведенные нормы локальных актов в полной мере указывают на те рамки правомерного поведения, исходя из которых судом и сделан вывод о недобросовестности в поведении Банка в смысле ст. 1, 10 ГК РФ с учетом разъяснения, данного в пункте 1 Постановления Пленума ВС РФ N 25.

Довод о том, что расчеты были произведены уже после того как сторонам стали известны курсы валют, при этом на момент заключения сделок они могли быть только прогнозируемы, а также то, что в том виде в каком были сформулированы условия сделок они предполагали зеркальные права и обязанности сторон - судебной коллегией также отклоняется, поскольку как уже было отмечено выше, дисбаланс договорной конструкции заключенных своп-сделок заключался не в неравнозначности прав и обязанностей по сделке, на отсутствие которой указывает Банк, а в создании преимуществ и заведомо выгодного положения для одной из сторон сделки за счет того, что одни и те же условия сделки в процессе её исполнения по-разному работают в отношении её сторон.

Несправедливость условий сделки должна рассматриваться не по отдельным её показателям, а комплексно, так как баланс интересов сторон сделки складывается из всей совокупности договорных условий, механизма их работы, что и было проанализировано судом в рамках рассматриваемого спора.

Довод о том, что инициатива по заключению спорных сделок исходила от истца, не соответствует фактическим обстоятельствам дела ( в силу п. 3.1.17 Кредитного договора N 38-196/15/88-12-КР от 30.01.2013 г. (раздел об обязанностях заемщика) ООО "Платинум Недвижимость" обязано в течение 30 дней заключить с банком Генеральное соглашение о срочных сделках на финансовых рынках на весь срок действия кредитного договора) и не влияет на оценку добросовестности Банка при заключении оспариваемых сделок.

Судебная коллегия полагает, что суд первой инстанции обоснованно не принял заявление ответчика о пропуске истцом срока исковой давности, поскольку суд признал своп-сделки от 22.05.2013 г. недействительными по ст. 10 и 168 ГК РФ (в ред. до внесения изменений ФЗ от 07.05.2013 N 100-ФЗ), что свидетельствует об их ничтожности, а не оспоримости, при этом, срок исковой давности по иску о признании сделок ничтожными составляет три года (п. 1 ст. 181 ГК РФ), а потому не может считаться пропущенным.

Сама по себе ссылка суда на иные основания недействительности сделки, в том числе оспоримые (ст. 178 ГК РФ), не означает, что к ничтожной сделке необходимо применять срок исковой давности для оспоримых сделок.

Кроме того, если исходить из того, что спорные сделки являлись оспоримыми и признаны недействительными в силу статьи 178 ГК РФ, то срок исковой давности не может начать течь ранее осознания истцом своего заблуждения, пока не возникнут те обстоятельства, которые заблуждающейся стороной при изначальных условиях не предполагались и не подразумевались.

Из совокупности установленных в деле обстоятельств следует, что не мог понимать всех условий и всех последствий заключенных с ним сделок до тех пор пока не разобрался в их сути, в том числе и прежде всего, с помощью дополнительных затрат и привлечения квалифицированной помощи.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции при рассмотрении настоящего дела полно и всесторонне рассмотрел все доказательства, представленные в деле, дал им соответствующую оценку, что и отразил в мотивировочной части обжалуемого судебного акта.

В апелляционной жалобе не приведено обстоятельств, которые в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы явиться безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Таким образом, при указанных обстоятельствах, оснований для отмены обжалуемого судебного акта не усматривается

Расходы по госпошлине относятся на заявителя апелляционной жалобы в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266-269(п.1), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26 февраля 2016 года по делу N А40-168599/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.А. Лялина

Судьи

А.Н. Крылова В.С. Гарипов