Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2016 г. N 13АП-10386/16

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: решение суда первой инстанции изменено

г. Санкт-Петербург

21 июня 2016 г.

Дело N А56-88984/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июня 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 июня 2016 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Толкунова В.М.

судей Зотеевой Л.В., Протас Н.И.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Трощенковой Д.С.,

при участии:

от истца: Касаткин С.В. по доверенности от 23.03.2016

от ответчика: 1) Журавлев А.А. по доверенности от 11.01.2016, 2), 3) не явились, извещены, 4) Суханова Т.В. по доверенности от 08.02.2016

от третьих лиц: 1) Михайлова И.Г. по доверенности от 11.01.2016, 2) не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-10386/2016, 13АП-10389/2016, 13АП-10388/2016) Комитета по дорожному хозяйству Ленинградской области, УФАС по Ленинградской области, ООО "ЭРСП" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 13.03.2016 по делу N А56-88984/2015 (судья Селезнева О.А.), принятое

по иску Комитета по дорожному хозяйству Ленинградской области

к 1) УФАС по Ленинградской области, 2) Федеральной антимонопольной службе, 3) АО "Электронные торговые системы", 4) ООО "ЭРСП"

3-и лица: 1) Комитет государственного заказа Ленинградской области, 2) акционерный коммерческий банк "Инвестиционный Торговый Банк" (публичное акционерное общество)

об оспаривании решения, обязании внести сведения в реестр недобросовестных поставщиков и взыскании

установил:

Комитет по дорожному хозяйству Ленинградской области (далее - истец, заявитель, Комитет, заказчик) обратился в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением:

- о признании недействительным и отмене вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области (далее - УФАС, антимонопольный орган, Управление) решения от 07.09.2015 по делу N 1178-03-6108-РЗ/15, которым отказано во включении сведений об обществе с ограниченной ответственностью "ЭнергоРесурсСтроительствоПроектирование" (далее - Общество, ООО "ЭРСП") в реестр недобросовестных поставщиков, так как Управление не установило признаков недобросовестности в поведении Общества, победившего в электронном аукционе N 0145200000415000144, но признанного уклонившимся от заключения с Комитетом государственного контракта, поскольку в качестве обеспечения исполнения контракта Обществом была представлена полученная им через посредника банковская гарантия, не отвечающая признакам подлинности и достоверности, чего Общество, по мнению Управления, не предполагало и не могло предположить;

- об обязании Управления и Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) в течение 5 рабочих дней с даты вступления решения суда в законную силу внести сведения об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков согласно статье 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе);

- о взыскании солидарно с Общества и акционерного общества "Электронные торговые системы" (оператор электронной площадки; далее - АО "ЭТС") (поскольку АО "ЭТС" на основании пункта 2 решения возвратила сумму предоставленного Обществом обеспечения заявки на участие в аукционе) 341 600 руб. обеспечения заявки на участие в аукционе согласно части 13 статьи 44 Закона N 44-ФЗ;

- о взыскании с Общества 3 242 127 руб. 96 коп. убытков, причиненных его уклонением от заключения контракта по итогам аукциона и не покрытых суммой обеспечения заявки Общества на участие в аукционе (Общество предложило цену контракта в размере 19 909 599,64 руб.; вследствие уклонения Общества от заключения контракта Комитет заключил контракт со вторым участником ООО "НордСтройТранс" по цене 23 493 327, 60 руб.; сумму убытков составляет разница между указанными ценами, не покрытая обеспечением заявки Общества на участие в аукционе).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Комитет государственного заказа Ленинградской области и акционерный коммерческий банк "Инвестиционный торговый банк" (публичное акционерное общество); далее - Банк).

Решением суда от 13.03.2016 решение Управления признано признать недействительным; Управление обязано в течение 5 рабочих дней с даты вступления решения суда в законную силу включить сведения об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей); в иске к ФАС России отказано; взыскано с Общества в пользу истца 341 600 руб. обеспечения заявки и 3 242 127 руб. 96 коп. убытков; в иске к АО "ЭТС" отказано.

Не согласившись с решением суда в соответствующих частях, истец, УФАС и Общество направили апелляционные жалобы.

Комитет не согласен с отказом суда в удовлетворении требований к ФАС России, полагая, что в такой ситуации решение суда об обязании включить сведения в отношении Обществе в реестр недобросовестных поставщиков будет неисполнимым и необязательным.

Общество не согласно с выводами суда о необходимости включения Общества в реестр недобросовестных поставщиков, а также взыскания денежных сумм обеспечения и убытков, полагая, что виновных действий с его стороны не имеется.

УФАС не согласно с решением суда в части признания недействительным его решения от 07.09.2015, считая, что для включения Общества в реестр недобросовестных поставщиков не имелось достаточных доказательств его недобросовестности.

В судебном заседании представители указанных лиц поддержали доводы своих апелляционных жалоб.

Представитель Комитета государственного заказа Ленинградской области выступил с доводами отзыва на апелляционные жалобы.

ФАС России, АО "ЭТС", Банк, извещенные надлежащим образом, своих представителей в судебное заседание не направили, от АО "ЭТС" поступил отзыв и ходатайство о рассмотрении дела в свое отсутствие, в связи с чем дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 156 и части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) без участия представителей указанных лиц.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 07.06.2016 по 14.06.2016.

После перерыва от Комитета поступили письменные дополнения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Согласно части 1 статьи 70 Закона о контрактной системе по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона.

В соответствии с частью 3 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

В силу части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 названного Закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Исходя из части 4 статьи 96 Закона о контрактной системе, контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с названным Законом.

Как следует из материалов дела, в качестве документа, подтверждающего обеспечение исполнения контракта, Обществом была представлена банковская гарантия, которая Банком не выдавалась (данное обстоятельство подтверждено письмом Банка и ответчиками не оспаривается).

Согласно пункту 1 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком.

Общество не отрицает существовавшую у него возможность убедиться по сведениям указанного реестра в фактической выдаче и действительности представляемой им банковской гарантии. Иного обеспечения исполнения контракта Общество заказчику не представило.

В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (часть 5 статьи 96 Закона о контрактной системе).

В соответствии со статьей 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов. Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно пунктам 11, 12 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила N 1062), уполномоченный орган осуществляет проверку поступивших к нему информации и документов, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя). В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа, комиссия пришла к выводу, что факт недобросовестности Общества, признанного уклонившимся от заключения контракта, не подтверждается.

В ходе судебного разбирательства судом установлено, что антимонопольный орган исходил из отсутствия вины в действиях Общества, которое приобрело недействительную банковскую гарантию через посредника.

Вместе с тем, как верно заметил суд первой инстанции, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении действий, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, либо в бездействии, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, чем создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

В рассматриваемом случае Общество, обратившись за выдачей банковской гарантии к посреднической организации, не вступая при этом в непосредственные отношения с Банком, действовало неосмотрительно и не предприняло всех надлежащих мер с целью исключения возможности наступления для него неблагоприятных последствий. Общество также не предприняло меры для проверки достоверности представленного документа, названного банковской гарантией и, предъявив этот документ в качестве обеспечения обязательств по контракту, пыталось (умышленно или по неосторожности) ввести заказчика в заблуждение относительно обеспечения исполнения контракта.

Лицо, принимающее участие в закупке, подавая заявку на участие в электронном аукционе, должно осознавать все связанные с таким участием риски и возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания последнего победителем и уклонения от заключения контракта в дальнейшем. Соответственно, само по себе отсутствие умысла у участника закупки на уклонение от заключения контракта при представлении в качестве обеспечения контракта ненадлежащей банковской гарантии без исследования последующего поведения участника, направленного на принятие мер по выполнению требований Закона о контрактной системе, не может рассматриваться в качестве обстоятельства добросовестного исполнения своих обязанностей.

В настоящей ситуации Обществу, как участнику аукциона на право заключения государственного контракта, было известно требование Закона N 44-ФЗ и аукционной документации о необходимости представить банковскую гарантию. Между тем, для выполнения этого требования Общество обратилось не в кредитную организацию с соблюдением установленного порядка получения финансового обеспечения, а оформило банковскую гарантию через сомнительную организацию, без обоснования выяснения опыта и гарантий исполнения данной организации по подобным услугам, заявив значительную оплату связанных с этим услуг, с договором без четко прописанных обязанностей, представлением в обоснование оплаты услуг посредника платежного документа с иным назначением и основанием оплаты, что свидетельствует о недобросовестности Общества.

В указанном выводе апелляционный суд принимает во внимание, в том числе, позицию, сформулированную в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 14.06.2016 N 306-ЭС16-606.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение УФАС не соответствует действующему законодательству, нарушает права и законные интересы заказчика, препятствуя ему в реализации его прав, в связи с чем решение подлежало признанию недействительным.

В соответствии с частью 5 статьи 201 АПК РФ суд обязан принять правовосстановительные меры в целях устранения допущенных нарушений прав и законных интересов заявителя, заключающиеся в рассматриваемом случае в обязании Управления в течение 5 рабочих дней после вступления решения по делу в законную силу включить в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) сведения об Обществе

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы УФАС не имеется. УФАС, вопреки изложенным подходам, надлежаще, в совокупности обстоятельств не оценило поведение Общества с позиции осторожности, разумности и добросовестности участника размещения заказа.

В соответствии с частью 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ и пунктом 4 Правил N 1062 ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляет ФАС России. Однако согласно приказу ФАС России от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" на территориальные органы ФАС России возложены функции по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках на территории осуществления деятельности территориальных органов ФАС России.

Истец не спорит, что в силу вышеуказанного ФАС России не проверяет правомочность сведений о включении в реестр, поступивших из территориального органа, а в такой ситуации выполняет исключительно техническое включение сведений в автоматизированную систему, при этом без передачи сведений из территориального органа у ФАС России будут отсутствовать основания по самостоятельному включению информации, в связи с чем озабоченность Комитета возможностью неисполнения решения суда в части обязания УФАС неосновательна, поскольку решение суда подлежит в силу статьи 16 АПК РФ безусловному исполнению. При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований истца непосредственно к ФАС России.

В связи с указанным оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Комитета не имеется.

Обеспечение заявки на участие в электронном аукционе было установлено заказчиком в размере 341 600 руб.

В соответствии с пунктом 13 статьи 44 Закона N 44-ФЗ возврат денежных средств, внесенных участником закупки в качестве обеспечения заявок, не осуществляется, а в случае проведения электронного аукциона денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявок, перечисляются на счет, который указан заказчиком и на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, или осуществляется уплата денежных сумм по банковской гарантии, в случае уклонения или отказа участника закупки заключить контракт.

В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретено или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

С учетом изложенного Общество обязано вернуть Комитету неосновательное обогащение в виде денежной суммы, внесенной в качестве обеспечения заявки для участия в электронном аукционе в размере 341 600 руб. и полученной затем обратно.

При этом неосновательного обогащения за счет Комитета на стороне АО "ЭТС" не установлено, поскольку денежные средства им перечислены (возвращены), данное лицо не приобретало и не сберегало денежные средства в размере 3451 600 руб., в связи с чем в иске к этому ответчику следует отказать. С решением суда в этой части стороны не спорят.

Между тем апелляционный суд считает решение суда подлежащим отмене в части взыскания с Общества убытков.

В соответствии с частью 14 статьи 70 Закона N 44-ФЗ в случае, если победитель электронного аукциона признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик вправе обратиться в суд с требованием о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта в части, не покрытой суммой обеспечения заявки на участие в электронном аукционе, и заключить контракт с участником такого аукциона, который предложил такую же, как и победитель такого аукциона, цену контракта или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после условий, предложенных победителем такого аукциона.

Суд первой инстанции исходил из доказанности факта причинения Комитету убытков Обществом, их размера, виновности и противоправности действий причинителя, наличия причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками.

Однако, в силу части 2 статьи 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

В силу статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пункт 1).

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2).

Лицо, требующее их возмещения, должно доказать факт нарушения обязательства ответчиком, причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками, размер убытков.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ущерб (убытки) определяется исходя из характера последствий совершенного нарушения. Принципиальное отличие реального ущерба от упущенной выгоды состоит в том, что первый представляет собой расходы на восстановление права, то есть фактически понесенные затраты или затраты будущего периода, а второй - сумму дохода, который пострадавший субъект неминуемо должен был получить, но из-за противоправного поведения другого лица не получил.

Следует отметить, что реальный ущерб включает в себя как расходы, которые уже произведены пострадавшим лицом, так и расходы, которые такому лицу только предстоит произвести для восстановления нарушенного права. Такого рода предстоящие доходы следует отличать от упущенной выгоды. При взыскании расходов, которые лицо должно будет понести для восстановления нарушенного права (будущих расходов), суды исходят из того, что необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг, договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п. Также следует отметить, что реальный ущерб может быть выражен в утрате имущества или в его повреждении.

Согласно аукционной документации объектом закупки является выполнение работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования регионального значения во Всеволожском районе Ленинградской области. Начальная (максимальная) цена контракта - 26 546 132 руб. 86 коп.

Из текста статьи 70 Закона N 44-ФЗ следует, что заключение контракта с участником электронного аукциона, который предложил такую же, как и победитель такого аукциона, цену контракта или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после условий, предложенных победителем такого аукциона, является правом, а не обязанностью заказчика.

В суде первой инстанции истец убедительно не определился с отнесением взыскиваемых убытков к реальному ущербу либо упущенной выгоде, не сделано таких выводов в качестве проверки оснований нарушенного права и судом первой инстанции.

При этом Комитет не спорит, что заявленные убытки не включают и не связаны, к примеру, с расходами, понесенными для подготовки и проведения рассматриваемого аукциона, срочными и неизбежными затратами на содержание объекта работ (дорог) и предотвращения новых убытков (в силу, к примеру, имевшихся на тот момент природно-климатических, сезонных, ремонтно-аварийных и т.п. факторов) в период до заключения контракта с иным лицом. Свою позицию и размер убытков истец обосновывает тем, что 3 242 127 руб. 96 коп. убытков причинены уклонением Общества от заключения контракта по итогам аукциона и составляют не покрытые суммой обеспечения заявки Общества на участие в аукционе (Общество предложило цену контракта в размере 19 909 599 руб. 64 коп..; вследствие уклонения Общества от заключения контракта Комитет заключил контракт со вторым участником ООО "НордСтройТранс" по цене 23 493 327 руб. 60 коп.; сумму убытков составляет разница между указанными ценами, не покрытая обеспечением заявки Общества на участие в аукционе).

Апелляционный суд, изучив и оценив в совокупности и взаимной связи обстоятельства и материалы дела, заслушав объяснения сторон, в данной конкретной ситуации не может согласиться с указанной позицией истца, поскольку заключение контракта со вторым участником в силу той же используемой истцом при обосновании права на взыскание убытков части 14 статьи 70 Закона N 44-ФЗ было правом, а не обязанностью заказчика, такой вынужденности без объявления нового размещения заказа истец не обосновал, а заключение со вторым участником контракта произведено по цене на 3 000 000 руб. ниже начальной (а следовательно, по расчетам заказчика уже экономически обоснованной стоимости) цены конкурса.

Часть 14 статьи 70 Закона N 44-ФЗ, вопреки позиции истца, не дает возможности автоматического взыскания убытков в такой ситуации при заключении контракта со вторым участником, для этого в любом случае необходимо установление и доказанность в суде совокупности условий для взыскания убытков, чего в настоящем деле по убеждению апелляционного суда не установлено.

Таким образом, решение суда в части взыскания с Общества убытков и соответствующих расходов по госпошлине в федеральный бюджет следует отменить и отказать в этой части иска.

В связи с частичным удовлетворением апелляционной жалобы Общества в его пользу с Комитета следует взыскать соответствующую сумму расходов по госпошлине.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, не установлено.

На основании вышеизложенного и руководствуясь статьями 176, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 13.03.2016 по делу N А56-88984/2015 в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоРесурсСтроительствоПроектирование" в пользу Комитета по дорожному хозяйству Ленинградской области 3 242 127 руб. 96 коп. убытков и в доход федерального бюджета 37 018 руб. 27 коп. государственной пошлины отменить, в указанной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с Комитета по дорожному хозяйству Ленинградской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоРесурсСтроительствоПроектирование" 2 713 руб. 80 коп. судебных расходов по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.М. Толкунов

Судьи

Л.В. Зотеева Н.И. Протас