Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2016 г. N 09АП-25863/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 20 октября 2016 г. N Ф05-15563/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о взыскании долга и пени, о взыскании штрафа по договору подряда

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

24 июня 2016 г.

Дело N А40-170400/15

Резолютивная часть постановления объявлена "23" июня 2016 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "24" июня 2016 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Б.В. Стешана, Е.Е. Кузнецовой

при ведении протокола судебного заседания Т.М. Сидоровой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Теплоэнергетическая компания Мосэнерго"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04 апреля 2016 года,

принятое судьей И.А. Васильевой (шифр судьи 50-1399) по делу N А40-170400/15

по иску АО "НПК АЛАТЕКС"

к АО "Теплоэнергетическая компания Мосэнерго"

о взыскании 51 287 122 руб. 98 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Акчурин Ш.Р. - дов. от 17.12.2015

от ответчика: Ахмерова Л.А. - дов. от 02.02.2015

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании 51 287 122 руб. 98 коп., из которых 7 720 978 руб. 22 коп. - сумма неотработанного аванса по договору субподряда с поставкой оборудования N 09/Т12/14-56322 от 07.04.2014 г., заключенному между сторонами, 8 189 435 руб. 19 коп. - сумма пени за период пользования авансом, 24 457 972 руб. 05 коп. - сумма пени за нарушение ответчиком сроков выполнения работ, 3 639 579 руб. 17 коп. - сумма штрафа за нарушение срока начала выполнения работ по договору более, чем на 5 дней, 7 279 158 руб. 35 коп. - сумма штрафа за нарушение срока начала выполнения работ по договору более, чем на 10 дней.

Решением суда от 04.04.2016 г. в иске отказано.

АО "Теплоэнергетическая компания Мосэнерго", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела, с нарушением и неправильным применением норм материального и процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на неправомерность вывода суда о нарушении ответчиком сроков выполнения работ исключительно по вине истца.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда о том, что истец не вправе требовать возврата неиспользованного аванса без расторжения договора.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на неправомерность отказа судом во взыскании штрафа за нарушение срока начала выполнения работ.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что представленная ответчиком банковская гарантия является сфальсифицированной.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, 07.04.2014 г. между истцом (генподрядчик) и ответчиком (субподрядчик) был заключен договор субподряда с поставкой оборудования N 09/Т12/14-56322 от 07.04.2014 г. (далее договор), в соответствии с условиями которого, в порядке и в сроки, предусмотренные договором, субподрядчик обязуется по заданию генподрядчика выполнить работы по монтажу системы противопожарной защиты хозяйства дизельного топлива для нужд строительства энергоблока 220Т на территории ТЭЦ-12 - филиале ОАО "Мосэнергосбыт" (объект), в том числе:

- изготовить, выполнить необходимые заводские испытания, консервацию и маркировку, разработать и оформить упаковочно-погрузочную и товаросопроводительную документацию, упаковать, осуществить таможенное оформление и поставить на объект оборудование комплектно по номенклатуре и в количестве, указанном в дополнительных соглашениях к настоящему договору, включая запасные и быстроизнашиваемые части и материалы на гарантийный срок эксплуатации, а также материалы, запасные части, приспособления и инструмент, необходимый для монтажа, наладки и сдачи оборудования в эксплуатацию. Вместе с оборудованием субподрядчик обязан передать генподрядчику всю документацию на оборудование, перечень которой будет определяться дополнительными соглашениями к договору;

- выполнить на объекте работы с использованием поставленного оборудования в соответствии с перечнем работ (приложение N 1 к договору), а также технической документацией и передать генподрядчику результат выполненных работ. Объем выполняемых работ, их описание и стоимость будут определяться дополнительными соглашениями к настоящему договору.

В свою очередь генподрядчик обязуется принять и оплатить поставленное оборудование и надлежаще выполненные работы.

Общая цена договора является приблизительной и составляет 61 687 782 руб. 62 коп., кроме того НДС 18 % - 11 103 800 руб. 87 коп., а всего с НДС 72 791 583 руб. 49 коп. и включает в себя:

- общую стоимость оборудования - будет определяться дополнительными соглашениями. В стоимость, помимо стоимости самого оборудования, входят все необходимые расходы субподрядчика, связанные с поставкой оборудования, в том числе расходы по консервации, упаковке, маркировке, разработке и оформлению упаковочно-погрузочной и товаросопроводительной документации, передаче технической и эксплуатационной документации, доставке оборудования до объекта, погрузо-разгрузочным работам, а также все расходы, связанные с оплатой всех налогов, таможенных пошлин и иных сборов, взимаемых при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные расходы, связанные с поставкой оборудования;

- стоимость строительно-монтажных работ будет определяться в дополнительных соглашениях на основании утвержденной генподрядчиком сметной документации, составленной в ФЕР-2001 в редакции 2009 года с индексом пересчета в текущие цены 7,7. Индекс пересчета учитывает все затраты субподрядчика для производства работ, затраты на разработку сметной документации и инфляцию на весь срок производства работ, средства на оплату труда рабочих субподрядчика вспомогательные материалы, питание, ежедневную перевозку работников субподрядчика к месту работы и обратно, командировочные расходы (суточное, проживание, проезд и пр.), транспортировку и доставку с разгрузкой, а также перебазировку оборудования, необходимого для выполнения работ и материалов из мест их нахождения до складских территорий на объекте и со складских территорий на объекте до места выполнения работ, погрузо-разгрузочные работы, расходы на получение банковской(их) гарантии(й), расходы на страхование, накладные расходы, сметную прибыль, содержание временных зданий и сооружений, необходимые вспомогательные работы и исследования, зимнее удорожание, налоги и сборы (включая таможенные сборы и пошлины), действующие в Российской Федерации.

Согласно п. 3.3.1 договора стоимость пусконаладочных работ будет определяться в дополнительных соглашениях к настоящему договору.

Цена материалов с учетом поставки включена в общую цену договора (п. 3.1.4 договора).

Стоимость материалов, включая поставку, согласовывается сторонами дополнительными соглашениями к договору на основании утвержденной генподрядчиком рабочей документации. Генподрядчик оплачивает ТЗР (транспортно- заготовительные расходы) в размере 3,0% от стоимости материалов. Указанные 3,0 % процентов включают в себя расходы на таможенное оформление, таможенные платежи и расходы по доставке до места монтажа, стоимость заготовительно-складских расходов, комплектовочные услуги, услуги снабженческо-сбытовых либо посреднических организаций.

В соответствии с п. 3.4 договора окончательная цена договора формируется на основании стоимости фактически выполненных и принятых работ.

Согласно п. 4.1 договора в редакции дополнительного соглашения N 1 от 17.10.2014 г., сторонами согласованы следующие сроки выполнения работ: начало выполнения работ - 10.05.2014 г., завершение работ по договору - 30.11.2014 г.

В силу п. 5.2 договора генподрядчик обязуется:

- своевременно передать исходные данные для проектирования и иную документацию, необходимую для выполнения работ по договору по акту передачи- приёма по форме приложения N 6 к договору;

- своевременно предоставить субподрядчику доступ к месту выполнения работ;

- принять и оплатить выполненные надлежащим образом работы в соответствии с условиями договора.

В соответствии с п. 8.2 договора генподрядчик оплатит субподрядчику авансовый платеж в размере 21 837 475 руб. 05 коп., в том числе НДС 18% - 3 331 140 руб. 26 коп. в течение 15 рабочих дней с даты представления субподрядчиком оригинала счета на сумму аванса, банковской гарантии обеспечения возврата аванса на сумму авансового платежа по форме приложения N 3 к договору, выданной первоклассным банком (п. 1.1.19 договора), предварительно согласованным с генподрядчиком, но не ранее, чем на один месяц до начала выполнения работ.

При этом банковская гарантия обеспечения возврата аванса должна быть выдана сроком действия до 30.09.2014 г. В случае нарушения субподрядчиком сроков поставки оборудования (его части)/выполнения работ (их части) или в случае расторжения договора возникает обязанность субподрядчика возвратить авансовый платеж в сумме, определенной как разница между оплаченным авансом и суммой зачтенного аванса по принятому оборудованию/работам, не позднее 3 дней с момента истечения сроков окончания поставки оборудования/выполнения работ или с момента расторжения договора.

Сумма авансового платежа является твердой и может быть изменена только путем подписания сторонами дополнительного соглашения к договору.

Пунктом 8.2.3 договора установлено, что зачет аванса будет осуществляться путем удержания 30% из суммы каждого счета, предъявленного к оплате субподрядчиком до полного погашения суммы выплаченного аванса.

Также из материалов дела следует, что протоколом от 16.04.2015 г. N ПЗ-11 совещания сторон об исполнении обязательств по договору стороны установили новый зачет аванса - 65 % от 01.04.2015 г.

При оплате выполненных работ генподрядчик удерживает в счет гарантийной суммы денежные средства из сумм соответствующих платежей, в размере 10% от суммы платежей за выполненные работы (п. 8.2.5 договора).

В соответствии с п. 8.3 договора оплата поставленного оборудования осуществляется с учетом п. 8.2.3., п. 8.5. в течение 25 (двадцати пяти) рабочих дней с даты предоставления субподрядчиком оригиналов следующих документов, принятых генподрядчиком без замечаний к их оформлению: счета на оплату, с указанием в счете "к оплате - 60%", 30%-удержание в счет авансового платежа, 10%-в счет гарантийной суммы", товарно-транспортная накладная; товарная накладная (по форме ТОРГ-12); счет-фактура; документы, передаваемые с оборудованием в соответствии с перечнем, согласованным в дополнительном соглашении. Сведения, указанные в представленных для оплаты документах, должны соответствовать фактически поставленному оборудованию, при несоответствии сведений в указанных документах, субподрядчик производит замену документов.

Согласно п. 8.4 договора генподрядчик осуществляет оплату выполненного и принятого в соответствующем месяце объема работ с учетом п.п. 8.2.3, 8.5 в течение 25 (двадцати пяти) рабочих дней с даты предоставления субподрядчиком оригиналов следующих документов, принятых генподрядчиком без замечаний к их оформлению: акта о приемке выполненных работ по форме N КС-2, подписанного без замечаний сторонами (дополнительно представляется в электронном виде); справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, подписанной сторонами; счета на оплату, с указанием в счете "к оплате - 60%", 30%-удержание в счет авансового платежа, 10%-в счет гарантийной суммы"; счета-фактуры на принятый объем работ; копии счетов-фактур на поставку материалов.

Приемка выполненных работ за последний месяц выполнения работ оплачивается генподрядчиком на основании вышеуказанных в настоящем пункте документов и на основании исполнительной документации и эксплуатационной документации, которую субподрядчик обязан предоставить за 3 (три) рабочих дня до проведения сдачи-приемки работ за последний месяц.

Согласно п. 8.7 договора 5 % от общей цены договора, указанной в п. 3.1 договора, являются гарантийной суммой, будут оплачены субподрядчику после подписания акта окончательной приёмки выполненных работ по форме приложения N 7 к договору.

Объем работ, произведенный субподрядчиком, считается выполненным, а результат - принятым с момента подписания генподрядчиком без замечаний акта о приёмке выполненных работ по форме КС-2 (п. 10.11 договора).

Приемка работ за последний месяц производится после предоставления субподрядчиком генподрядчику полного комплекта исполнительной документации на весь объем работ по договору (п. 11.12 договора).

После выполнения субподрядчиком всех вех работ по договору, одновременно с подписанием актов сдачи-приёмки выполненных работ за последний месяц выполнения работ, стороны подпишут акт окончательной приёмки выполненных работ по форме приложения N 7 к договору (п. 10.13 договора).

В соответствии с п. 13.3 договора в случае нарушения субподрядчиком срока начала выполнения работ, указанного в графике выполнения работ и поставки оборудования (приложение N 2 к договору), генподрядчик вправе взыскать с субподрядчика штраф в следующих размерах: при нарушении срока начала выполнения работ более, чем на 5 (пять) дней - 5% от общей суммы договора, указанной п. п. 3.1; при нарушение срока начала выполнения работ более, чем на 10 дней - 10% от общей суммы договора, указанной п. п. 3.1.

Согласно п. 13.4 договора в случае нарушения сроков выполнения работ, указанных в графике выполнения работ и поставки оборудования (приложение N 2 к договору), а также промежуточных сроков выполнения работ, указанных в промежуточных графиках выполнения работ, которые могут быть подписаны сторонами в ходе исполнения договора, генподрядчик вправе взыскать с субподрядчика пени в размере 0,2% от общей суммы договора, указанной в п. 3.1 за каждый день просрочки.

В случае, если работы не будут выполнены (полностью или частично), субподрядчик возвратит генподрядчику сумму неиспользованного (незачтенного) аванса и уплатит пеню за период пользования авансом из расчета 0.1% от суммы неиспользованного (незачтенного) аванса за каждый день пользования, начиная с даты оплаты аванса до момента возврата суммы неиспользованного (незачтенного) аванса. Уплата пени производится одновременно с возвратом неиспользованного (незачтенного) аванса не позднее 3 дней с момента истечения сроков выполнения работ или с момента расторжения договора.

Сторонами в разделе 15 договора согласован порядок разрешения споров. Так, все споры и разногласия, которые могут возникнуть в ходе реализации договора или в связи с ним, будут решаться путем переговоров с обязательным соблюдением претензионного порядка урегулирования споров. Письмо, содержащее претензионное требование, должно иметь наименование "Претензия" и быть подписано руководителем или иным уполномоченным лицом (с приложением документа, подтверждающего такие полномочия). Сторона, получившая претензию, обязана рассмотреть ее и по результатам такого рассмотрения удовлетворить ее (полностью или частично), либо представить другой стороне, предъявившей претензию, обоснованный (мотивированный) отказ с приложением необходимых подтверждающих документов в течение 15 (пятнадцати) дней с даты получения претензии. Если урегулирование споров путем переговоров и предъявления претензий невозможно, споры и разногласия будут рассматриваться Арбитражным судом города Москвы в порядке, установленном законодательством Российской Федерации (п. 15.2).

Обосновывая исковые требования, истец указывал на то, что во исполнение условий договора последний перечислил ответчику денежные средства в размере 26 225 852 руб. 53 коп., в том числе аванс в сумме 21 837 475 руб. 05 коп. платежным поручением N 4054 от 08.05.2014 г., а также 4 388 377 руб. 48 коп. за строительно-монтажные работ по договору, что подтверждается платежными поручениями N 10674 от 23.10.2014 г., N 2118 от 04.03.2015 г., N 5372 от 30.04.2015 г., представленными в материалы дела.

Работы ответчиком выполнены на сумму 22 308 245 руб. 72 коп., что подтверждается представленными в материалы дела двусторонними, подписанными без замечаний актами о приёмке выполненных работ по форме КС-2 от 30.09.2014 г. N 1, от 28.11.2014 г. N 2, от 30.01.2015 г. N 3, от 30.01.2015 г. N 4, от 31.03.2015 г. N 5, от 30.04.2015 г. N 6, от 30.04.2015 г. N 7, от 30.04.2015 г. N 8, от 30.06.2015 г. N 9, от 30.06.2015 г. N 10, от 30.06.2015 г. N 11, от 30.06.2015 г. N 12, от 30.06.2015 г. N 13, а также справками по форме КС-3.

Истец указал, что с учетом стоимости выполненных ответчиком работ, а также п. 8.2.3 договора и вышеназванного протокола совещания сторон, сумма незачтенного аванса составляет 7 720 978 руб. 22 коп., которая, по мнению истца, подлежит возврату последнему в связи с невыполнением ответчиком работ по договору в полном объеме, а также нарушением сроков.

Истец также указал, что из п. 13.4 договора следует, что возврат неотработанного аванса производится в случае либо расторжения договора, либо при нарушении сроков окончания работ более, чем на три дня.

В адрес ответчика направлялись претензии от 12.02.2015 г. N ТЭК/02/63 с требованием возврата аванса и оплаты пени.

Поскольку денежные средства ответчиком истцу перечислены не были, работы не выполнены, последний обратился в суд.

Согласно п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с положениями ст. 711 ГК РФ договором подряда может быть предусмотрена предварительная оплата выполненной работы.

На основании п. 1 и 2 ст. 715 ГК РФ заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно ст. 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

В силу подпункта 2 п. 3 ст. 425 ГК РФ договор, в котором отсутствует условие о том, что окончание срока его действия влечет прекращение обязательств сторон по договору, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами своих обязательств по договору.

В соответствии с п. 20.7 настоящий договор вступает в силу с даты его подписания обеими сторонами и действует до полного исполнения сторонами своих обязательств по договору, в том числе, по исполнению субподрядчиком гарантийных обязательств по договору.

Между тем, доказательств выполнения сторонами ст. 18 договора подряда и, как следствие, прекращения действия последнего, в материалы дела не представлено. Также договор не был признан недействительным в установленном порядке, доказательств одностороннего отказа истца от исполнения договора по основаниям, предусмотренным действующим гражданским законодательством, суду также не представлено.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что обязательства сторон по договору не прекращены, данный договор является действующим, и, следовательно, право требования к ответчику о возвращении неотработанного аванса у истца не возникло, в связи с чем перечисленный аванс на момент рассмотрения настоящего спора не подлежит возврату генподрядчику.

В связи с изложенным, довод о том, что работы выполнены не в полном объеме, судом первой инстанции правомерно не принят.

Также апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции относительно доводов истца о нарушении субподрядчиком сроков выполнения работ, установленных графиком выполнения работ.

В соответствии с положениями ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Действительно, срок окончания выполнения работ сторонами согласован 30.11.2014 г., а из представленных в материалы дела актов по форме КС-2 и КС-3 усматривается, что часть работ на объекте выполнена ответчиком с нарушением срока.

Однако, согласно положения ст. 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной.

Согласно ч. 2 ст. 330 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

В соответствии с п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Из статьи 406 ГК РФ усматривается, что кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Так, из представленных в материалы дела доказательств, в том числе, переписки сторон, усматривается, что в нарушение условий договора о своевременном предоставлении истцом ответчику помещения для проведения работ, открытия допуска на объект, указанные обязательства выполнялись истцом со значительной просрочкой, вследствие чего сроки выполнения работ были нарушены.

В силу п. 5.2.2 договора истец обязался своевременно предоставить субподрядчику доступ к месту выполнения работ.

Однако, из представленного в материалы дела акта передачи помещения энергоблок ПГУ-220Т на ТЭЦ-12 следует, что помещение для производства работ предоставлено ответчику лишь 18.12.2014 г. (дата подписания акта). В то же время срок начала производства работ установлен 10.05.2014 г.

При этом, в вышеназванном акте указано, что комиссия в составе представителя строительной организации ООО "СК "Профмонтаж", генподрядчика ТЭЦ-12 филиала ОАО "ТЭК Мосэнерго" и ОАО "НПК Алатекс" произвела осмотр помещения, выявив недоделки в устройстве перекрытия и чистового пола (стяжки), "не препятствующие началу работ, но подлежащие устранению в срок до 22.12.2014 г. и 23.12.2014 г.".

Также в акте указано, что "к работам по монтажу оборудования систем пожаротушения на отм. +6.350 компания ОАО "НПК Алатекс" может приступить после монтажа перекрытия".

В материалы дела представлен акт от 26.03.2015 г. передачи строительных конструкций, составленный комиссией в составе вышеуказанных лиц, с указанием выявленных недоделок на объекте "не препятствующих выполнению работ, подлежащих устранению в сроки до 05.04.2015 г.".

В материалы дела также представлены доказательства несвоевременного предоставления ответчику доступа на объект:

- акт - допуск N 35-11/2014 от 12.11.2014 г. на производство строительно-монтажных работ на территории ТЭЦ-12 филиал ОАО "Мосэнерго", подписанный представителями сторон, с указанием начала работ - 12.11.2014 г., окончание работ - 28.02.2015 г.;

- акт - допуск N 27/15 от 05.03.2015 г. на производство строительно-монтажных работ на территории ТЭЦ-12 филиал ОАО "Мосэнерго", подписанный представителями сторон, с указанием начала работ - 05.03.2015 г., окончание - 30.04.2015 г.;

- акт - допуск N 54/15 от 12.05.2015 г. на производство строительно-монтажных работ на территории ТЭЦ-12 филиал ОАО "Мосэнерго", подписанный представителями сторон, с указанием начала работ - 12.05.2015 г., окончание - 31.05.2015 г.;

- акт - допуск N 67/15 от 30.06.2015 г. на производство строительно-монтажных работ на территории ТЭЦ-12 филиал ОАО "Мосэнерго", подписанный представителями сторон, с указанием начала работ - 30.06.2015 г., окончание - 30.07.2015 г.;

- письмо ответчика от 11.02.2015 г. N 08/49.

Из переписки сторон также усматривается, что ответчиком предпринимались попытки согласования иных сроков выполнения работ, в том числе, истцу направлялся график выполнения работ (дополнительное соглашение N 2), однако, подписан истцом не был.

В соответствии с положениями ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Судом первой инстанции также правомерно принято во внимание, что согласно штампу истца рабочая документация "Насосная станция пенного пожаротушения и орошения", "Система пенного пожаротушения зданий маслонасосной и насосной дизельного топлива", "Система стационарного пенного пожаротушения резервуаров с дизельным топливом и емкостей с маслом", "Система стационарного пенного пожаротушения в пределах замкнутого ограждения резервуаров", "Система стационарного пенного пожаротушения в пределах замкнутого ограждения резервуаров", "Система водяного орошения (охлаждения), система водяных завес", "Автоматическая система пожарной сигнализации (АПС)", "Система видеонаблюдения хозяйства аварийного дизельного топлива и емкостей масла" переданы "В производство работ" соответственно, в декабре 2014 года, в августе 2015 года, 08.10.2014 г., 19.12.2014 г., 26.01.2015 г., 15.07.2015 г., 02.09.2015 г., 27.02.2015 г.

В письме от 17.04.2015 г. N 07/138 ответчик указывал генподрядчику на непоставку последним оборудования и материалов, необходимых для выполнения работ по договору, вследствие чего у ответчика отсутствовала возможность приступить к работам по перечисленным в письме системам пожаротушения.

По мнению истца, в связи с нарушением ответчиком сроков выполнения работ по договору, установленных графиком выполнения работ, у последнего в силу положений п. 13.4 договора возникло обязательство по оплате пени в сумме 24 457 972 руб. 05 коп.

Однако, с учетом вышеуказанных обстоятельств нарушения сроков выполнения работ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения иска в данной части.

Также судом первой инстанции правомерно принято во внимание, что из вышеназванного протокола совещания сторон от 16.04.2015 г. усматривается, что истец был уведомлен об обстоятельствах срыва сроков выполнения работ, связанных с недостаточной численностью монтажного персонала ответчика и согласно тексту протокола "для сокращения сроков исполнения обязательств ответчика по договору АО "ТЭК Мосэнерго" окажет услуги по подбору и предоставлению монтажного персонала для монтажа системы противопожарной защиты хозяйства дизельного топлива_ срок: 20.04.2015 г.).

Указанным протоколом также указан критический срок завершения монтажных работ - 30.04.2015 г., пуско-наладочных - 15.05.2015 г.

Ссылаясь на положения п. 13.4 договора, истец указал, что в связи с выполнением работ по договору не в полном объеме у ответчика возникло обязательство по оплате пени в сумме 8 189 435 руб. 19 коп.

Однако, учитывая вышеизложенные обстоятельства, и, принимая во внимание, что договор является действующим, обязательства сторон не прекращены, как правильно указал суд в решении, на момент рассмотрения настоящего дела, правовые основания для взыскания с ответчика пени в сумме 8 189 435 руб. 19 коп. отсутствуют.

Ссылка заявителя жалобы на то, что истцом учтены все возможные просрочки с его стороны, и пени заявлены за период с 01.06.2015, не может быть принята апелляционным судом во внимание, учитывая вышеизложенные обстоятельства, свидетельствующие, в частности, о том, что и после указанной даты имелись обстоятельства, препятствующие выполнению ответчиком работ по договору.

Также учитывая вышеизложенное, не может быть принята в качестве основания для удовлетворения иска ссылка заявителя жалобы на то, что ответчик признавал возможность выполнения работ в срок до 31.05.2015.

Ссылка заявителя жалобы на наличие у ответчика доступа и, соответственно, возможность выполнения им в установленный договором срок отдельных видов работ, не может быть принята апелляционным судом во внимание, учитывая, что неустойка заявлена за нарушение срока выполнения всего объема работ по договору, который не мог быть выполнен в срок в связи с наличием вышеуказанных обстоятельств.

Истец также указал, что поскольку датой начала выполнения работ согласовано 10.05.2014 г., а согласно журналу производства работ к выполнению работ субподрядчик приступил лишь в сентябре 2014 года (08.09.2014 г.), с ответчика в пользу истца в силу п. 13.3 подлежит взысканию сумма штрафа как за нарушение срока начала выполнения работ более чем на 5 дней в сумме 3 639 579 руб. 17 коп., так и штраф за нарушение срока начала выполнения работ, более чем на 10 дней в сумме 7 279 158 руб. 35 коп.

Согласно п. 1 ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Из буквального толкования спорного пункта договора усматривается, что редакция п. 13.3 подразумевает под собой, что в зависимости от срока допущенного нарушения обязательства подрядчиком срока начала выполнения работ более 5 дней или более 10 дней применяются, соответственно, разные размеры штрафов 5 % или 10% от общей суммы договора, указанной в п. 3.1.

Как правильно указал суд в решении, действующее гражданское законодательство не предусматривает возможности требовать взыскания двух мер ответственности за одно и то же правонарушение.

Частью 1 ст. 65 АПК РФ установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд первой инстанции также правомерно не нашел правовых оснований для удовлетворения иска в данной части.

С учетом вышеизложенных обстоятельств, свидетельствующих о наличии независящих от ответчика препятствий, в том числе, к началу выполнения работ, обоснованность заявленных требований в указанной части документально не подтверждена.

Довод истца о том, что ответчиком представлена сфальсифицированная банковская гарантия, судом первой инстанции правомерно не принят во внимание, поскольку в судебном заседании заявление о фальсификации представители истца не поддержали.

Кроме того, судом первой инстанции правомерно принято во внимание, что в материалы дела представлено письмо Юниаструм Банк, подписанное директором дирекции корпоративного кредитования Демехиной М.С., из которого усматривается, что выданная банковская гарантия за номером 49/949/00123 от 07.04.2014 г., предоставленная принципалу ООО "НПК АЛАТЕКС" в пользу бенефициара ОАО "ТЭК Мосэнерго" номиналом 6 723 908 руб. 71 коп., является легитимной.

Пунктами 1 и 2 ст. 716 ГК РФ установлено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Из буквального толкования указанной нормы следует, что она применяется в случае наступления обстоятельств, неизвестных заказчику, в связи с чем, на подрядчика возлагается обязанность по направлению заказчику соответствующего уведомления.

Ответчик, в обоснование возражений против удовлетворения исковых требований, ссылался на неисполнение истцом обязательств, предусмотренных договором. Перепиской сторон подтверждаются указанные доводы.

Таким образом, ссылка истца на положения ст. 716 ГК РФ правомерно признана судом первой инстанции несостоятельной.

На основании изложенного, оценив представленные доказательства в совокупности, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения иска.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы АО "Теплоэнергетическая компания Мосэнерго"3 не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04 апреля 2016 года по делу N А40-170400/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу АО "Теплоэнергетическая компания Мосэнерго" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Б.В. Стешан Е.Е. Кузнецова