Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2016 г. N 09АП-25445/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 21 сентября 2016 г. N Ф05-13338/16 настоящее постановление отменено

г. Москва

28 июня 2016 г.

Дело N А40-249612/15

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июня 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Чепик О.Б.,

Судей: Гармаева Б.П., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Облстройсервис"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.04.2016 г. по делу N А40-249612/15, принятое судьей Ведерниковым М.А. (шифр судьи 15-2052)

по иску ООО "Облстройсервис" (ОГРН 1024840823721, 153006, Россия, Иваново, ул. 11 Проезд, д. 4)

к АО "Особые экономические зоны" (ОГРН 1067746539519, 125009, г. Москва, Тверской б-р, 6)

о взыскании задолженности.

При участии в судебном заседании:

от истца: Кочергин И.В. по доверенности от 15.02.2016 г.,

от ответчика: Карпов Е.И. по доверенности от 07.10.2015 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Облстройсервис" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к АО "Особые экономические зоны" о взыскании задолженности по договору N ПП-04 10031 от 22.03.2010 г. в размере 30 648 833,81 рублей, по договору N ПП-04 10072 от 11.10.2010 г. в размере 12 804 159,40 рублей.

Решением суда от 12.04.2016 г. в иске отказано.

Истец, не согласившись с доводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. Считает, что денежные средства в размере 30 648 833 руб. 81 коп. входя в конкурсную массу должника; задолженность в размере 12 804 159 руб. 40 коп. подтверждается актом N 3 контрольного обмера.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель ответчика просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Представил отзыв на жалобу.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснение представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что основания для отмены или изменения решения суда от 12.04.2016 г. отсутствуют исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 22.03.2010 г. между истцом (подрядчиком) и ОАО "Особые экономические зоны" (в настоящее время - АО "Особые экономические зоны") (заказчиком) был заключен Договор N ПП-04/10031, по условиям которого Истец принял на себя обязательства выполнить работы по строительству на территории 1 -го пускового комплекса 2-й очереди ОЭЗ ППТ "Липецк" в Грязинском районе Липецкой области внутриплощадочной сети канализации, ливневой канализации с очистными сооружениями, дорожной инфраструктуры и вертикальной планировки с последующим озеленением, а Ответчик - оплатить указанные работы.

11.10.2010 г. между ЗАО "ОПТИМА ЭНЕРГОСТРОЙ" и ОАО "Особые экономические зоны" был заключен Договор N ПП-04/10072, на основании Соглашения о перемене лиц в обязательстве от 06.06.2011 г. обязательства Подрядчика по указанному договору перешли к ООО "Облстройсервис".

Согласно условиям договора, истец принял на себя обязательства выполнить работы по строительству ПС 220/110/10 кВ 1- го пускового комплекса II очереди энергетического комплекса в ОЭЗ ППТ "Липецк", а Ответчик - оплатить указанные работы.

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 15.10.2014 г. по делу N А36-26/2014 ООО "Облстройсервис" признано банкротом, конкурсным управляющим утвержден Саврасов Сергей Иванович.

Истец указал, что в рамках процедуры банкротства ООО "Облстройсервис" конкурсным управляющим была проведена инвентаризация имущества должника (завершена 12.01.2015 г.), по результатам которой было выявлено наличие дебиторской задолженности: в размере 30 648 833,81 рублей, образовавшейся из договора N ПП-04/10031 от 22.03.2010 г.; в размере 12 804 159.4 рублей, образовавшейся из договора N ПП-04/10072 от 11.10.2010 г.

Результаты инвентаризации имущества должника с приложением инвентаризационных описей опубликованы в Едином Федеральном реестре сведений о банкротстве в сети Интернет 14.01.2015 г. (сообщение N 477372).

Согласно абз. 5 п.2 ст. 129 Федерального закона "О несостоятельности "банкротстве)", конкурсный управляющий обязан принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц.

Как указал истец, факт наличия и размер дебиторской задолженности по договору N ПП-04 10031 от 22.03.2010 г. подтвержден Ответчиком, что отражено в подписанных сторонами актах сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2011 г. и по состоянию на 31.12.2012 г.

В актах сверки, подписанных уполномоченным представителем Ответчика, зафиксировано буквально следующее: "По данным ОАО "Особые экономические зоны" задолженность в пользу ООО "Облстройсервис" составляет 30 648 833,81 рублей.

Истец указал также, что решением Советского районного суда г. Липецка от 05.12.2013 г. по делу N 2-8780/13 установлено, что сумма 30 648 833,81 рублей является дебиторской задолженностью, которая отражена в балансе ООО "Облстройсервис" (оборотно-сальдовая ведомость по сч. 62.01 за 30.09.2013 г.) и подтверждена актами сверки взаиморасчетов между ОАО "ОЭЗ" и ООО "Облстройсервис", в том числе, по состоянию на 31.12.2012 г. в сумме 30 648 833,81 рублей (стр. 4 Решения).

Кроме того, истец указал, что факт наличия и размер дебиторской задолженности по договору N ПП-04/10072 от 11.10.2010 г. также подтвержден Ответчиком, что отражено в Акте N3 контрольного обмера от 14.10.2013 г.

Указанный документ составлен по результатам контрольного обмера выполненных работ на объекте "ПС 220/110/10 кВ 1-го пускового комплекса II очереди энергетического комплекса" комиссией из представителей Ответчика и представителей ОАО "ОЭЗ ППТ "Липецк".

В Акте контрольного обмера комиссия установила факт выполнения Истцом следующих работ по Договору N ПП-04/10072: по объекту "Здание КПП" - кладка стен, на сумму 322 998,7 рублей (п.2 Акта, Приложение N2 к Акту); по объекту "Здание ОПУ" - металлоконструкции кровли, на сумму 1 262 519,7 рублей (п.33 Акта. Приложение N3 к Акту); по объекту "Здание ОПУ" - кладка стен, на сумму 1 373 340,68 рублей (п. 4 Акта, Приложение N4 к Акту); по объекту "ЗВН-1" - колонны второго этажа на отм. +3,600, на сумму 135698,8 рублей (п. 6 Акта. Приложение N5 к Акту); по объекту "Здание насосной станции и станции переключения задвижек" -кладка стен, на сумму 83 079,22 рублей (п. 8 Акта. Приложение N6 к Акту); по объекту "Здание очистных сооружений с маслосборником" - кладка стен, на сумму 481183.11 рублей (п. 10 Акта. Приложение N7 к Акту); монтирование КНС в корпусе BIO PLAST. на сумму 3 236 655,04 рублей (п. 11 Акта. Приложение N8 к Акту ).

Общая сумма неоплаченных работ в соответствии с Актом составила 6 895 475.25 рублей. В Акте комиссия указала, что все перечисленные выше работы выполнены Подрядчиком (Истцом), но не оплачены Заказчиком (Ответчиком). Тем самым как считает истец, Ответчик подтвердил, что имеет перед Истцом задолженность по оплате выполненных работ в общей сумме 6 895 475,25 рублей.

Кроме того, в п.1 Акта указано, что "гарантийное удержание составляет 5 908 684.15 рублей."

Порядок гарантийного удержания установлен пп. 6.2.5, 6.3.1, 6.3.2 Договора N ПП-04/10072 и предполагает оплату Заказчиком стоимости выполненных работ за вычетом 5%, удерживаемых в качестве обеспечения исполнения Подрядчиком обязательств гарантийного периода по договору (гарантийная сумма). Гарантийная сумма уплачивается по выбору Подрядчика по истечении 24 месяцев с момента оформления разрешения на ввод объекта в эксплуатацию либо в течение 5 дней с даты предоставления Подрядчиком счета и банковской гарантии, на основании реестра удержаний.

По мнению Истца, отражение Ответчиком в Акте контрольного обмера сведений о гарантийном удержании является письменным подтверждением существования дебиторской задолженности Ответчика в указанной сумме.

На основании изложенного, истец обратился в суд с настоящим иском.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что требование не обосновано и не подлежит удовлетворению, в силу следующего.

Как было указано выше, в обоснование заявленных требований, истец указывает, что задолженность в размере 30 648 833,81 рублей по Договору N ПП- 04/10031 подтверждается актом сверки взаимных расчетах по состоянию на 31.12.2012 г., решением Советского районного суда г. Липецка от 05.12.2013 г. по делу N 2-8780/13; задолженность в размере 12 804 159,40 рублей, из которых 5 908 684,15 рублей - сумма гарантийных удержаний, 6 895 475,25 рублей - задолженность по оплате выполненных работ по Договору N ПП-04/10072 подтверждается актом N 3 контрольного обмера от 14.10.2013 г.

Между тем, судом установлено следующее.

22.03.2010 г. между ОАО "ОЭЗ" (Заказчиком) и ООО "Облстройсервис" (Подрядчиком) был заключен договор N ПП-04/10031, предметом которого является выполнение работ по строительству и сдаче в эксплуатацию объекта: "Строительство 1 -го пускового комплекса II очереди: ливневой канализации с очистными сооружениями, дорожной инфраструктуры и вертикальная планировка с последующим озеленением (I этап), внутриплощадочных сетей канализации (далее - Работы).

В соответствии с п. 4.1. Договора, стоимость выполняемых Подрядчиком Работ по Договору составляет 637 733 052,50 рублей.

В соответствии с п. 1 дополнительного соглашения от 01.11.2012 N 6 к Договору срок сдачи Объекта в эксплуатацию - 30.06.2013 г.

В соответствии с абз. 3 п. 6.2.4. Договора, счета за выполненные работы выставляются Подрядчиком с указанием 100 (ста) % стоимости выполненных Работ за вычетом 10 (десяти) % стоимости выполненных Работ в счет погашения ранее переведенного аванса и 5 (пяти) %, удерживаемых в качестве обеспечения исполнения Подрядчиком обязательств гарантийного периода по Договору. Погашение аванса должно быть завершено при оплате последнего счета за выполненные Подрядчиком работы.

В соответствии с п. 6.2.2. Договора, Заказчиком перечислен Подрядчику 60 000 000,00 рублей авансовый и целевой платёж, что подтверждается платежным поручением N 01099 от 13.05.2010 г.

Заказчик перечислил Подрядчику целевые платежи 92 143 783,64 рублей для закупки оборудования, что подтверждается платежными поручениями N 01890 от 09.08.2010, N 01916 от 10.08.2010 г.

В соответствии с актами о приемки выполненных работ КС-2 по Договору стоимость выполненных ООО "Облстройсервис" работ по Договору составляет 612 976 676,67 рублей.

Кроме выполнения строительно-монтажных работ подрядчиком также осуществлялась перевозка работников к месту работы стоимостью 9 170 022,86 рублей.

Указанные работы и перевозка оплачены Заказчиком на общую сумму 591 497 082,06 рублей, из которых: 439 354 082,06 рублей - оплачено, что подтверждается платежными поручениями, 152 143 783,64 рублей - зачтено в счет ранее переведенных авансов и целевых платежей в соответствии с п. 6.2.4. Договора.

Заказчиком было удержано 30 648 833,83 рублей в качестве обеспечения Подрядчиком обязательств по Договору (п. 6.2.4. Договора).

Как было установлено судом, аванс в размере 60 000 000 рублей и дополнительные авансы в сумме 70 575 127,39 рублей и 21 386 686,25 рублей отработаны ООО "Облстройсервис" полностью.

В период с 06.08.2013 по 16.08.2013 Заказчиком проведен контрольный обмер выполненных работ по Договору.

30.07.2013 г. подрядчику для участия в контрольном обмере Заказчиком было направлено уведомление N ЮГ-02/4412, указанное уведомление получено Подрядчиком нарочно 06.08.2013 г., что подтверждается сделанной на уведомлении отметкой.

Во время проведения контрольного обмера с 06.08.2013 г. - по 16.08.2013 г. представители подрядчика, уполномоченные для участия в контрольном обмере отсутствовали.

По итогам контрольного обмера был составлен акт контрольного обмера от 14.10.2013 г. N 2, в соответствии с которым общая сумма к снятию с выполнения Подрядчика составляет 101 314 181,90 рублей, в том числе из-за превышения объемов оплаченных Работ по сравнению с фактически выполненными Работами - 76 018 623,76 рублей и из-за допущенного Подрядчиком брака - 25 295 558,14 рублей.

Акт контрольного обмера от 14.10.2013 г. N 2 письмом Заказчика от 16.10.2013 г. N МТ-02/6382 был направлен для подписания Подрядчиком и был получен им 21.10.2010 г., что подтверждается письмом "major-express". Подрядчик от подписания указанного акта контрольного обмера отказался, о чём сообщил в письме N 80 от 24.10.2013 г.

24.06.2014 г. АО "ОЭЗ" в порядке, ст. 71 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", обратилось в Арбитражный суд Липецкой области, в рамках дела N A36-26/2014 с заявлением о включении требований по договору от 22.03.2010 N ПП-04/10031 в размере: 101 314 181,90 рублей - излишне уплаченные денежные средства, за фактически не выполненные, ранее принятые и оплаченные работы, по договору от 11.10.2010 N ПП-04/10072 в размере 183 988 599,44 рублей - задолженность в виде неотработанного аванса по договору.

Определением Арбитражного суда Липецкой области от 05.10.2014 г. по делу N А36-26/2014 установлено, что стоимость фактически выполненных ООО "Облстройсервис" работ в соответствии с проектной документацией по Договору от 22.03.2010 г. N ПП-04/10031 составляет в ценах на III квартал 2011 г. 362 488 183 рублей; в ходе проведенного исследования установлено, что объем и стоимость фактически выполненных ООО "Облстройсервис" работ по договору от 22.03.2010 г. N ПП-04/10031 не соответствует объемам и стоимости выполненных работ, указанным в актах о приемке выполненных работ КС-2.

В рамках рассмотрения на указанную дату судом была проведена строительно -техническая экспертиза.

В результате исследования установлено, что стоимость невыполненных работ в сопоставлении с актами КС-2 по договору от 22.03.2010 г. N ПП-04/10031 составляет 258 661 592,20 рублей с учётом НДС; в ходе проведенного исследования экспертом установлено, что качество выполненных строительно-монтажных работ по договору от 22.03.2010 г. N ПП-04/10031 не соответствует требованиям действующих строительных нормативов и проектной документации.

Стоимость затрат на устранение дефектов (недостатков), в фактически выполненных ООО "Облстройсервис" работ по договору от 22.03.2010 N ПП-04/10031 составляет в ценах на 1-ый квартал 2015 г. 38 621 099,00 рублей.

30.07.2015 г. Заказчик направил Подрядчику письмом N ВМ-02/4270 требование об устранении дефектов по Договору в срок до 07.09.2015 г., указанное требование получено Подрядчиком 31.07.2015 г.

Однако, Подрядчиком дефекты не были устранены.

Определением Арбитражного суда Липецкой области от 05.10.2015 г. по делу N A36-26/2014 установлено требование АО "ОЭЗ" в размере 258 661 592,20 рублей - задолженность за фактически невыполненные, но ранее принятые и оплаченные работы по договору от 22.03.2010 г. N ПП-04/10031.

Таким образом, стоимость устранения недостатков в выполненных Подрядчиком работах составляет 38 621 099,00 рублей, что установлено вступившим в законную силу определением Арбитражного суда Липецкой области от 05.10.2015 г. по делу N А36-26/2014, имеющим преюдициальное значение по настоящему делу (ч. 2 ст. 69 АПК РФ).

26.10.2015 г. Заказчик направил Подрядчику уведомление N ВМ-02/6147 об отказе от исполнения Договора на основании пп. "б", "е" п. 15.2. Договора, п. 2 ст. 715 ГК РФ.

Указанное уведомление об отказе от Договора получено Подрядчиком 28.10.2015 г., что подтверждается письмом АО "ДХЛ Интернешнл" от 28.10.2015 г.

Таким образом, Договор был расторгнут 28.10.2015 г.

В силу ст. 10.2.1. Договора Подрядчик гарантирует выполнение всех Работ в полном объеме и в сроки, определенные Договором.

В соответствии с п. 10.3. Договора, гарантийный срок нормальной эксплуатации каждого Объекта и входящих в него инженерных систем, оборудования, материалов и работ устанавливается 24 месяца от даты подписания разрешения на ввод каждого Объекта в эксплуатацию (общий гарантийный срок), а по мягким кровлям и стыкам наружных стен -предельный срок 5 лет согласно ст. 756 ГК РФ.

Гарантийное удержание, предусмотренное п. 6.2.4. Договора является способом обеспечения исполнения обязательств.

Как указано выше, Договор расторгнут 28.10.2015, при этом между сторонами прекратились обязательства по Договору за исключением гарантийных обязательств.

В силу п. 1 ст. 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Поскольку Подрядчик отказался устранять дефекты по договору, заказчик на основании п.1 ст. 723 ГК РФ соразмерно уменьшил стоимость выполненных работ по договору на 38 621 099 руб.

Таким образом, учитывая неисполненное требование истца о взыскании 30 648 833,81 рублей по Договору является необоснованным. При этом соответствующие обстоятельства уже являлись предметом исследования в рамках дела А36-26/14, по результатам рассмотрения которого суд установил факт наличия или отсутствия задолженности сторон по спорному договору, в том числе с учётом встречных обязательств.

Как было указано выше, 11.10.2010 г. между ОАО "ОЭЗ" (Заказчиком) и ЗАО "ОПТИМА ЭНЕРГОСТРОЙ" (Подрядчиком) также был заключен договор N ПП- 04/10072, предметом которого является выполнение работ по строительству и сдаче в эксплуатацию объекта: "ПС 220/110/10 кВ 1-го пускового комплекса II очереди энергетического комплекса (в том числе: ПС 22/110/10 кВ, охранная проходная, здания вспомогательного назначения NN 1-2, заходы ВЛ 220 кВ, электроснабжение ПО кВ от ПС ПО кВ до ПС 220 кВ "Казинка", электроснабжение 10 кВ от ПС ПО кВ до ЗРУ 10 кВ "Казинка", ТП, система видеонаблюдения и охранно- пожарная сингализация, здание насосной пожаротушения, пожарный резервуар, здание очистных сооружений, здание камеры переключения задвижек, наружный питьевой и противопожарный водопровод, наружные сети хозяйственно-бытовой и ливневой канализации, маслопровод, дороги, площадки и отмостки, ограждение) в ОЭЗ "ППТ Липецк" (Грязинский район Липецкой области).

В соответствии с п. 4.1. Договора, стоимость выполняемых Подрядчиком Работ по Договору составляет 1 958 059 677,40 рублей.

Заказчик перечислил Подрядчику аванс по Договору 195 805 967,74 рублей, что подтверждается платежным поручением N 02755 от 03.11.2010 г.

06.06.2011 между АО "ОЭЗ" (Заказчиком), ЗАО "ОПТИМА ЭНЕРГОСТРОИ" (Подрядчиком), ООО "Облстройсервис" (Новым Подрядчиком) заключено соглашение о перемене лица в обязательстве (о передаче прав и обязанностей по Договору), в соответствии с которым ЗАО "ОПТИМА ЭНЕРГОСТРОЙ" передало, а ООО "Облстройсервис" приняло обязательства Подрядчика по Договору N ПП-04/10072 от 11.10.2010 г. (п. 1.2. Соглашения).

На момент подписания указанного Соглашения о перемене лица в обязательстве неотработанный ЗАО "ОПТИМА ЭНЕРГОСТРОЙ" аванс по Договору составлял 195 685 901,21 рублей (п. 2.6. Соглашения).

Неотработанный аванс по Договору в размере 195 685 901,21 рублей был перечислен ЗАО "ОПТИМА ЭНЕРГОСТРОЙ" Новому Подрядчику ООО "Облстройсервис" в силу п. 1.7. Соглашения в качестве аванса по Договору.

В соответствии с п. 6.2.5. Договора, счета за выполненные работы выставляются Подрядчиком с указанием 100 (ста) % стоимости выполненных Работ за вычетом 10 (десяти) % стоимости выполненных Работ в счет погашения ранее переведенного аванса и 5 (пяти) %, удерживаемых в качестве обеспечения исполнения Подрядчиком обязательств гарантийного периода. Погашение аванса должно быть завершено при оплате последнего счета за выполненные Подрядчиком работы.

В соответствии с актами о приемки выполненных работ КС-2, справками о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 по Договору стоимость выполненных ООО "Облстройсервис" (далее - Подрядчик) работ по Договору составляет 116 973 017,68 рублей. Заказчиком оплачено Подрядчику за выполненные работы на общую сумму 100 447 630,57 рублей, что подтверждается платежными поручениями

11 697 301,77 рублей - зачтено в счет погашения ранее переведенного аванса в соответствии с п. 6.2.5. Договора.

Заказчиком было удержано 5 908 684,15 рублей - в качестве обеспечения Подрядчиком обязательств гарантийного периода по Договору (п. 6.2.5. Договора).

Таким образом, неотработанный Подрядчиком аванс по Договору составляет: 195 685 901,21 - 11 697 301,77 = 183 988 599,44 рублей.

В соответствии с п. 1 дополнительного соглашения от 21.12.2012 N 2 к Договору срок окончания Подрядчиком Работ - 30.06.2013.

К 30.06.2013 г. работы Подрядчиком не завершены, Объект в эксплуатацию не сдан.

18.02.2014 г. Заказчик направил Подрядчику уведомление N ВТ-02/931 об отказе от исполнения Договора на основании пп. "м" п. 15.2. Договора, п. 2 ст. 715 ГК РФ в связи с существенным нарушением срока выполнения Работ и сдаче Объекта в эксплуатацию по Договору.

Почтовый конверт с Уведомлением был возвращён с отделения почтовой связи 21.04.2014 с отметкой об истечении срока хранения (копия прилагается).

В соответствии со ст. 165.1 ГК РФ, заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю.

Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Кроме того, как уже было указано выше, Определением Арбитражного суда Липецкой области от 07.08.2015 по делу N А36-26/2014 признано обоснованным и установлено требование АО "ОЭЗ" к ООО "Облстройсервис" в сумме 183 988 599,44 рублей - задолженность в виде неотработанного аванса от 11.10.2010 N ПП-04/10072.

Таким образом, вина Подрядчика за нарушение сроков выполнения Работ и сдачи Объекта в эксплуатацию по Договору и наличие у Подрядчика задолженности установлены вступившими в законную силу определением Арбитражного суда Липецкой области от 07.08.2015 по делу N А36-26/2014, имеющим преюдициальное значение по настоящему делу. (ч. 2 ст. 69 АПК РФ).

Как следует из пояснений истца в части взыскания 12 804 159,40 рублей, которая состоит из 5 908 684,15 рублей (гарантийные удержания по Договору) и 6 895 475,25 рублей, которые Истец квалифицирует как задолженность за выполненные Работы.

В соответствии с п. 6.3. Договора, сумма, удерживаемая Заказчиком в качестве обеспечения исполнения Подрядчиком обязательств гарантийного периода, выплачивается по выбору Подрядчика: по истечении 24 (двадцати четырех) месяцев от даты оформления разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию на основании реестра удержаний в течении 5 (пяти) банковских дней от даты представления Подрядчиком оригиналов следующих документов: счета Подрядчика; безотзывной безусловной банковской гарантии на гарантийный период сроком не менее чем 24 (двадцать четыре) месяца от даты оформления разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию.

Условия п. 6.3. Договора определяют порядок и сроки оплаты работ, выполненных в соответствии с условиями Договора.

Гарантийное удержание, предусмотренное п. 6.2.5. Договора является способом обеспечения исполнения обязательств.

Как указано выше, Договор был расторгнут 21.04.2015 г., при этом между сторонами прекратились обязательства по Договору за исключением гарантийных обязательств.

С учётом вышеизложенного, право требования ООО "Облстройсервис" возврата АО "ОЭЗ" суммы гарантийных удержаний - 5 908 684,15 рублей в соответствии с п. 6.3.1. Договора не наступило, поскольку строительство Объекта по Договору не завершено, Объект в эксплуатацию не введён.

Кроме этого, также не подлежит удовлетворению требования в части суммы 6 895 475,25 рублей, которую Истец квалифицирует как задолженность по Договору за выполненные, но не оплаченные Работы.

В обоснование указанной задолженности 6 895 475,25 рублей Истец ссылается на акт контрольного обмера N 3 от 14.10.2013 г.

Ссылку на Акт контрольного обмера суд обоснованно отклонил, поскольку он не является экспертным заключением, следовательно, не обладает доказательственной силой.

Надлежащих доказательств наличия у Заказчика указанной задолженности в размере 6 895 475,25 рублей в порядке ст. 65 АПК РФ истцом в материалы дела не представлено.

Кроме того, Истцом не представлено никаких достоверных расчетов названной задолженности (6 895 475,25 рублей), с указанием оснований возникновения таковой, ссылками на соответствующие доказательства.

Истцом не представлено в порядке ст. 65 АПК РФ доказательств предъявления к сдаче-приёмке спорных Работ на условиях Договора, предусмотренных п. 8.1. Договора, ст. 709, 711, 720, 746, 753 ГК РФ, а равно как и возникновения у Заказчика обязанности по оплате указанных работ.

Определением Арбитражного суда Липецкой области от 07.08.2015 по делу N A36-26/2014 установлено, что ООО "Облстройсервис" выполнено работ по Договору на сумму 116 973 017,68 рублей, АО "ОЭЗ" оплачено ООО "Облстройсервис" на сумму 100 447 630,57 рублей, АО "ОЭЗ" зачтено в счет погашения ранее переведенного аванса по Договору - 11 697 301,77 рублей, удержано АО "ОЭЗ" в качестве обеспечения исполнения Подрядчиком обязательств гарантийного периода - 5 908 684,15 рублей, неотработанный ООО "Облстройсервис" аванс по Договору составляет 183 988 599,44 рублей.

В силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, вступившим в законную силу судебным актом установлено, что фактически выполненные ООО "Облстройсервис" работы оплачены АО "ОЭЗ" в полном объёме.

Требование Истца о взыскании 6 895 475,25 рублей задолженности за якобы выполненные, но неоплаченные работы по Договору является необоснованным.

С учётом изложенного, требование Истца о взыскании 12 804 159,40 рублей задолженности по договору N ПП-04/10072 также является необоснованным.

Учитывая неисполненное ООО "Облстройсервис" требование АО "ОЭЗ" об устранении дефектов (недостатков) в сумме 38 621 099,00 рублей по Договору N ПП-04/10031 от 22.03.2010 г. и соразмерное уменьшение АО "ОЭЗ" установленной за работу цены, принимая во внимание вступивший в законную силу судебный акт, требование Истца о взыскании 30 648 833,81 рублей - суммы гарантийных удержаний по Договору N ПП- 04/10031 от 22.03.2010 г. является необоснованным.

Учитывая отсутствие задолженности АО "ОЭЗ" перед ООО "Облстройсервис" по Договору N ПП-04/10072 от 11.10.2010, что подтверждается вступившим в законную силу судебным актом требование Истца о взыскании 6 895 475,25 рублей - задолженности за выполненные, но неоплаченные работы по Договору N ПП-04/10072 от 11.10.2010 является также необоснованным.

Требование Истца о взыскании 5 908 684,40 рублей - суммы гарантийных удержаний по Договору N ПП-04/10072 от 11.10.2010 г. является необоснованным в силу того, что право требования ООО "Облстройсервис" возврата АО "ОЭЗ" суммы гарантийных удержаний в размере 5 908 684,15 рублей в соответствии с п. 6.3.1. Договора не наступило, поскольку строительство объекта не завершено, объект в эксплуатацию не введён.

На основании вышеизложенного, исковые требования истца обоснованно откдлонены в полном объеме.

Доводы апелляционной жалобы по существу спора были предметом рассмотрения судом первой инстанции, давшим им надлежащую оценку, с которой апелляционный суд согласен.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, решение по настоящему делу является законным и обоснованным, поскольку принято по представленному и рассмотренному заявлению с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.04.2016 г. по делу N А40-249612/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Облстройсервис" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Б. Чепик

Судьи

Б.П. Гармаев В.Я. Гончаров