Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2016 г. N 13АП-12241/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 27 октября 2016 г. N Ф07-8642/16 настоящее постановление отменено

Требование: о признании недействительным акта органа власти по уплате налогов

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Санкт-Петербург

29 июня 2016 г.

Дело N А21-5397/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июня 2016 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Загараевой Л.П.

судей Горбачевой О.В., Дмитриевой И.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Сидельниковой О.Н.

при участии:

от истца (заявителя): Пушечников А.А. - доверенность от 24.02.2015

от ответчика (должника): Чечун И.Ю. - доверенность от 20.06.2016 Наталич Н.В. - доверенность от 04.02.2016 Авакян А.К. - доверенность от 02.06.2015

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-12241/2016) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по г. Калининграду на решение Арбитражного суда Калининградской области от 28.03.2016 по делу N А21-5397/2015 (судья Широченко Д.В.), принятое

по заявлению ООО "Балтзападторг"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по г. Калининграду

о признании решений недействительными (в части)

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Балтзападторг" (ОГРН 1083905001190) (далее - ООО "Балтзападторг", общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением, уточенным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по городу Калининграду (ОГРН 1043905000017) (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) в котором просит суд признать недействительным вынесенное налоговым органом решение от 23 апреля 2015 года N 29 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- начисления неуплаченного (не полностью уплаченного) налога на прибыль организаций за период с 01 января 2011 года по 31 декабря 2011 года в размере 46 259 рублей, в том числе: в федеральный бюджет в размере 4 626 рублей; в региональный бюджет в размере 41 633 рублей; начисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в части оспариваемых сумм;

- начисления неуплаченного (не полностью уплаченного) налога на добавленную стоимость в сумме 62 792 425 рублей, в том числе:

- за 2011 год в сумме 9 500 068 рублей, в том числе: за 1 квартал 2011 года в размере 1 018 818 рублей, за 2 квартал 2011 года в размере 710 030 рублей, за 3 квартал 2011 года в размере 3 818 162 рублей, за 4 квартал 2011 года в размере 3 953 058 рублей;

- за 2012 год в сумме 53 292 357 рублей, в том числе: за 1 квартал 2012 года в размере 6 088 123 рублей, за 2 квартал 2012 года в размере 6 424 685 рублей, за 3 квартал 2012 года в размере 17 142 107 рублей, за 4 квартал 2012 года в размере 23 637 442 рублей;

- начисления пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимости в части оспариваемых сумм;

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль и налога на добавленную стоимость в части оспариваемых сумм.

Кроме того, общество просит суд признать недействительным вынесенное налоговым органом решение от 19 мая 2015 года N 106 (с учетом дополнения от 16 июня 2015 года).

Решением суда от 28.03.2016 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Инспекция, не согласившись с решением суда, направила апелляционную жалобу, в которой, ссылаясь на нарушение норм материального права, на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просила решение суда отменить.

В судебном заседании представитель инспекции поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить. Представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, инспекцией в отношении ООО "Балтзападторг" проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов за период с 01 января 2011 года по 31 декабря 2012 года, по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 16 января 2015 года N 8.

Судом установлено, что 23 апреля 2015 года налоговым органом в отношении общества вынесено решение N 29 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - решение N 29), в котором инспекция пришла к следующим выводам.

Инспекция полагает, что Обществом не уплачен (не полностью уплачен) налог на прибыль организаций за период с 01 января 2011 года по 31 декабря 2012 года в сумме 532 507 рублей, в том числе:

- за 2011 год в сумме 46 259 рублей;

- за 2012 год в сумме 486 248 рублей.

Обществом не уплачен (не полностью уплачен) налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 64 274 772 рублей, в том числе:

- за 2011 год в сумме 9 500 068 рублей, в том числе:

- за 1 квартал 2011 года - 1 018 818 рублей;

- за 2 квартал 2011 года - 710 030 рублей;

- за 3 квартал 2011 года - 3 818 162 рублей;

- за 4 квартал 2011 года - 3 953 058 рублей;

- за 2012 год в сумме 54 774 704 рублей, в том числе:

- за 1 квартал 2012 года - 6 493 671 рублей;

- за 2 квартал 2012 года - 6 779 894 рублей;

- за 3 квартал 2012 года - 17 686 877 рублей;

- за 4 квартал 2012 года - 23 893 253 рублей.

Обществом в качестве налогового агента не перечислен налог на доходы физических лиц (НДФЛ) в сумме 503 рублей, в том числе: за 2011 год - 370 рублей; за 2012 год - 133 рублей.

Обществу начислены пени за несвоевременную уплату налогов в размере:

- налог на прибыль за 2011 - 2012 годы, федеральный бюджет - 10 777,60 рублей;

- налог на прибыль за 2011 - 2012 годы, местный бюджет - 97 114,71 рублей;

- НДС - 17 893 060,17 рублей

- НДФЛ в размере 181,29 рублей.

Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль и НДС в виде штрафа в размере 20% от неуплаченных сумм, в размере 11 061 611 рублей, в том числе:

- налог на прибыль за 2011 год, федеральный бюджет - 925 рублей;

- налог на прибыль за 2011 год, местный бюджет - 8 327 рублей;

- налог на прибыль за 2012 год, федеральный бюджет - 9 725 рублей;

- налог на прибыль за 2012 год, местный бюджет - 87 525 рублей;

- НДС за 1 квартал 2012 года - 1 282 936 рублей;

- НДС за 2 квартал 2012 года - 1 355 979 рублей;

- НДС за 3 квартал 2012 года - 3 537 375 рублей;

- НДС за 4 квартал 2012 года - 4 778 651 рублей.

Кроме того, Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ, за неправомерное не удержание и (или) неперечисление в установленный срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде штрафа в размере 20% от неуплаченных сумм, в размере 168 рублей.

В свою очередь, налоговым органом на основании пункта 10 статьи 101 НК РФ принято решение от 19 мая 2015 года N 106 о принятии обеспечительных мер, согласно которому в обеспечение взыскания недоимки, пеней и штрафных санкций в размере 93 870 527 рублей обществу запрещено отчуждать (передавать в залог) без согласия налогового органа следующее имущество:

- автомобиль "Лексус LX 570"", госномер М 333 АЕ 60, стоимостью 4 200 000 рублей;

- автомобиль "Тойота Ленд Круйзер 200", госномер А 333 ВУ 777, стоимостью 1 800 000 рублей;

- автомобиль "Ауди А8", госномер А 333 НН 39, стоимостью 1 000 000 рублей.

В связи с тем, что совокупная стоимость имущества меньше общей суммы недоимки, пеней и штрафных санкций, указанных в решении N 29, названным решением N 106 также приостановлены операции по счетам в банках у общества на сумму 86 870 527 рублей для обеспечения исполнения решения N 29.

Однако дополнением от 16 июня 2015 года к решению N 106 о принятии обеспечительных мер от 19 мая 2015 года отменен запрет обществу на отчуждение (передачу в залог) без согласия налогового органа на следующее имущество:

- автомобиль "Лексус LX 570"", госномер М 333 АЕ 60, стоимостью 4 200 000

рублей;

- автомобиль "Тойота Ленд Круйзер 200", госномер А 333 ВУ 777, стоимостью

1 800 000 рублей.

ООО "Балтзападторг" обратилось в вышестоящий налоговый орган с апелляционной жалобой на решение N 29 и решение N 106, однако решением УФНС России по Калининградской области от 09 июля 2015 года N 06-11/09042 принятые МИ ФНС N 9 решения N 29 и N 106 оставлены без изменения.

Не согласившись с вынесенными инспекцией решениями N 29 и N 106 в части, общество обратилось в арбитражный суд.

В соответствии с п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 (далее постановление N 53) судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В п. 5 Постановления N 53 указано, что о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Между обществом (как комиссионером) и ООО "Экском" (как комитентом) 01 июля 2011 года заключен договор комиссии (в редакции ряда дополнительных соглашений), согласно которому комиссионер принимает на себя обязанность по реализации продукции и товаров комитента от своего имени, но за счет комитента, а комиссионер принимает на себя обязанность выплатить комитенту вознаграждение за оказанную услугу.

Налоговый орган делает заключение о формальном заключении договора комиссии от 01.07.2011 г. и как следствие прикрытие сделки купли - продажи между ООО "Галеск" и ООО "Балтзападторг" на основании ряда фактов, а именно:

- отсутствие складских мощностей у ООО "Экском" по адресу, указанному в договоре комиссии, что в свою очередь не подтверждает перемещение товара со склада в адрес конечных покупателей. По мнению налогового органа, фактически договоры купли-продажи с покупателями заключались от имени ООО "Балтзападторг".

- документально не подтверждена передача товара от ООО "Экском" в адрес ООО "Балтзападторг" (как от ООО "Галекс" в адрес ООО "Экском", так и от ООО "Экском" в адрес ООО "Балтзападторг").

- отрицание со стороны директора ООО "Экском" участия в финансово-хозяйственной деятельности общества и как следствие управление финансово -хозяйственной деятельностью общества третьими лицами, которым подконтрольно ООО "Балтзападторг", т.к. в банковской карточке в качестве лица, имеющего право ознакомления с операциями по расчетному счету указан Жежелев A3.

На основании вышеизложенных доводов, налоговый орган делает заключение, что документы представленные налогоплательщиком не отражают фактические финансово-хозяйственные отношения между ООО "Экском" и ООО "Балтзападторг" и свидетельствуют о формальном заключении договора комиссии между ООО "Экском" и ООО "Балтзападторг".

Делая выводы об отсутствие в пользовании ООО "Экском" складских помещений по адресу: г.Санкт - Петербург, Лиговский проспект, 236, как основания считать хозяйственные операции фиктивными, налоговый орган не учитывает, следующие обстоятельства.

В качестве обоснования отсутствия складских помещений, налоговый орган ссылается на акт осмотра N 1602 от 15.12.2014 г., составленный ИФНС РФ N 27 по г.Санкт-Петербургу, при этом налоговый орган делает вывод, что соответствующий договор аренды складских помещений у ООО "Экском" отсутствует.

Вместе с тем, из протокола осмотра помещений следует, что ни представители собственника складского комплекса СпБ ГБУ "Центр повышения эффективности использования государственного имущества", ни представители ООО "Экском" при осмотре не присутствовали. При осмотре складского комплекса присутствовали только понятые, таким образом не ясно как налоговый орган сделал вывод об отсутствие договора аренды.

В рамках выездной налоговой проверки ООО "Балтзападторг" сотрудниками УЭБ И ПК при УМВД России по Калининградской области представлен Протокол осмотра от 14.08.2012 по юридическому адресу ООО "Экском": г.Санкт-Петербург, 9-линия, д.6, лит.А, пом. 6Н.

В результате установлено, что по указанному адресу находится жилой дом, парадная дома закрыта на кодовый замок, логотипов и вывесок организации не обнаружено.

Признаков деятельности организации ООО "Экском" не установлено. Организация по адресу отсутствует.

Протокол осмотра составлялся вне рамок мероприятий налогового контроля, а именно в 2012 г, проверка проводилась в 2014 г., таким образом утверждать, что ООО "Экском" не находится по адресу регистрации в данном случае несостоятельны.

Более того, из акта однозначно следует, что сотрудники правоохранительных органов не проводили осмотр, помещений, т.к. они ограничились фактом закрытых дверей в подъезд дома.

В дополнительном соглашении от 02.07.2014 г. к договору комиссии от 01.07.2014 г. адрес склада указан ООО "Экском" как собственником продукции, при этом указано, что по данному адресу осуществляется хранение продукции, а не реализация.

Вместе с тем, налоговый орган делает вывод, что по условиям договора комиссии реализация должна осуществляться со склада ООО "Экском" по адресу: г.Санкт -Петербург, Лиговский проспект, 236, что противоречит как условиям договора, так и. действительным обстоятельствам дела, которые одтверждаются товаросопроводительными документами.

ООО "Балтзападторг" как комиссионер должен был найти покупателя и организовать поставку, а откуда будет осуществляться поставка, договор комиссии не определяет.

Более того, нормы договора комиссии вообще не являются императивными, главным является достижение результата по предмету договора и его основным условиям, основные условия договора комиссии комиссионером соблюдены, результаты работы 000 "Экском" приняты и оплачены.

Согласно товаросопроводительным документам за 2011 г-2012 г., на основании которых осуществлялось перемещение продукции, четко указаны адреса и реквизиты продавцов, покупателей, грузополучателей.

Налоговый орган не принимает во внимание, как в действительности была организована транспортировка продукции.

Не принимается во внимание, что 000 "Балтзападторг" как комиссионер давал указание продавцу по какому адресу осуществлять доставку.

Весь пакет товаросопроводительных документов необходимо рассматривать в комплексе начиная от товаросопроводительных документов, которые подтверждают перемещение продукции через таможенную границу РФ от 000 "Галекс" в адрес ООО "Экском", а затем в адрес конечного покупателя.

Таким образом, выводы налогового органа об отсутствии складских мощностей у 000 "Экском" по адресу, указанному в договоре комиссии, а также фиктивного перемещения товара со склада 000 "Экском" в адрес конечных покупателей носят формальный характер, основаны на не полном исследовании материалов налогового контроля и противоречат действительным обстоятельствам дела.

В акте проверки вообще отсутствует анализ полученным ответам на запросы об отношениях 000 "Балтзападторг" и покупателями продукции.

Вместе с тем, согласно банковских выписок за 2011-2012 г. расчеты от покупателей продукции 000 "Экском" произведены в полном объеме, таким образом можно сделать вывод, что продукция доставлена по адресу, что исключает фиктивность поставок и опровергает выводы налогового органа.

В обоснование своей позиции налоговый орган ссылается на объяснения генерального директора 000 "Экском" Переверзевой - Орловой Ю.И от 05.07.2012 г. данные ей УБЭПиПК при ГУ МВД России по г.Санкт-Петербургу, а также на заключение эксперта КЛСЭ Минюста РФ от 26.11.2014 г. N 3403/01/1.1

В объяснениях Переверзева - Орлова КШ. указывает, что отношения к 000 "Экском" не имеет.

Объяснения даны 05.07.2012 г., т.е. вне рамок мероприятий налогового контроля, что исключает возможность использовать данные материалы при составлении акта выездной налоговой проверки.

Заявления Переверзевой - Орловой Ю.И. противоречат другим материалам налогового контроля, а именно информации АКБ "Авангард" от 06.07.2012 г., предоставленной в адрес МРИ ФНС РФ N 50 по г.Москве, согласно которой следует, что Переверзевой - Орловой Ю.И. 26.07.2010 г. подано заявление об открытии расчетного счета, представлены образцы подписи, а также имеется информация о продлении полномочий 24.06.2011 г., 21.11.2012 г., т.е. после того как она дала объяснения сотрудникам в которых, утверждает, что не имеет отношения к деятельности указанной организации.

При заключении договора комиссии ООО "Балтзападторг" знало, что 000 "Экском" является покупателем продукции 000 "Галекс" с 2010 г., т.к. генеральный директор ООО "Балтзападторг" являлся учредителем ООО "Галекс".

Как пояснил заявитель, ООО "Экском" испытывало трудности с рынками сбыта и предложило ООО "Балтазападторг" выступить посредником в реализации продукции.

Доводы налогового органа, о том, что ООО "Экском" является подозрительной организацией опровергаются материалами налогового контроля.

В материалах проверки имеются банковские выписки о движении денежных средств, выписки, из ЕГРЮЛ о том, что ООО "Экском" является действующим предприятием на момент проведения проверки, и это при том, что налоговые органы имели информацию от учредителя и директора, что она к деятельности предприятия не имеет отношения.

На сегодняшний день Переверзева - Орлова Ю.И. является учредителем и директором общества, данные ЕГРЮЛ не изменились.

Более того, факт того что Переверзева - Орлова Ю.И. реально осуществляла руководство ООО "Экском" подтверждается информацией предоставленной МРИ ФНС РФ N 50 по г.Москве сопроводительное письмо от 16.07.2012 г. N 16-12/105070, движение денежных средств по расчетному счету ООО "Эском". Согласно данной информации следует, что Переверзева - Орлова Ю.И. как учредитель предоставляла займы обществу, снимала денежные средства в подотчет, при этом возврат займа осуществлялся на ее личный расчетный счет, равно как на личный расчетный счет переводились денежные средства в подотчет.

Общий объем денежных средств полученных Переверзевой - Орловой на свой личный расчетный счет составляет более 20 000 000 рублей.

Более того, из анализа расчетного счета, следует, что в 2010, 2011 г. 'от покупателей продукции в адрес ООО "Экском" поступило 190 млн. рублей.

При этом, налоговый орган не дает оценки тому факту, что из этих сумм на ООО "Балтзападторг" относится только 45 738 000 рублей, остальные суммы это расчеты с третьими лицами.

Данные выводы подтверждаются информацией налогового органа, отраженной в таблице N 2 акта проверки.

Аналогичная ситуация и с 2012 г.

Таким образом, вывод налогового органа, что Переверзева - Орлова Ю.И не имеет отношение к деятельности ООО "Экском" является необоснованным.

Соответственно заключение эксперта не может служить абсолютным доказательством, что Переверзева - Орлова Ю.И. не имеет отношения к деятельности ООО "Экском", при совокупности обстоятельств изложенных выше.

Довод налогового органа об управление движением денежных средств в ООО "Экском" и ООО "Балтзападторг" одним лицом, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Соответствующие выводы налогового органа основаны на информации УЭБ и ПК при УМВД России по Калининградской области.

Налоговому органу были представлены банковские документы: заявление на открытие счета в АКБ "Авангард" от ООО "Экском"; договор банковского счета N б/н от 26.07.2010 с ООО "Экском"; карточка с образцами подписей и оттиска печати; заявление на подключение к системе "Авангард Интернет-Банк"; IP-адреса по осуществлению доступа к системе "Банк-Клиент".

Из анализа указанных документов налоговым органом установлено, что в карточке с образцами подписей и оттиска печати указан номер телефона Жежелева А.В. (генерального директора ООО "Балтзападторг").

В заявлении на подключение к системе "Авангард Интернет-Банк" в качестве "без права подписи" указан Жежелев А.В. (генеральный директор 000 "Балтзападторг"), Дереберин (работник 000 "Галекс").

Распечатка с IP-адреса указывает на то, что все операции между 000 "Балтзападторг" и 000 "Экском" осуществлялись с одного IP-адреса (генерального директора 000 "Балтзападторг" Жежелева А.В.

На основании вышеизложенного налоговый орган делает вывод, что 000 "Экском" самостоятельно не производило подключение к системе "Банк-Клиент", а по заявлению на подключение к системе "Авангард Интернет Банк" был подключен к IP-адресу по осуществлению доступа к системе "Банк-Клиент", оформленного на руководителя 000 "Балтзападторг" Жежелева А.В. и соответственно, управление расчетным счетом 000 "Экском" осуществлялось Жежелевым А.В. - руководителем 000 "Балтзападторг".

При этом налоговым органом не учтено следующее.

Согласно информации АКБ "Авангард" предоставленной в МРИ ФНС РФ N 9 по г.Москве (исх.N 262/43837) следует, что сертификат ключа электронной подписи 000 "Экском" не выдавался, привязка к конкретному ГР-адресу не требуется, логгирование mac-адресов не предусмотрено.

000 "Балтзападторг" сообщало налоговому органу, что предоставляло рабочее место сотрудникам ООО "Экском" по месту нахождения общества, соответственно при выходе в интернет с адреса регистрации 000 "Балтзападторг" IP-адрес будет идентичен ГР-адресу общества.

О том, что Жежелев А.В. имел возможность пользоваться системой "Авангард Интернет-Банк" следует из заявления Переверзевой - Орловой Ю.И. от 11.11.2010 г., где она сама предоставила Жежелеву А.В. право ознакомления с электронными документами без права подписи, согласно указанного заявления единственное лицо, которое имеет право подписи электронных документов принадлежит Переверзевой - Орловой Ю.И.

Из информации предоставленной банком не следует, что Жежелев А.В. осуществлял платежи.

Более того, данная информация касается только 2011 г., информация по 2012 г. отсутствует.

Право ознакомления с информацией системы "Авангард Интернет - Банк" в отношении 000 "Экском" Переверзева - Орлова Ю.И. предоставила до заключения договора комиссии, т.к. с августа 2010 г. 000 "Балтзападторг" являлся контрагентом 000 "Экском", а именно общество осуществляло поставку товаров в адрес 000 "Экском" на основании договора поставки от 02.08.2010 г., а 000 "Экском" на основании договора от 01.02.2011 г..

Данная информация имеется в распоряжении налогового органа (сопроводительное письмо МРИ ФНС РФ N 50 по г.Москве от 16.07.2012 г. N 16-12/105070), движение денежных средств по расчетному счету 000 Экском".

Право ознакомления с информацией системы "Авангард Интернет - Банк" было предоставлено Жежелеву А.В., т.к. он, таким образом, получал гарантии оплаты за поставленную продукцию перед отправкой очередной партии продукции в адрес 000 "Экском" или в адрес конечных покупателей, указанных 000 "Экском".

Кроме того, в ходе рассмотрения дела налоговый орган заявил, что считает действия хозяйствующих субъектов экономически нецелесообразными, что 000 "Экском" должен был и далее приобретать продукцию у 000 "Галекс" и 000 "Балтзападторг" по прямым договорам купли - продажи, а не прибегать к услугам агента.

В соответствие с Определением Конституционного Суда РФ от 04.06.2007 N 320-О-П налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово- хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, доходов в целях налогообложения, не могут оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Заключение договора комиссии от 01.07.2011 г. обусловлено тем фактом, что ООО "Экском" находясь в поиске новых рынков сбыта, обратилось к ООО "Балтзападторг", как к своему контрагенту, с которым хозяйственные связи были с августа 2010 г., с просьбой помочь в реализации продукции ООО "Экском".

В результате было достигнуто соглашение о комиссионной торговле товаром ООО "Экском".

ООО "Экском" являлся не единственным контрагентом ООО "Балтзападторг".

Выводы, о том, что договор комиссии прикрывает сделку купли - продажи, противоречат полученным в ходе мероприятий налогового контроля документам и установленным обстоятельствам.

На запрос налогового органа от 12.12.2014 г. N 10-05/16961 получен ответ из Калининградской областной таможни (приложение N 20), а также приложены копии товаросопроводительных документов за 2011 г.

Согласно, указанных документов оформлялось перемещение продукции через таможенную границу РФ, где продавцом выступает ООО "Галекс", а покупателем является ООО "Экском".

Из предоставленных таможенным органом документов за 2011 г. следует, что из 68 поставок 26 поставок произведены до даты заключения договора комиссий, при этом во всех товаросопроводительных документах, а также счет - фактурах, грузополучателем указывалось не ООО "Экском" (как покупатель), а конечные получатели продукции, которым ООО "Экском" реализовывало продукцию, в т.ч. и действуя через агента.

Согласно пункту 1 статьи 990 ГК РФ по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

Согласно пункту 1 статьи 996 ГК РФ вещи, поступившие к комиссионеру от комитента либо приобретенные комиссионером за счет комитента, являются собственностью последнего.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными суцами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.

В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны.

В силу п. 9 ст. 270 НК РФ при исчислении налоговой базы не учитываются расходы в виде имущества (включая денежные средства), переданного комиссионером, агентом и (или) иным поверенным в связи с исполнением обязательств по договору комиссии агентскому договору или иному аналогичному договору, а также в счет оплаты затрат, произведенной комиссионером, агентом и (или) иным поверенным за комитента, принципала и (или) иного доверителя, если такие затраты не подлежат включению в состав расходов комиссионера, агента и (или) иного поверенного по условиям заключенных договоров.

При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, формируется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному гл. 25 НК РФ.

Налоговый орган делает вывод, что в нарушение п.2 ст.. 153, п.4 ст. 154, п.1, п.4 ст. 166, п.1 ст. 167 НК РФ налогоплательщиком не исчислена налоговая база из выручки полученная предпринимателем по договорам поставки, что в нарушение п.1 ст. 154, п.1, п.1,п.4 ст. 166, ст. 173, ст. 174 НК РФ привело к занижению к уплате в бюджет НДС в соответствующих суммах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов вьшолненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Следовательно, при передаче комитентом товара комиссионеру реализации не происходит и, значит, отсутствует объект налогообложение по налогу на добавленную стоимость (пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ).

Получение от комитента товара на реализацию не влияет на обязательства комиссионера по НДС, поскольку такой товар остается в собственности комитента (п. 1 ст. 996 ГК РФ).

При реализации товара, принадлежащего комитенту, комиссионер не уплачивает налог на добавленную стоимость, так как плательщиком налога по этой операции является комитент (пп. 1 п. 1 ст. 146, п. 1 ст. 156 НК РФ), в случае, если он применяет общую систему налогообложения.

Сумма вознаграждения, полученного комиссионером за свои услуги, облагается налогом на добавленную стоимость (пп. 1 п. 1 ст. 146, п. 1 ст. 156 НК РФ).

При таких обстоятельствах, оснований для доначисления сумм налога на добавленную стоимость в обжалуемом размере не имелось, налогообложению подлежат только суммы агентского вознаграждения.

Пункт 6 статьи 169 НК РФ не обязывает налогоплательщика контролировать соблюдение законодательства о налогах и сборах его поставщиками, а также проверять наличие у иного лица - контрагента, полномочий на подписание накладных, счетов-фактур для предъявления сумм налога к вычету.

Если же такие обстоятельства устанавливаются только налоговым органом в ходе последующих мероприятий налогового контроля, то они сами по себе не могут служить основанием к отказу в применении налоговых вычетов.

Следует учитывать и то, что согласно пункту 2 статьи 51 ГК РФ юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в единый государственный реестр юридических лиц.

Правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент внесения записи о его исключении из единого государственного реестра юридических лиц (пункт 3 статьи 49 ГК РФ).

В соответствии с действующим законодательством регистрация юридических лиц осуществляется налоговыми органами.

Налоговый орган, зарегистрировавший организацию в качестве юридического лица и поставивший ее на налоговый учет, тем самым признал ее право на заключение сделки, нести определенные законом права и обязанности.

При этом применение гарантий прав налогоплательщика не может быть поставлено в зависимость от выполнения им обязанностей, не предусмотренных законодательством.

Налогоплательщик отвечает только за свои частные и публично-правовые действия (бездействие) и не отвечает за действия (бездействие) иных лиц.

Исполнение функции налогового контроля за деятельностью контрагентов не может быть возложено на налогоплательщика, а является прямой обязанностью налоговых органов.

Возложение указанной обязанности на налогоплательщика противоречит общим принципам функционирования гражданского оборота, участниками которого являются налогоплательщики при совершении хозяйственных операций.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Пункт 10 Постановления ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 предусматривает, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Нормами НК РФ право налогоплательщика на применение налоговых вычетов не ставится в зависимость от рентабельности заключенных сделок, динамики кредиторской и дебиторской задолженности, нахождения организации по юридическому адресу, среднесписочной численности работников, отсутствия складских помещений, управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов и транспортных средств.

Данные обстоятельства, согласно позиции ВАС РФ, могут быть признаны свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды только в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами.

Недобросовестность предполагает наличие прямого умысла, направленного на достижение противоправного результата как его конечной цели.

Налоговый орган обязан доказать, какую цель преследовала организация (ее должностные лица), в чем именно состоял их прямой умысел при совершении действий, квалифицируемых налоговым органом как недобросовестные.

ООО "Балтзападторг" состояло в договорных отношениях с ООО "Экском" с августа 2010 г., договор комиссии был заключен в июле 2011 г., оснований делать выводы о том, что ООО "Экском" является недобросовестным контрагентом у общества не было.

Делая вывод о притворности сделки (договора комиссии, как прикрывающей договор купли продажи) налоговый не учитывает положения п.2 ст. 170 ГК РФ, согласно которого притворной сделкой признается сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях.

Выводы налогового органа, что между ООО "Балтзападторг" и ООО "Галекс" фактически действовал договор поставки, а сделка с ООО "Экском" была сделкой прикрытия, противоречат материалам налогового контроля.

Продукция от ООО "Галекс" поступала в адрес ООО "Экском" по договору поставки, при этом продукция подвергалась таможенному контролю, ООО "Экском" оплачивал продукцию самостоятельно и в полном объеме.

Договор комисси являлся самостоятельной сделкой по которой реализовывалась продукция ООО "Экском", оплата за продукцию поступала в полном объеме на расчетные счета ООО "Экском".

ООО "Балтзападторг" в установленном законом порядке исчисляло и уплачивало налоги с комиссионного вознаграждения в части деятельности с ООО "Экском".

Таким образом, совокупность действительных обстоятельств дела подтверждает, что ООО "Балтзападторг" действуя как агент, в интересах ООО "Экском" осуществило действия направленные на исполнение поручения ООО "Экском", а именно нашло производителей готовой продукции, заключило с ними договор поставки в интересах ООО "Экском", а также по поручению ООО "Экском" организовало доставку продукции в адрес третьих лиц, а также обеспечило зачисление выручки на расчетные счета ООО "Экском".

Данные действия, подтверждаются соответствующими товаросопроводительными и финансовыми документами.

Учитывая, что при рассмотрении дела суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства, всесторонне и полно исследовав представленные сторонами доказательства, не допустил нарушений норм материального права и процессуального права, апелляционная инстанция не находит оснований для отмены судебного акта.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 28.03.2016 по делу N А21-5397/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Л.П. Загараева

Судьи

О.В. Горбачева И.А. Дмитриева