Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2016 г. N 09АП-22105/16

г. Москва

28 июня 2016 г.

Дело N А40-25868/14-62-220

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июня 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.Н. Крыловой

судей Гарипова В.С., Лялиной Т.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Поздняковой О.П.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Компания "ЗОЛТ КО.Лимитед" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14 марта 2016 года по делу N А40-25868/14-62-220 принятое судьей Жежелевской О.Ю. по иску Васина Василия Ивановича, Бамгбалы Адетунжи Рилвана, КОМПАНИЯ ЗОЛТ КО. ЛИМИТЕД к ООО "АКТЕРА" о признании недействительным решения внеочередного общего собрания участников общества, третьи лица Рудников Вячеслав Алексеевич, Отрашевский Юрий Васильевич, КБ "Русский элитарный банк (ООО).

при участии в судебном заседании:

от истца 1: Малахова А.М. по доверенности N 77АБ8098377 от 16.09.2015

от истца 2: Малахова А.М. по доверенности N 77АБ3958438 от 07.08.2014

от истца 3: Малахова А.М. по доверенности N 77АБ8098665 от 05.11.2015

от ответчика: Дайнеко М.А. по доверенности б/н от 25.08.2014

от третьего лица 1: Березовская М.В. по доверенности N 77АБ8400533 от 26.01.2016 от третьего лица 3: Полуянович А.Г. по доверенности б/н от 02.11.2015

В судебное заседание не явились: представитель третьего лица 2.

УСТАНОВИЛ:

Васин Василий Иванович, Бамгбалы Адетунжи Рилвана, КОМПАНИЯ ЗОЛТ КО. ЛИМИТЕД обратились в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "АКТЕРА" о признании недействительным решения внеочередного общего собрания участников общества, третьи лица Рудников Вячеслав Алексеевич, Отрашевский Юрий Васильевич, КБ "Русский элитарный банк (ООО).

Мотивируя свои требования, истцы указали, что спорный договор является для ООО "Актера" недействительной сделкой с заинтересованностью, не одобренной в установленном законом порядке общим собранием участников общества и влекущей причинение убытков последнему.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.11.2014 г. в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2015 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 14.11.2014 г. оставлено без изменения. Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 28.09.2015 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 14.11.2014 г. и постановление Девятого

арбитражного апелляционного суда от 06.05.2015 г. отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При повторном рассмотрении Арбитражный суд города Москвы решением от 14.03.2016 отказал в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом истцы обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой в которой просят решение Арбитражного суда города Москвы от 14.03.2016 по делу N А40-25868/14-62-220 отменить, принять новый судебный акт.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истцов поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объёме, а представитель ООО "Актера" против её удовлетворения возражал, считая доводы апелляционной жалобы необоснованными, представил отзыв.

Рассмотрев материалы апелляционной жалобы, исследовав и оценив совокупность имеющихся в материалах дела доказательств, выслушав представителей сторон, апелляционный суд не находит бесспорных, предусмотренных законом оснований для отмены оспариваемого судебного акта.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Заинтересованным лицом при обращении в арбитражный суд является лицо, имеющее юридически значимый интерес в споре, переданном на разрешение суда.

Из материалов дела следует, что Васин Василий Иванович, Бамгбала Адетунжи Рилван и КОМПАНИЯ ЗОЛТ КО. ЛИМИТЕД являются участниками ООО "Актера", владеющими долями в размере 11 %, 21% и 5% уставного капитала Общества соответственно.

27.12.2013 г. состоялось внеочередное общее собрание участников ООО "Актера" в форме заочного голосования, на котором по седьмому вопросу повестки дня было принято решение об одобрении заключения Обществом крупной сделки - кредитного договора с КБ "Русский элитарный банк (ООО) от 24.07.2013 г. N 53/К-13, по условиям которого ответчику был предоставлен кредит в размере 5 000 000 долларов США с процентной ставкой 12,5% годовых со сроком погашения не позднее 07.08.2014 г.

Принятые решения оформлены протоколом внеочередного общего собрания участников ООО "Актера" (проведенного в форме заочного голосования) N б/н от 30.12.2013 г

В обоснование заявленных исковых требований истцы указывают на то, что Рудников Вячеслав Алексеевич является участником ООО "Актера", владеющим 55% долей в уставном капитале Общества и имеющим 55 голосов от общего числа голосов участников ООО "Актера". При этом, Рудников В.А. является участникам КБ "Русский элитарный банк (ООО), владеющим 44,71% долей в уставном капитале Банка и его аффилированным лицом.

Таким образом, участник ООО "Актера" Рудников В.А. является лицом заинтересованным в заключении кредитного договора от 24.07.2013 г. N 53/К-13. При этом, другие участники ООО "Актера", имеющие в совокупности 45 голосов от общего числа голосов участников Общества, а именно: Отрашевский Ю.В. - 8 голосов, истцы Васин В.И. - 11 голосов, Бамгбала А.Р. - 21 голос, КОМПАНИЯ ЗОЛТ КО. ЛИМИТЕД - 5 голосов, не являются лицами, заинтересованными в совершение сделки кредитования, по которой принималось решение в соответствии с протоколом от 30.12.2013 г.

Как указывают истцы, ООО "Актера" вынесла на голосование вопрос об одобрении заключения Обществом кредитного договора от 24.07.2013 г. N 53/К-13 с КБ "Русский элитарный банк (ООО) как крупной сделки, при этом вопрос об одобрении данной сделки как сделки с заинтересованностью, в нарушение п. 8 ст. 46 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", на внеочередное общее собрание участников не выносился, в связи с чем спорная сделка не была одобрена в установленном законом порядке и повлекла причинение убытков Обществу и истцам.

При этом, участник ООО "Актера" - КОМПАНИЯ ЗОЛТ КО. ЛИМИТЕД, в нарушение п. 1 ст. 36 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", не был надлежащим образом извещен о проведении общего собрания участников Общества.

03 июня 2013 года между ООО "Белкофорте" (инвестор) в лице генерального директора Степанова Б.И. и ООО "Актера" (застройщик) в лице генерального директора Парилова Д.В. заключён инвестиционный договор N ИД-01/2013 об инвестировании строительства Развлекательного центра комплекса "Аквапарк" г. Зеленоград

В соответствии с пунктом 2.1. договора его предметом является инвестиционная деятельность инвестора по реализации инвестиционного проекта, а именно строительство Инвестиционного объекта - отдельно стоящего нежилого здания Развлекательного центра комплекса "Аквапарк", создаваемое в виде нового строительства: здание Развлекательного центра (1-я очередь) на земельном участке площадью 15000,00 кв.м., по адресу: между городским прудом и 4-м микрорайоном, района Матушки-Савелки Зеленоградского Административного округа г.Москвы, строительство которых осуществляется в соответствии с инвестиционным проектом, Разрешением на строительство и договором.

Пунктом 5.1. договора установлено, что право собственности на инвестиционный объект принадлежит застройщику в полном объеме (владения, пользования, распоряжения).

В силу пункта 5.2. договора после завершения работ и приемки в эксплуатацию объекта застройщик передает в собственность инвестору часть площадей, определяемых пропорционально отношению стоимости инвестиций инвестора в строительство по настоящему договору к стоимости фактического объема площадей, введенных в эксплуатацию.

В пункте 8.1 договора стороны определили, что первый инвестиционный платёж по финансированию первой очереди, в размере 10000000 руб. 00 коп. перечисляется инвестором не позднее 4 июня 2013 года.

Согласно пункту 8.2. договора последующее инвестирование строительства объекта по договору, осуществляется инвестором в размере и сроки, определенные в дополнительных соглашениях, являющихся неотъемлемой частью договора.

Дополнительными соглашениями N N 1 и 2 к указанному договору сторонами установлены дополнительные графики и инвестиций и суммы, вносимых денежных средств.

Инвестиционный договор N ИД-01/2013 от 03.06.2013 оспаривается истцами на том основании, что указанная сделка является одновременно сделкой с заинтересованностью и крупной, которая не получила одобрение участников ООО "Актера".

Мотивируя свои требования, истцы указали, что, согласно выписке из ЕГРЮЛ участниками ООО "Актера" по состоянию на 03 июня 2013 года являлись: Рудников Вячеславович Алексеевич с 50% долей в уставном капитале общества 50%; Бамгбала Адетунжи Рилван с 21% долей в уставном капитале общества; Васин Василий Иванович с 11% долей в уставном капитале общества; Отрашевский Юрий Васильевич с 8% долей в уставном капитале общества; общество с ограниченной ответственностью "ЗОЛТ КО.Лимитед" с 5% долей в уставном капитале общества 5; Сухов Константин Юрьевич с 5% долей в уставном капитале общества.

В свою очередь, участниками ООО "Белкофорте" на момент совершения спорной сделки, согласно выписке из ЕГРЮЛ являлись: ООО "КС-ТРАСТ" с 99% долей в уставном капитале общества; Степанов Борис Парьфеньевич с 1% долей в уставном капитале общества.

При этом, участниками ООО "КС-ТРАСТ", согласно выписке ЕГРЮЛ на момент совершения спорной сделки являлись: компания CAPENDA LIMITED со 100% долей в уставном капитале общества, а акционерами Компании CAPENDA LIMITED (Кипр) являются: Рудников Вячеславович Алексеевич - с долей в 76% уставного капитала и Бамгбала Адетунжи Рилван с долей в 24% уставного капитала компании.

Также, истцы указали, что Рудников В.А. и Компания CAPENDA LIMITED (Кипр) образуют группу лиц по основаниям, предусмотренным пунктом 1 части 1 статьи 9 Федерального закона "О защите конкуренции", поскольку Рудников В.А. имеет в силу своего участия в Компании CAPENDA LIMITED (Кипр) более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на доли в уставном капитале.

В свою очередь, Компания CAPENDA LIMITED (Кипр) и ООО "КС-ТРАСТ" образуют группу лиц по основаниям, предусмотренным пунктом 1 части 1 статьи 9 Федерального закона "О защите конкуренции", поскольку Компания CAPENDA LIMITED (Кипр) имеет в силу своего участия в ООО "КС-ТРАСТ" более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на доли в уставном капитале. ООО "КС-ТРАСТ" и ООО "Белкофорте" образуют группу лиц по основаниям, предусмотренным, поскольку ООО "КС-ТРАСТ" имеет в силу своего участия в ООО "Белкофорте" более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на доли в уставном капитале.

При этом, Рудников В.А. на основании пункта 8 части 1 статьи 9 Федерального закона "О защите конкуренции" входит в одну группу с ООО "КС-ТРАСТ", поскольку как Рудников В.А., так и ООО "КС-ТРАСТ" входят в одну группу лиц с Компанией CAPENDA LIMITED (Кипр). Кроме того, Рудников В.А. входит в одну группу с ООО "Белкофорте", поскольку оно входит в одну группу лиц с ООО "КС-ТРАСТ", с которым сам Рудников В.А. образует группу лиц.

С учётом изложенного, истцы полагают, что ООО "Белкофорте" является аффилированным лицом Рудникова В.А. в соответствии со статьёй 4 Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". Также, в силу участия Рудникова В.А. в ООО "Актера" с количеством долей более 20%, оно также является его аффилированным лицом.

При таких обстоятельствах, истцы пришли к выводу о том, что Рудников В.А. являлся лицом, заинтересованным в совершении оспариваемой сделки, поскольку с соответствии с абз. 1, 2 и 3 статьи 45 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" участник общества с ограниченной ответственностью признается заинтересованным в совершении обществом сделки, если его аффилированное лицо является стороной сделки.

Также истцы ссылаются на то, что спорное решение принималось путем заочного голосования, однако участники в нарушение положений п. 9.23 устава Общества не утверждали Положение о проведении Общего собрания Участников Общества, в связи с чем, были нарушены права истцов на участие в управлении делами Общества. Кроме того, спорное решение, в соответствии с положениями устава ООО "Актера", должно было быть принято участниками Общества единогласно.

Согласно пункту 1 статьи 43 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" решение общего собрания участников общества, принятое с нарушением требований Закона, иных правовых актов Российской Федерации, устава общества и нарушающее права и законные интересы участника общества, может быть признано судом недействительным по заявлению участника общества, не принимавшего участия в голосовании или голосовавшего против оспариваемого решения.

Отказывая в удовлетворении исковых требований суд первой инстанции указал что довод истцов, что спорное решение, в соответствии с положениями устава ООО "Актера", должно было быть принято участниками Общества единогласно, уставом общества не предусмотрена.

Однако апелляционная коллегия не может согласиться с данным выводом.

Согласно п. 9.6 устава ООО "Актера" решения по вопросу реорганизации или ликвидации общества (п. 9.2.10 устава) а также по иным вопросам, предусмотренным уставом и законом об общество с ограниченной ответственностью принимаются участниками (представителями участников) единогласно.

Следовательно, уставом общества предусмотрено единогласное принятие решения по вопросам отнесенным к исключительной компетенции общего собрания участников в том числе:

- принятие решений о получении обществом кредитов (п.9.3.12),

- принятие решения об одобрении обществом сделки в совершении которой имеется заинтересованность,

- принятие решения об одобрении крупной сделки согласно ст. 46 Закона (п.9.3.13 устава).

Таким образом уставом общества ООО "АКТЕРА" предусмотрено единогласное принятие решения на внеочередном собрании участников в форме заочного голосования от 27.12.2013 по седьмому вопросу повестки дня о последующем одобрении заключения ООО "АКТЕРА" крупной сделки кредитного договора N 53/К-13 от 24.07.2013 с ООО КБ "Русский элитарный банк".

Пониженный порог голосов необходимый для принятия решения по указанному вопросу п. 9.3.12 и 9.3.12 устава не предусматривают.

Вывод суда первой инстанции о том, что поскольку на решение заочного собрания ставился вопрос об одобрении крупной сделки, а не сделки с заинтересованностью, кворум принятия решения нарушен не был, притом, что сами по себе голоса КОМПАНИИ ЗОЛТ КО. ЛИМИТЕД в размере 5%, не могли оказать влияния на результаты голосования, не соответствует обстоятельствам дела, основан на неправильном применении норм материального права, а именно:

Одобряемый кредитный договор N 53/К-13 от 24.07.2013 с ООО КБ "Русский элитарный банк" является для ООО "АКТЕРА" не только крупной сделкой, но и сделкой с заинтересованностью, поскольку участник ООО "АКТЕРА" Рудников В.А имеющий 55 % голосов от общего числа (заемщик) также владел 44,71% долей уставного капитала ООО КБ "Русский элитарный банк" (кредитор), что подтверждается имеющимися в деле выписками из ЕГРЮЛ (т.1 л.д. 72-73).

Согласно п.8 ст. 46 закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" в случае если крупная сделка одновременно является сделкой в которой имеется заинтересованность к порядку одобрения такой сделки применяются положения статьи 45 ФЗ"Об обществах с ограниченной ответственностью".

Следовательно, голосование по вопросу об одобрении крупной сделки должно было осуществляться, как указано в п.8 ст.46 ФЗ "Об ООО", по правилам одобрения сделки с заинтересованностью.

В голосовании об одобрении кредитного договора могли принимать участие участники общества незаинтересованные в совершении сделки, то есть Отрашевский Ю.В.- 8% голосов, Васин В.И- 11 % голосов, Бамгбала А.Р-21% голосов, Компания ЗОЛТ КО.Лимитед-5% голосов) всего 45 % голосов от размера уставного капитала.

Однако в голосовании об одобрении кредитного договора принимали участие только 19% голосов ( Васин В.И и Отрашевский Ю.В.) из 45 % голосов, то есть кворум необходимый для принятия оспариваемого решения отсутствовал.

"За" принятие решения проголосовал только один незаинтересованный участник- Отрашевский Ю.В.-8% голосов.

"Против"- проголосовал Васин В.И- 11 %.

Участники Бамгбала А.Р-21% голосов, Компания ЗОЛТ КО.Лимитед-5% голосов в собрании не участвовали.

Таким образом, при голосовании по вопросу одобрения кредитного договора отсутствовал кворум для принятия соответствующего решения.

Согласно п.2 ст. 181 Гражданского кодекса Российской Федерации решение собрания ничтожно в случае, если оно принято при отсутствии необходимого кворума.

В силу пункта 1 статьи 32 Федерального закона от 08.02.1998 года N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" высшим органом общества является общее собрание участников общества. Общее собрание участников общества может быть очередным или внеочередным. Все участники общества имеют право присутствовать на общем собрании участников общества, принимать участие в обсуждении вопросов повестки дня и голосовать при принятии решений, исполняя свое право на управление обществом.

Порядок созыва и проведения внеочередного общего собрания общества с ограниченной ответственностью регулируется статьями 32, 35, 36, 37 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью".

Статьей 35 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" предусмотрено, что внеочередное общее собрание участников общества проводится в случаях, определенных уставом общества, а также в любых иных случаях, если проведения собрания требуют интересы общества и его участников.

В соответствии с п. 10.1. устава ООО "Актера", утвержденного внеочередным общим собранием участников Общества (протокол N КИ-13/ от 22.07.2013 г.), орган или лица, созывающие общее собрание участников Общества, обязаны не позднее чем за 15 дней до его проведения уведомить об этом каждого участника Общества заказным письмом по адресу, указанному в списке участником Общества, либо лично под расписку в получении письменного уведомления, либо по факсу, либо телефонограммой, либо телеграммой, либо по электронной почте.

В уведомлении должны быть указаны время и место проведения общего собрания участников общества, а также предлагаемая повестка дня (пункт 2 статьи 36 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью").

В материалы дела представлено уведомление о созыве и проведении внеочередного общего собрания участников Общества от 26.11.2013 г. (том 2 л.д. 46- 47), пояснительная записка к указанному уведомлению от 26.11.2013 г. (том 2 л.д. 48- 51), почтовая квитанция от 26.11.2013 г. с описью вложения в ценное письмо с уведомлением о вручении (том 2 л.д. 77), подтверждающие направление истцу - КОМПАНИИ ЗОЛТ КО. ЛИМИТЕД указанных документов заказным письмом с уведомлением.

Однако признавая почтовую квитанция от 26.11.2013 г. с описью вложения в ценное письмо с уведомлением о вручении (том 2 л.д. 77) надлежащим доказательством направления истцу -Компании ЗОЛТ Ко Лимитед уведомления о созыве и проведении внеочередного общего собрания участников общества от 26.11.2013 суд первой инстанции не дал никакой оценки информации полученной с сайта Почты России по почтовому идентификатору RA222011102RU от 26.11.2013 (л.д. 5 т.5), согласно которой почтовая корреспонденция, направленная 26.11.2013 не была доставлена адресату и возвращена в адрес отправителя ООО "Актера".

К указанной почтовой квитанции от 26.11.2013 (л.д. 5 т.5) приложена опись вложения в ценное письмо с уведомлением о вручении (т.4 л.д. 32) в которой отсутствуют почтовые отметки, в том числе штемпель и подпись сотрудника.

Из чего невозможно установить, что именно направлялось в заказной бандероли, следовательно, материалы дела не содержат доказательств, что почтовым отправлением RA222011102RU от 26.11.2013 в адрес компании "ЗОЛТ КО лимитед" было направлено уведомление о созыве внеочередного собрания участников общества.

Более того, п.10.1 Устава гласит, что уведомление направляется заказным письмом, а не бандеролью.

Вышеуказанная бандероль не была представлена судам ни первой, ни апелляционной инстанций для возможности вскрытия ее в судебном заседании для подтверждения факта отправления необходимой документации.

Таким образом, участник общества - Компании "ЗОЛТ КО лимитед" не был заблаговременно извещен о проведении собрания, бюллетени для голосования не получал. Почтовые извещения иные документы из которых со всей достоверностью возможно установить то обстоятельство, что участнику общества было известно о времени и месте проведения собрания и о предполагаемой повестке дня суду не представлено.

При этом почтовые отправления отправленные в адрес Васина В.И. и Бамгбала А.Р (т.4 л.д. 33-36) осуществлялись ценным письмом с описью вложения, то есть подтверждают направление в их адрес извещения о проведения собрания и бюллетеней для голосования.

Общее собрание участников общества вправе принимать решения только по вопросам повестки дня, сообщенным участникам общества в соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 36 Федерального закона, за исключением случаев, если в данном общем собрании участвуют все участники общества.

ООО "Актера" в нарушение положений Закона и Устава общества не представило доказательств надлежащего извещения истца о собрании и включении в повестку дня собрания вопроса об одобрении крупной сделки.

Согласно ст. 38 Закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" и п. 9.23 Устава Общества (т.1 л.д. 88) прямо предусматривают определение порядка проведения заочного голосования именно положением о проведении общего собрания участников общества, а не самим обществом по своему усмотрению.

Действия ответчика по самостоятельному утверждению им сроков проведения заочного голосования сроков внесения дополнений в повестку, остального порядка проведения собрания нарушают требования ст.38 Закона и нарушает права участников на управление обществом.

В связи с чем, имеется наличие существенных нарушений порядка созыва и проведения внеочередного общего собрания участников общества а также основания для применения пункт 2 статьи 43 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью".

Таким образом, истцы участия в оспариваемом собрании акционеров не принимали, то есть отсутствовал кворум, повестка дня в установленном законном порядке не утверждалась, решение о проведении собрания органами управления Общества принято с нарушением, соответственно, указанное решение не имеет юридической силы независимо от удовлетворения требования заявителя о признании такого решения недействительным.

В этой связи, решение суда первой инстанции подлежит отмене, а исковые требования удовлетворению.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 14 марта 2016 года по делу N А40-25868/14-62-220 отменить.

Признать недействительным решение внеочередного общего собрания участников ООО "АКТЕРА" от 27.12.2013 проведенного в форме заочного голосования, оформленное протоколом б/н от 30.12.2013.

Взыскать с ООО "АКТЕРА" в пользу Васина Василия Ивановича 12.02.1962 года рождения расходы по уплате госпошлины при подаче искового заявления в размере 4000 (четырех тысяч) руб. 00 коп., а также расходы по оплате госпошлины в размере 3000 (трех тысяч) руб. 00 коп. за подачу апелляционной жалобы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.Н. Крылова

Судьи

В.С. Гарипов Т.А. Лялина