Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2016 г. N 18АП-6285/16 (ключевые темы: сети связи - присоединение - телефонная связь - услуги связи - ресурс нумерации) (подтверждено кассацией)

Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2016 г. N 18АП-6285/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 1 ноября 2016 г. N Ф09-9506/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Челябинск

29 июня 2016 г.

Дело N А76-21277/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июня 2016 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Деевой Г.А.,

судей Фотиной О.Б., Бабиной О.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Резаевой Н.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 31.03.2016 по делу N А76-21277/2014 (судья Гусев А.Г.).

В судебном заседании приняли участие представители:

публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" - Иваницкая Ю.В. (доверенность от 14.09.2015 N 0504/29/261 -15; Беспалова Е.В. (доверенность от 16.09.2015 N 0504/29/271 -15;

общества с ограниченной ответственностью "Спецсвязь" - Гладких А.В. (доверенность от 10.10.2015), Горбушин М.А. (директор, решение от 01.04.2014 N 3).

Общество с ограниченной ответственностью "Спецсвязь" (далее - ООО "Спецсвязь", истец) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу междугородней и международной электрической связи "Ростелеком" в лице Макрорегиональный филиал "Урал" Челябинский филиал (далее - общество Ростелеком", ответчик, податель апелляционной жалобы) о взыскании задолженности за оказанные услуги связи по договору N 666-09 от 07.08.2009 в размере 3 156 736 руб., в том числе за март 2014 год 1 325 473 руб. 80 коп., за апрель 2014 год - 1 186 332 руб. 35 коп., за май 2014 год - 644 929 руб. 85 коп.

Определением от 28.11.2014 к совместному рассмотрению с первоначальным принято встречное исковое заявление акционерного общества междугородней и международной электрической связи "Ростелеком" Макрорегиональный филиал "Урал" (Челябинский филиал) к обществу с ограниченной ответственностью "Спецсвязь" о взыскании задолженности по оплате услуг местного инициировании вызова, оказанные в период с 01.10.2012 по 31.05.2014 в размере 28 934 356 руб. 33 коп.

Определением от 10.02.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в порядке ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлечено общество с ограниченной ответственностью "Дип Системс" (л.д.30-31 т.4).

Решением арбитражного суда от 31.03.2016 исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Спецсвязь" удовлетворены: с ответчика в пользу истца взыскано 3 156 736 руб. задолженности и судебные расходы, в том числе по оплате экспертизы.

В удовлетворении встречных исковых требований общество Ростелеком" судом отказано.

Не согласившись с судебным актом, общество "Ростелеком" направило апелляционную жалобу, в которой просило отменить судебный акт и принять новое решение: об отказе в удовлетворении первоначального иска, удовлетворении встречного.

Апелляционная жалоба ответчика мотивирована наличием оснований для отмены решения, предусмотренных частями 1 и 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе наличием в судебном акте ошибочных выводов, неправильным применением норм материального и процессуального права.

Судом неверно установлен ресурс нумерации истца, т.к рассматриваемые в деле абонентские договоры, заключённые между обществом "Спецсвязь" и его абонентами, не могут входить в диапазон ресурса нумерации ООО "Авантэл".

Фактически услуги связи оказывались абонентам (ООО "Дип Системс", ООО "УСК - Гарант", ООО "Сфера", Казанцев Руслан Владимирович, ИП Казанцев Р.В.) обществом "Спецсвязь" в диапазоне выделенного ресурса нумерации в коде АВС = 351: 2220000 - 2219999.

В соответствии с п.7 Правил распределения и использования нумерации единой сети электросвязи Российской Федерации, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 13.07.2004 N 350, выделение ресурса связи для сетей электросвязи осуществляется Федеральным агентством связи по заявлению операторов связи, обладающих лицензией на осуществление деятельности в области оказания услуг связи ( далее - лицензия на оказание услуг связи).

В соответствии с пунктом 17 указанных услуг оператор связи вправе передать выделенный ему ресурс нумерации другому оператору связи только с согласия Федерального агентства связи.

Решением установлен факт организации доступа к телематическим службам на сети местной телефонной связи общества "Спецсвязь", но не принято во внимание заключение Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор), который является федеральным органом исполнительной связи, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере информационных технологий и связи от 16.03.2015 N 1692-02-02/74 о наличии модемного пула на номере из нумерации на сети связи общества " Спецсвязь", и о том, что узлы передачи данных не являются оконечным абонентским оборудованием, а являются средством связи на сети оператора связи.

Вывод суда о непредставлении обществом "Ростелеком" правового обоснования отнесения оконечного абонентского оборудования, выявленного экспертом, к узлам доступа сети оператора общества "Спецсвязь" и возможности применения к нему приложения N 7 к договору, противоречат выводам суда, указанным в этом же решении.

Факт присоединения сети телематических услуг к сети местной телефонной связи и подключения средств связи для организации доступа к услугам Интернета и сетей передачи данных на сетях местной телефонной связи общества "Спецсвязь" через пользовательское (оконечное) оборудование установлен судом, подтверждён экспертным заключением и материалами дела.

Зоной ответственности общества "Спецсвязь" являются все технические средства и сооружения связи, принадлежащие обществу "Спецсвязь" до точек подключения к сети общества "Ростелеком" согласно условиям приложения N 8 к договору, которое полностью судом не было исследовано.

Как следует из приложения N 7 к договору, общество "Спецсвязь" при подписании договора задекларировало отсутствие узлов доступа на сети оператора связи и на сетях других операторов, присоединённых к сети оператора на местном уровне присоединения.

Податель жалобы обращает внимание, что в соответствии с п. 3.2.9 договора общство "Спецсвязь" приняло на себя обязательство без внесения изменений в условия присоединения путём заключения дополнительного соглашения к договору не использовать присоединение к сети связи общества "Ростелеком" для присоединения других сетей связи на сеть общества "Ростелеком".

В случае такого использования спорные вопросы должны были быть урегулированы в дополнительном соглашении к договору, на что истец отвечал отказом с 2012 года.

Выводы эксперта не ставятся судом под сомнение, в решении процитированы ответы эксперта на все, поставленные перед ним вопросы, между тем суд не обращает внимания на то, что выводы повторной экспертизы подтверждают обоснованность предъявленных обществом "Ростелеком" встречных требований.

Судом в решении пропущен вывод эксперта, что спорные телефонные номера, оконечным абонентским оборудованием которых является модемный пул, использовались для оказания услуг телематических служб (узлы доступа), а также не оценены доводы общества "Ростелеком" со ссылками на действующее законодательство и заключение Роскомнадзора.

Согласно разъяснениям Управления Роскомнадзора по Челябинской области относительно оказания услуги завершения вызова оператором связи истцу в рамках договора, при пропуске трафика на телефонный номер оператора связи услуги местного завершения вызова оказываться не могут.

Условиями договора на присоединение сетей электросвязи только на местном уровне не предусмотрен пропуск трафика к узлам телематических служб, узлам телематических служб передачи речевой информации (IP- телефония), узлам передачи данных.

Таким образом, на сети связи истца организованы точки доступа к сети Интернет с использованием телефонной нумерации истца, понятие которых определено в ст. 2 Федерального закона "О связи" от 07.07.2003 N 126 - ФЗ.

В свою очередь исковые требования общества "Спецсвязь" не подлежали удовлетворению, так как в соответствии с п.2 Правил оказания услуг местной внутризоновой, междугородней и международной связи, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 N 310 (далее - Правила оказания услуг связи) местное телефонное соединение - это телефонное соединение между пользовательским (оконечным) оборудованием, подключённым к сети местной телефонной связи, и размещённым в пределах территории одного и того же муниципального района, городского поселения, сельского поселения, города федерального значения.

Соединение между пользовательским оборудованием и узлом доступа к сети передачи данных (узлом доступа в Интернет) не может быть определено как местное телефонное соединение, поскольку оборудование, оказывающее доступ к сети передачи данных не является пользовательским, а является средством связи на сети истца, соответственно, такое соединение не может быть отнесено к услугам местной телефонной связи.

Спорная услуга по пропуску трафика, исходящего из сети одного оператора на модемный пул другого оператора законодательно отнесена к услуге местного инициирования вызова и не может тарифицироваться для общества "Ростелеком" как местное завершение на сети связи общества "Спецсвязь".

Соответственно, исковые требования истца не подлежали удовлетворению, т.к. соединения с сети общества "Ростелеком" на телефонные номера и нумерации общества "Спецсвязь", указанные в исковом заявлении, используемые в качестве узлов доступа в сети передачи данных, не являлись местным завершением вызова, а уходили за пределы местной телефонной связи для оказания услуг сети передачи данных (Интернет).

Поскольку истец отказывался от каких - либо объяснений, уклонялся от исполнения п. 3.2.9 договора, действия истца общество "Ростелеком" оценивает как злоупотребление правом, однако это не нашло отражения в судебном акте, и п.1 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации судом первой инстанции необоснованно не применен.

Ответчик направил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просил оставить в силе судебный акт, отклонив апелляционную жалобу ответчика.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик обратил внимание, что абоненты общества "Спецсвязь", с которыми у истца были заключены договоры, не являлись операторами связи, в связи с чем отсутствовала обязанность по заключению с ними межоператорских договоров о присоединении сетей связи и пропуску трафика с последующим декларированием узлов доступа, а следовательно, оформлению дополнительного соглашения в соответствии с порядком, предусмотренным Приложением N 7 к договору.

В материалах дела отсутствуют факты, подтверждающие, что обществом "Спецсвязь" были организованы узлы доступа к телематическим службам или к сети Интернет, и соответственно, эти услуги могли быть оказаны обществом "Спецсвязь".

Кроме того, общество "Ростелеком" не смогло представить должного правового обоснования отнесения оконечного абонентского оборудования, выявленного экспертом, к узлам доступа сети оператора общества "Спецсвязь" и возможности применения к нему Приложения N 7.

При таких обстоятельствах в удовлетворении встречного искового заявления судом первой инстанции отказано правильно.

О времени и месте судебного заседания стороны и третьи лица надлежаще извещены, общество "Дип Системс" направило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя.

Ходатайство третьего лица судом удовлетворено, жалоба общества "Ростелеком" рассмотрена в отсутствие представителя третьего лица, в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что между открытым акционерным обществом "Уралсвязьинформ" (УРАЛСВЯЗЬИНФОРМ") и ООО "Спецсвязь" (оператор) подписан договор от 07.08.2009 N 666-09 о присоединении сетей электросвязи (фиксированной местной сети электросвязи ООО "Спецсвязь" на местном уровне присоединения к фиксированной сети электросвязи ОАО "Уралсвязьинформ" Челябинской области; далее - договор N 666-09), по условиям которого УРАЛСВЯЗЬИНФОРМ оказывает оператору услуги присоединения, услуги пропуска трафика и иные услуги связи, сопровождающие и/или взаимоувязанные с услугами присоединения и пропуска трафика, на условиях и по ценам, согласно Договору (л.д. 16-63 т.1).

В разделе 3 договора оговорены права и обязанности каждой из сторон, в том числе п. 3.3.1., согласно которому стороны обязаны выполнять в полном объеме свои обязательства, предусмотренные данным договором, осуществлять их в строгом соответствии с Федеральным Законом "О связи", постановлениями Правительства Российской Федерации, нормативными и руководящими документами отрасли "Связь", определяющими порядок, взаимодействия операторов сетей электросвязи и порядок пропуска трафика по сети электросвязи общего пользования, в соответствии с условиями имеющихся у сторон лицензий.

Технические условия присоединения сети связи ОПЕРАТОРА к сети связи УРАЛСВЯЗЬИНФОРМ приведены в Приложении N 1 к договору.

Порядок взаимодействия систем управления сетями электросвязи сторон определяется в Приложении N 1 к договору.

Порядок эксплуатационно-технического обслуживания средств и сооружений связи определяется в Приложении N 8 к договору.

Порядок принятия мер по обеспечению устойчивого функционирования сетей связи, в том числе в чрезвычайных ситуациях определяется в Разделе 10 договора.

Перечень услуг по пропуску трафика определен в Приложении N 3 и N 4 к Договору.

Основные условия взаиморасчетов сторон приведены в Разделе 6.

Порядок пропуска трафика определяется на основании действующего законодательства, лицензий взаимодействующих операторов и согласно техническим условиям на присоединение.

Требование о необходимости передачи информации о номере пользователя, совершающего вызов на средства связи другой стороны, определено в п.п. 3.1.11. и 3.2.7. договора.

В разделе 5 договора определены условия пропуска трафика и тарификации, в том числе учет трафика от/к сети оператора производится Сертифицированными АСР оператора путем суммирования в секундах всех состоявшихся соединений за отчетный период по каждой услуге (п.5.7. договора).

Расчеты за оказанные УРАЛСВЯЗЬИНФОРМ услуги в интересах оператора по договору осуществляются в соответствии с Приложением N 3 и действующим Прейскурантом УРАЛСВЯЗЬИНФОРМ и включают в себя расчеты за:

-услуги присоединения (при их оказании);

-услуги по пропуску трафика;

-услуги транспортной сети (при их оказании);

-прочие услуги (при их оказании) (п.6.1. договора).

Расчёты за оказанные оператором услуги в интересах УРАЛСВЯЗЬИНФОРМ по договору осуществляются в соответствии с Приложением N 4 и включают в себя расчеты за услуги по пропуску трафика и прочие услуги (п.6.4. договора).

Стороны ежемесячно не позднее 5 (пятого) числа месяца, следующего за отчётным месяцем, предоставляют друг другу акты сдачи-приемки оказанных услуг (с указанием цены, количества и стоимости по каждой услуге, оказанной в отчетном месяце, а также по каждой услуге корректировки за предыдущие периоды, если таковая имела место, далее - акты сдачи - приёмки), отчет о данных по пропуску трафика (далее - отчет по форме Приложения N 9), счёт-фактуру и счёт в рублях, включающие сумму оплаты за оказанные услуги.

Стороны оплачивают счёт в течение 10 (десяти) банковских дней с даты получения оригинала счёта, но не позднее 20 (двадцатого) числа месяца, следующего за отчётным месяцем. Датой оплаты считается дата зачисления денежных средств на корреспондентский счёт банка каждой из сторон.

Стоимость оказанных в расчётном периоде услуг по пропуску трафика определяется путем умножения стоимости одной минуты соединения на количество состоявшихся соединений в минутах, получаемое путём сложения длительности всех состоявшихся соединений в секундах за отчётный период, деления на 60 (шестьдесят) и округления полученного результата до полной минуты по каждой услуге.

Стороны ежемесячно, до 2 (второго) числа месяца, следующего за отчётным, направляют друг другу по электронной почте на адреса, указанные в п. 15.3. настоящего договора, отчет по форме Приложения N 9.

В случае несовпадения отчётных данных сторон по пропущенному в течение отчётного месяца трафику в соответствии с договором, по каждой услуге на 2% (два процента) и менее, принимаются отчётные данные стороны, оказавшей услугу. Сторона, получившая услугу, подписывает акт сдачи-приемки, указанный в п. 6.7. настоящего договора, и обеспечивает его получение УС подразделением другой Стороны в срок до 12 (двенадцатого) числа включительно месяца, следующего за отчетным.

В случае расхождения указанных данных по длительности разговоров (соединений) по какой-либо услуге более чем на 2 % (два процента), как в большую, так и в меньшую сторону, сторона, получившая услугу, обязана сформировать (по форме Приложения N 13) с текущей датой акт сверки услуг по пропуску трафика, оказанных в отчетном месяце и в срок до 5 (пятого) числа включительно месяца, следующего за отчетным, направить его стороне, оказавшей услугу, по электронной почте на адрес, указанный в п. 15.3. настоящего договора.

В случае ненаправления стороной, получившей услугу, акта сверки в срок до 6 (шестого) числа месяца, следующего за отчётным, согласованными считаются данные стороны, оказавшей услугу по пропуску трафика (п.п.6.7-6.12 договора).

В разделе 7 договора стороны согласовали порядок взаимодействия с пользователями услуг электросвязи. Так, обе стороны самостоятельно определяют порядок и условия доступа для своих абонентов к своим сетям/услугам связи, и самостоятельно осуществляют расчёты со своими абонентами в рамках заключаемых договоров на предоставление услуг электросвязи в соответствии с действующим законодательством.

Согласно Приложению N 1/1 к договору цель присоединения- организация пропуска трафика от/к сети местной телефонной связи оператора ООО "Спецсвязь" к/от абонентам сети электросвязи общества "Уралсвязьинформ" (п.2.1. Технические условия от 30.06.2009 N 24-11/369, л.д.32-36 т.1).

Ресурс нумерации оператора в коде АВС для присоединения на местном уровне - присоединяемый ресурс нумерации с выходом на ССОП в коде АВС-351:2220000-2223499 (3500N N ) (п.2.6. Технические условия от 30.06.2009 N 24-11/369, л.д.32-36 т.1).

В Приложении N 7 стороны согласовали, что в случае выявления незаявленных в Разделах 1 Таблицы настоящего приложения узлов доступа сети оператора и оказания оператором соответствующих услуг абонентам УРАЛСВЯЗЬИНФОРМ и/или абонентам других операторов, присоединенных к сети УРАЛСВЯЗЬИНФОРМ на местном уровне присоединения, оператор обязуется вернуть УРАЛСВЯЗЬИНФОРМУ внесенные платежи за услуги завершения вызова на номер незаявленного узла доступа и оплатить услуги инициирования на сети УРАЛСВЯЗЬИНФОРМ и/или на сети других операторов, присоединенных к сети УРАЛСВЯЗЬИНФОРМ на местном уровне присоединения, с коэффициентом 2. Перерасчет производится за весь период незаявленного использования узла доступа (л.д.44 т.1).

В приложении N 11 к договору определены нумерации сети оператора, либо других операторов связи, присоединенных через сети оператора: местное завершение вызова на узле связи оператора 73512220000-73512223499, местное инициирование вызова на узле связи оператора - 73512220000-73512223499 (л.д.55 т.1).

В связи с внесением в единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности юридического лица ОАО "Уралсвязьинформ" путем реорганизации в форме присоединения ОАО междугородной и международной электрической связи "Ростелеком", открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" преобразовано в публичное акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком".

Во исполнение условий договора N 666-09 общество "Спецсвязь" оказывало обществу "Ростелеком" услуги местного завершения вызова на узле связи оператора и местного инициирование вызова на узле связи оператора.

За период марта 2014 г. обществом "Спецсвязь" оказаны услуги на сумму 1 325 473 руб. 80 коп., за апрель 2014 г.- на сумму 1 186 332 руб. 35 коп., за май 2014 г. - на сумму 644 929 руб. 85 коп., в связи с чем ответчику направлены счета на оплату от 31.03.2014 N 805, от 30.04.2014 N 1071, от 31.05.2014 N 1342 (л.д. 64, 81,88 т.1), а также акты выполненных работ для подписания (л.д.65, 82, 89 т.1), протоколы отчетных данных (л.д.67, 84, 91 т.1), акт сверки взаимных расчетов (л.д.71 т.1).

Ответчик с предъявленными требованиями не согласился, в результате сторонами 15.04.2014 подписан протокол разногласий N 1 к акту сверки оказанных услуг, согласно которому пункт 2.3. акта сверки от 07.04.2014 дополнен следующим содержанием: "Из данных стороны, оказавшей услуги (Спецсвязь), стороной, получившей услуги (Ростелеком), исключены (не учтены) услуги местного завершения вызова на узле связи "Спецсвязь" в размере 4 119 914 минут на следующие телефонные номера: 73512221193, 73512223098, 73512225297, 73512226911, 73512227318, 73512220134, 73512221982, 73512223250, 73512225408, 73512226953, 73512220340, 73512222324, 73512223372, 73512225653, 73512227034, 73512221120, 73512223049, 73512225259, 73512226586, 73512227171, 73512220007, 73512221879, 73512223136, 73512225372, 73512226942, 73512220888, 73512223048, 73512223423, 73512226495, 73512227152, 7512228490, 73312228875, 73512228912, 73512223941 и 73512229610 (л.д.77 т.1).

Обществом "Ростелеком" в адрес ООО "Спецсвязь" направлены акты оказанных услуг на сумму 1 459 317 руб. 61 коп. (л.д.71-70, 87, 94 т.1).

В ответ общество "Спецсвязь" 17.06.2014 направило в адрес ответчика возражение по счету N 10796 от 31.05.2014, в котором не согласилось с предъявленной стоимостью по услуге "Гарантированный платеж за минимальный объем пропущенного трафика через одну точку присоединения на местном уровне, приведенную в 64 кбит/с" на сумму 48 026 руб. (л.д.95 т.1), направило в адрес общества "Ростелеком" претензию от 11.07.2014 с требованием об оплате задолженности по договору N 666-09 (л.д.96 т.1).

Неоплата обществом "Ростелеком" оказанных услуг по договору N 666-09 за март-май 2014 года послужило основанием для обращения общества "Спецсвязь" в арбитражный суд с требованиями о взыскании задолженности.

Со своей стороны общество "Ростелеком" обратилось в суд со встречным исковым заявлением о взыскании с общества "Спецсвязь" по тому же договору 28 934 356 руб. 33 коп. задолженности по оплате местного инициирования вызова, за услуги, оказанные в период с 01.10.2012 по 31.05.2014.

В качестве обоснования встречного искового заявления общество "Ростелеком" указало на использование обществом "Спецсвязь" как оператором связи в период с октября 2012 по май 2014 года телефонных номеров в рамках выделенного ему ресурса нумерации для организации на своей сети узлов доступа к телематическим услугам связи (в т.ч. в сети Интернет), которые в нарушение условий заключённого договора (п. 9.2) оператор связи отказался фиксировать и оплачивать в порядке, предусмотренном Приложением N 7 к договору.

Удовлетворяя первоначальное заявление общества "Спецсвязь" и отказывая в удовлетворении встречного искового заявления общества " Ростелеком", суд первой инстанции пришёл к выводу, что спорные номера абонентов сети связи ООО "Спецсвязь" являлись оконечным абонентским оборудованием для оказания услуг телематических служб.

Ссылаясь на результаты проведённой экспертом Южно - Уральской торгово - промышленной палаты Кузьмичёвым А.С.по делу экспертизы от 03.12.2015 N 026 -07-5307, суд исходил из того, что материалами дела и заключением эксперта подтверждается заключение абонентами договоров непосредственно с обществом "Ростелеком" для предоставления доступа к местной телефонной связи в целях подключения к безлимитному интернету, по указанному на сайте 2222000.ru номеру (л.д.35-152 т.4).

Суд посчитал, что общество "Ростелеком" не представило достаточного правового обоснования отнесения оконечного абонентского оборудования, выявленного экспертом, к узлам доступа сети оператора - общества "Спецсвязь" и возможности применения к нему приложения N 7 к договору.

При таких обстоятельствах суд посчитал первоначальный иск подлежащим удовлетворению на основании ст. 309, 310, ст. 799, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 2 статьи 54 Федерального закона "О связи" N 126-ФЗ от 07.07.2003; в удовлетворении встречного - отказал.

Суд апелляционной инстанции считает, что с изложенными выводами суда первой инстанции следует согласиться.

В силу ст. 309 ГК РФ обязательства сторонами должны исполняться надлежащим образом в соответствии с требованиями закона, условиями обязательства и иных правовых актов. Недопустим односторонний отказ от исполнения обязательства.

В соответствии со ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

В соответствии со ст. 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия), а заказчик обязуется оплатить оказанные ему услуги.

Статьей 781 ГК РФ определено, что заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В соответствии со ст. 18 Федерального закона "О связи" N 126-ФЗ от 07.07.2003 (далее - Закон о связи N 126 - ФЗ) операторы связи имеют право на присоединение своих сетей электросвязи к сети связи общего пользования. Присоединение одной сети электросвязи к другой сети электросвязи и их взаимодействие осуществляется на основании заключаемых операторами связи договоров о присоединении сетей электросвязи, содержание которых должно соответствовать требованиям Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утверждённых постановление Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 N 161.

В силу п.2 ст. 54 Закона о связи N 126 - ФЗ основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

За период с октября 2012 по февраль 2014 сторонами согласованы и подписаны по объёму и стоимости акты оказанных услуг, что ими не оспаривается.

Принимая во внимание предмет и условия заключённого договора N 666-09, обстоятельство фактического оказания истцом услуг (в марте - мае 2014) в объёме и стоимости, не оспариваемых ответчиком, отказ от оплаты оказанных обществу "Ростелеком" услуг в одностороннем порядке, путём исключения объёмов, указанных в актах сверки, а также предъявление встречных требований, в том числе за услугу "гарантированный платёж за минимальный объём пропущенного трафика через одну точку присоединения на местном уровне, проведённую в 64 кбит/с", не предусмотренную заключённым договором, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу об удовлетворении первоначального иска общества "Спецсвязь" на сумму 3 156 736 руб. 00 коп. на основании вышеперечисленных положений.

Как следует из абзаца 8 раздела 1.1 договора N 666-09, услуга местного инициирования вызова на сети УРАЛСВЯЗИНФОРМ - это деятельность, направленная на обеспечение пропуска трафика от пользовательского (оконечного) оборудования, подключённого к сети связи общества "Ростелеком" до точки присоединения "Спецсвязь" на местном уровне к сети "Ростелеком" при предоставлении доступа к следующим услугам общества "Спецсвязь" или другого оператора, присоединённого к сети общества "Спецсвязь" на местном уровне присоединения сети Интернет, интеллектуальные сети, передача голосовой информации по сетям передачи данных (IP - телефония).

Перечень узлов доступа сети общества "Спецсвязь" и узлов доступа других операторов, присоединённых к сети общества "Спецсвязь" на местном уровне присоединения должен быть приведён в приложении N 7 к договору N 666 -09.

Судом первой инстанции в ходе рассмотрения дела установлено, что в заявленный во встречном исковом заявлении период: с 01.10.2012 по 31.05.2014 к сетям общества "Спецсвязь" на местном уровне был присоединён только один оператор связи - общество "Авантэл" (договор от 06.02.2013 N ПММ -01 (л.д. 17 - 33, т.3) с номерной ёмкостью, указанной в приложении N4 к договору (л.д. 34 - 38, раздел 2 "номерная ёмкость сети оператора связи" т.3); услуги доступа к телематическим службам и доступа к сети Интернет абонентам общества "Ростелеком" им не оказывались.

Телефонные номера, трафик по которым послужил основанием для образования спорной задолженности по встречному исковому заявлению и был предметом исследования двух экспертиз, проведённых в рамках настоящего дела, входит в номерную ёмкость общества "Спецсвязь" ( в коде АВС + 351 22220000-22223999) и были переданы как многоканальные телефонные номера в пользование абонентам по абонентским договорам ООО "Дип Системс", ООО "УСК -Гарант", ООО "Сфера", Казанцев Р.В., ИП Казанцев Р.В. (договоры от 01.10. 2012 N ТФ -12-0063-С, от 01.02.2013 NТФ - 13 -00117 -С, от 01.10.2012 N ТФ -12 0058 -С, от 08.02.2014 N ТФ -130009 - С, от 01.01.2014 N ТФ -14 -006 -С; л.д.46 - 49, 53 - 56, 59 - 62, 65 - 68, 72 - 75, т.3).

Указанные лица не являлись операторами связи, не оказывали услуги, подлежащие лицензированию (п.36 ч.1 ст. 12 Федерального закона N 99 - ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", ст. 29 Закона о связи N 126 - ФЗ).

В соответствии с заключённым договором N 666 -09, абонентскими договорами, Правилами оказания услуг местной внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи (утв. Постановление Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 N 310) общество "Спецсвязь" обеспечивало доступ к сети местной телефонной связи при наличии технической возможности, и оказывало абонентам услуги местной телефонной связи с автоматическим телефонным соединением, в том числе обеспечивало возможность организации для абонента или пользователя телефонного соединения с любым абонентом или пользователем других местных телефонных сетей.

Учёт услуг оказываемых абонентам производился посредством автоматизированной системы расчёта (биллинговой системой) BGBilling, имеющей сертификат соответствия ОС-3-СТ 0424 и осуществлялся в автоматическом режиме без возможности контроля содержания пропускаемой информации по каналам связи. Контроль осуществлялся только за фактом телефонного соединения его продолжительностью.

Таким образом, общество "Спецсвязь" в период с 01.10.2012 по 31.05.2014 не имело точек доступа и не оказывало услуги по доступу к сети Интернет, интеллектуальным сетям, передаче голосовой информации по сетям передачи данных (IP -телефония), а также не имело присоединённых операторов связи, которые бы оказывали эти услуги.

Поскольку абоненты, с которыми у общества "Спецсвязь" были заключены договоры, не являлись операторами связи, суд пришёл к правильному выводу об отсутствии обязанности истца по заключению межоператорских договоров о присоединении сетей связи и пропуску трафика с последующим декларированием узлов доступа, внесением изменений в Приложение N 7 к договору N 666-09.

Общество "Ростелеком" занимает доминирующее положение в Челябинской области на рынке оказываемых услуг доступа к сети Интернет по технологии ADSL (телематические услуги связи; решение по делу N А76 -23728/2014).

Для определения характеристик трафика, входящего на сеть общества "Спецсвязь" со 140 абонентских номеров, установленных у 14 абонентов общества "Ростелеком", судом первой инстанции по ходатайствам общества "Ростелеком" в ходе рассмотрения дела были проведены две экспертизы, назначенные определениями суда от 30.04.2015 и от 10.09.2015.

Отвечая на 3 вопрос о возможности определения по статистическим характеристикам трафика, являлись ли конечные (вызываемые) номера общества "Спецсвязь" закреплёнными за оконечными абонентскими терминалами, или закреплёнными за оборудованием, обеспечивающим многоканальное обслуживание вызовов (узлом или узлами доступа), эксперт Петров И.С. ответил, что абонентам общества "Спецсвязь" предоставлялись услуги телефонной связи с выделением многоканальных телефонных номеров, что также подтверждается статистическими показателями вызовов, представленных обществом "Ростелеком", а оконечным оборудованием являлась мини АТС (УПАТС).

В материалах дела не имеется информации о наличии узлов доступа на сети общества "Спецсвязь" или другого оператора, присоединённого на местном уровне к сети связи общества "Спецсвязь".

По представленным статистическим характеристикам трафика можно однозначно определить, что номера были закреплены за оборудованием, обеспечивающим многоканальное обслуживанием вызовов.

При этом представленные статистические характеристики трафика не позволяют определить, являлись ли конечные (вызываемые) номера общества "Спецсвязь закреплёнными за оконечными абонентскими терминалами или узлом (узлами) доступа.

Отвечая на 4 вопрос: можно ли считать трафик, обладающий данными характеристиками, трафиком местного завершения вызова, т.е подпадающим под услугу местного завершения трафика на сети оператора по договору от 07.08.2009 N 666 -09, эксперт дал однозначный ответ, что данный трафик подпадает под определение услуги местного завершения трафика на сети оператора по договору от 07.08.2009 N 666 - 09, исходя из определения услуги, которое дано в п.1.1 договора (экспертное заключение от 15.05.2015, л.д. 3 -7, т.6).

Не согласившись с выводами эксперта, общество "Ростелеком" просило назначить по делу повторную экспертизу, проведение которой судом поручено эксперту Южно-Уральской торгово - промышленной палаты Кузьмичёву А.С. (акт экспертизы от 03.12.2015 N 026 -07 -5307).

Выводы эксперта Кузьмичёва А.С. отличаются от выводов проведённой по делу первоначальной экспертизы.

Так, отвечая на третий вопрос, он обратил внимание, что 144 номера абонентов сети связи общества "Спецсвязь" использовались для оказания телематических услуг, т.е оказывалось предоставление доступа к сети связи оператора услуг связи и техническая возможность предоставления доступа к сети связи оператора организована с использованием многоканального обслуживания вызовов, а следовательно, на выявленных 144 номерах сети связи общества "Спецсвязь" абонентское оборудование обеспечивало многоканальное обслуживание вызовов на узел (узлах) доступа.

Отвечая на 4 вопрос, эксперт сделал однозначный вывод, что трафик с сети связи общества "Ростелеком" со 140 номеров абонентов на сеть связи общества "Спецсвязь" на 144 многоканальных абонентских номера узла (узлов) не может считаться услугой местного завершения трафика на сети оператора, т.к выявлено, что 144 абонентских номера являются узлом ( узлами) доступа к сети других операторов связи, сети связи лица, оказывающего телематические услуги на сети связи оператора "Спецсвязь".

Эксперт пришёл к выводу, что оператором связи оказывается услуга местного инициирования вызова, так как только услуга инициирования вызова обеспечивает пропуск трафика от пользовательского оборудования при предоставлении доступа к услугам связи, к операторам сетей передачи данных или другим операторам телефонных сетей общего пользования.

Экспертом Кузьмичёвым также сделан вывод, что все выявленные 144 номера сети связи общества "Спецсвязь", оконечным оборудованием которых являлся модемный пул, использовались для оказания услуг телематических служб (узел доступа к услугам телематических служб).

В качестве такого узла доступа, созданного на сети общества "Спецсвязь" экспертом указано на оператора связи - общество "МЕБИУС Телеком", г. Москва (исследование по 6 и 10 вопросу).

Однако отвечая на письмо общества "Спецсвязь" о возможности заключения договоров присоединения и оказания взаимных услуг связи, с учётом выводов проведённой по делу экспертизы, общество "МЕБИУС Телеком" ответило однозначным отказом в признании такого обстоятельства (ответ "МЕБИУС Телеком" за исх. N 203 от 22.12.2015, л.д. 72 - 73, т.7).

Также следует отметить, что ответ на 12 вопрос относительно возможности определения места завершения вызова за пределами ТФОП общества "Спецсвязь", не получил однозначного разрешения эксперта со ссылкой на сложность определения географического местоположения завершения вызова в сети передачи данных, причиной которого является многообразие технологий реализации услуг связи.

Учитывая изложенные обстоятельства, в том числе выводы двух проведённых в ходе его рассмотрения экспертиз, суд первой инстанции пришёл к выводу о недоказанности материалами дела обстоятельств, на которые ссылалось общество "Ростелеком" в качестве обоснования встречного иска, в том числе возможности отнесения оконечного абонентского оборудования к узлам доступа сети оператора связи "Спецсвязь", а также необходимости внесения изменений в Приложение N 7 к договору и правильности произведённого обществом "Ростелеком" расчёта задолженности в соответствии с примечанием к указанному Приложению.

Суд апелляционной инстанции оснований для изменения этих выводов не усматривает, а потому заключение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении встречного искового заявления общества "Ростелеком" о взыскании 28 934 356 руб. 33 коп. задолженности следует признать верным.

Доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции рассмотрены и подлежат отклонению.

В ходе судебного заседания в суде апелляционной инстанции исследовано заключение Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор), который является федеральным органом исполнительной связи, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере информационных технологий и связи от 16.03.2015 N 1692 -02 -02/74 о наличии модемного пула на номере из нумерации на сети связи общества "Спецсвязь", и о том, что узлы передачи данных не являются оконечным абонентским оборудованием, а являются средством связи на сети оператора связи.

Между тем из заключения не следует полноты информации, которой располагал Роскомнадзор, отвечая на вопрос общества "Ростелеком", а также её тождественности обстоятельствам, установленным в рамках настоящего дела. То же справедливо и для судебных актов по делам N А81 -3685/2009, А76-2159/2009, N А49 -6573/2007, на которые ссылался ответчик.

Ресурс нумерации оператора связи общества "Авантэл", как уже указывалось в настоящем постановлении, указан в приложении N 4 к договору (раздел 2 "Номерная ёмкость сети связи оператора и сетей связи других операторов связи"), обозначен в коде АВС = 351 в диапазоне 2210000 -2219999.

Телефонные номера, по которым заявлен встречный иск, входят в номерную ёмкость общества "Спецсвязь", однако ошибочное указание судом первой инстанции на обстоятельство передачи в пользование абонентам телефонных номеров оператора связи "Авантел" не привело к принятию неправильного решения, и не может являться основанием для отмены судебного акта.

Остальные доводы апелляционной жалобы общества "Ростелеком" рассмотрены в мотивировочной части настоящего постановления; оснований для их повторного исследования суд апелляционной инстанции не усматривает.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводам об оставлении решения от 31.03.2016 в силе, апелляционной жалобы общества "Ростелеком" - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Поскольку в удовлетворении апелляционной жалобы общества "Ростелеком" отказано, возмещение подателю жалобы уплаченной при её подаче государственной пошлины не производится.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 31.03.2016 по делу N А76-21277/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Г.А.Деева

Судьи

О.Б. Фотина О.Е.Бабина