Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2016 г. N 15АП-7680/16

город Ростов-на-Дону

30 июня 2016 г.

дело N А53-33529/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 июня 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мисника Н.Н.,

судей Галова В.В., Фахретдинова Т.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Абрамовой П.А.,

при участии:

(до перерыва) от истца: представителя Тищенко З.С. по доверенности от 29.12.2015 N 15/3565,

от ответчика: представителя Королевой Ю. А. по доверенности от 18.01.2016 N 02,

(после перерыва) от истца: представителя Тищенко З.С. по доверенности от 29.12.2015 N 15/3565,

от ответчика: представитель не явился, надлежаще извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства транспорта Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.03.2016 по делу N А53-33529/2015

по иску министерства транспорта Ростовской области

(ИНН 6163053715, ОГРН 1026103159026)

к обществу с ограниченной ответственностью "Стройпроект"

(ИНН 6102032210, ОГРН 1106189001269)

о взыскании неустойки,

принятое судьей Новожиловой М.А.,

УСТАНОВИЛ:

Министерство транспорта Ростовской области (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Стройпроект" (далее - ответчик) о взыскании неустойки в размере 4 015 000 руб. за период с 21.12.2012 по 03.03.2015.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением обществом обязательств по государственному контракту от 21.08.2012 N 93-ГК в части срока выполнения проектных работ.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 18.03.2016 с общества с ограниченной ответственностью "Стройпроект" в пользу министерства транспорта Ростовской области взыскана неустойка в размере 19 644,30 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Решение мотивировано следующим. Из части 11 статьи 9 Закона N 94-ФЗ следует, что основанием освобождения подрядчика от уплаты неустойки за нарушение обязательств по контракту является нарушение таких обязательств вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Суд установил, что в периоды с 27.11.2012 по 01.02.2013 и с 30.07.2013 по 05.09.2014 имела место просрочка выполнения работ по спорному контракту, обусловленная просрочкой кредитора (заказчика), в связи с чем данные периоды подлежат исключению из расчета.

В силу пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. При таких обстоятельствах периоды с 27.11.2012 по 01.02.2013 и с 30.07.2013 по 05.09.2014 подлежат исключению из общего периода просрочки.

Условие о ставке неустойки в размере 1 % от стоимости работ по контракту за каждый день просрочки является обременительным для подрядчика, поскольку значительно превышает ставку законной неустойки, установленной для неисправного подрядчика частью 11 статьи 9 Закона N 94-ФЗ. Данное условие также не может быть оценено как справедливое, поскольку аналогичная ставка неустойки для неисправного заказчика спорным контрактом не установлена.

С учетом установленных периодов просрочки кредитора неустойка, на которую вправе рассчитывать истец, исходя из условий пунктом 6.5 контракта, составляет 1 665 000 руб.

Суд снизил размер неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, приняв контррасчет ответчика, произведенный исходя из 1/300 действовавшей ставки рефинансирования Банка России от стоимости фактически невыполненных работ, с исключением из общего периода просрочки периодов с 27.11.2012 по 01.02.2013 и с 05.03.2014 по 15.09.2014, в течение которых, как указано ответчиком, им работы не производились именно в связи с просрочкой кредитора. Согласно контррасчету общества неустойка составила 19 430,40 руб.

Министерство транспорта Ростовской области обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение изменить, увеличив размер неустойки до 113 300 руб.

В обоснование апелляционной жалобы истец указал следующее.

В силу пункта 2 статьи 759 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан соблюдать требования, содержащиеся в задании и других исходных данных для выполнения проектных и изыскательских работ, и вправе отступить от них только с согласия заказчика.

Согласно пункту 3.2.1 ответчик обязан разработать осуществить сбор всех необходимых для разработки проектной документации технических условий, исходных данных и согласовать их с министерством.

Таким образом, обязанность по сбору всех исходных данных, необходимых для разработки проектной документации, возложена именно на ответчика условиями контракта.

Получение градостроительного плана сложившейся судебной практикой относится к сбору исходных данных.

В определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.06.2014 N ВАС-7076/14 указано, что если по условиям договора на выполнение проектных работ кроме выполнения проектных работ подрядчик принимает на себя обязательства осуществить сбор исходных данных и выполнить инженерные изыскания, он не вправе требовать от заказчика документы, относящиеся к исходным данным.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении ФАС ПО от 29.04.2010 по делу N А55-13398/2009.

Ответчик в своем письме от 27.11.2012 N 411 говорит о том, что ему не были предоставлены все исходные данные (градостроительный план), относя указанный план к исходным данным.

В связи с этим истец полагает, что период с 27.11.2012 по 01.02.2013 не подлежит исключению из общего периода просрочки обязательств.

Кроме того, в контракте сторонами этапы производства работ (промежуточные сроки) согласованы не были.

Календарный план выполнения работ, являющийся приложением N 2 к контракту, не содержит разбивки по месяцам по видам и объемам работ, по сути, данное приложение представляет график освоения финансирования.

Этапы работ с указанием конкретных видов работ сторонами не согласованы, фактически график является графиком финансирования и не предусматривает промежуточные сроки производства работ. Такое толкование подтверждается многочисленной судебной практикой (решения Арбитражного суда Ростовской области от 11.08.2014 по делу N А53-11155/2014, от 26.05.2015 по делу N А53-5508/2015, постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.04.2015 по делу А32-44214/2013, от 06.03.2015 по делу N А53-5550/2014, от 14.06.2015 по делу А53-31594/2014, от 02.03.2015 по делу А53-14791/2014, постановление АС СКО от 01.09.2015 по делу N А53-31594/2014, АС СКО от 16.03.2016 по делу N А53-10167/2015).

Акты N 1 от 18.09.2012, N 2 от 19.10.2012 не позволяют установить конкретный вид работ, результат которых был по нему принят. Данные акты были составлены исключительно для возможности осуществления расчета в соответствии с пунктом 2.3 контракта и не могут служить доказательством принятия министерством частичного исполнения.

Неотъемлемым результатом работ, предусмотренных контрактом, является положительное заключение разработанной государственной экспертизы проектной документации. Данное положительное заключение было получено только 23.01.2015, о чем свидетельствует акт приема-передачи проектной документации от 03.03.2015. Таким образом, до указанного момента результат частично принятых работ в любом случае не мог быть использован министерством и не имел никакой ценности.

Суд уменьшил неустойку в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, посчитав ее размер чрезмерно завышенным, снизив неустойку исходя из расчета 1/300 действовавшей ставки рефинансирования Банка России равной 8,25 %.

Согласно указанию Центрального Банк Российской Федерации от 11.12.2015 N 3894-у "О ставке рефинансирования банка России и ключевой ставке банка России" с 01.01.2016 значение ставки рефинансирования Банка России приравнивается к значению ключевой ставки Банка России, определенному на соответствующую дату.

С 01.01.2016 Банком России не устанавливается самостоятельное значение ставки рефинансирования Банка России.

Таким образом, на момент вынесения решения ставка рефинансирования Банка России была равна ключевой ставке Банка России и составляла 11%.

С учетом исключения периода с 05.03.2014 по 05.09.2014 в связи необходимостью внесения изменения в контракт, общий период просрочки исполнения обязательств по контракту с 21.12.2012 по 04.03.2014 (439 дней), с 06.09.2014 по 03.03.2015 (179 дней) составляет 618 дней.

Размер неустойки за нарушение ответчиком конечного срока выполнения работ по контракту за периоды с 21.12.2012 по 04.03.2014, с 06.09.2014 по 03.03.2015 составляет 113 300 рублей. Для определения размера неустойки по контракту стоимость работ по контракту умножается на количество дней просрочки и умножается на размер неустойки по контракту в день (500 000 х 618 х 1/300 х 11 % = 113 300).

В дополнениях к апелляционной жалобе истец указал, что размер ключевой ставки с 14.06.2016 снижен до 10,50%, в связи с чем истцом произведен перерасчет, размер пени составил 108 150 руб.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик апелляционную жалобу не признал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ответчика возражал против доводов апелляционной жалобы.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв до 23.06.2016. После перерыва судебное заседание было продолжено в том же составе суда. Явившийся после перерыва представитель истца поддержал изложенную ранее правовую позицию.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 21.08.2012 между истцом (государственный заказчик) и ответчиком (исполнитель) заключен государственный контракт N 93-ГК, согласно которому исполнитель обязуется подготовить проектную документацию на строительство водопропускной трубы на км 6+330 автомобильной дороги общего пользования регионального значения "ст. Егорлыкская-Новороговская-ст. Плоская(до границы Краснодарского края)"- х. Шаумяновский-а\д "ст.Егорлыкская-х. Кавалерский".

Согласно п. 2.1 контракта стоимость работ составляет 500 000 руб. В соответствии с п. 5.1 контракта срок выполнения работ - до 20.12.2012.

В соответствии с пунктом 6.5 контракта за нарушение конечного срока исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, исполнитель оплачивает в областной бюджет пеню в размере 1% от стоимости работ за каждый день просрочки исполнения своих обязательств.

Фактически передача проектной документации произведена ответчиком 03.03.2015, что подтверждается актом приема-передачи (л.д.30, 31).

Ответчиком по актам сдачи-приемки проектной документации по государственному контракту от 18.09.2012 и от 19.10.2013 предъявлена к принятию и принята заказчиком работа по разработке проектной документации на 297 042 руб. и 73 314 руб., соответственно (л.д. 46,47).

Письмом от 27.11.2012 N 411 исполнитель сообщил заказчику о приостановлении работ в связи с непредставлением последним градостроительного плана земельного участка, наличие которого является условием получения положительного заключения государственной экспертизы проектной документации (л.д. 55).

Градостроительный план был утвержден постановлением администрации Егорлыкского района Ростовской области N 143 от 01.02.2013 (48-54).

Письмом от 30.07.2013 N 273 ответчик сообщил истцу о том, что проектные работы им завершены, однако получение положительного заключения экспертизы невозможно, поскольку в тексте контракта и приложениях к нему предусмотрено проектирование такого объекта как "водопропускная труба", в ходе выполне6ния проектных работ заказчиком согласовано проектное решение по проектированию такого объекта как "водопропускное сооружение". Проектные работы выполнены в отношении такого объекта как "водопропускное сооружение". Данные разночтения не позволяют представить проект на прохождение государственной экспертизы.

Исполнитель просил заказчика подписать дополнительное соглашение к контракту в части изменения наименования проектируемого объекта.

Аналогичные письма направлялись ответчиком в адрес истца 11.09.2013, 08.10.2013, 05.03.2014 (л.д. 56- 63).

В указанный период выполнение работ по контракту приостанавливалось, на что указывается в вышеназванных письмах исполнителя.

В письме ГАУ "Государственная экспертиза проектной документации" от 11.03.2016, представленном ответчиком в материалы дела, подтверждается наличие такого требования государственной экспертной организации к проектной документации, предоставляемой на экспертизу, как совпадение наименования объекта, указанного в проектной документации с наименованием объекта, указанного в техническом задании.

05.09.2014 сторонами подписано дополнительное соглашение N 1 к спорному контракту, согласно которому по тексту контракта и приложениям к контракту слова "водопропускная труба" заменены словами "водопропускное сооружение".

Нарушение срока выполнения работ, установленного государственным контрактом, послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Истцом заявлено требование о взыскании неустойки в размере 4 015 000 руб. за период с 21.12.2012 по 03.03.2015 (803 дня).

Отношения сторон в рамках указанного договора подлежат регулированию в соответствии с положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и нормами Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

Статья 702 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В силу статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 1 и 2 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

В соответствии со статьей 758 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В силу пункта 1 статьи 760 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан: выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ.

Корреспондирующая обязанность заказчика состоит в необходимости оказывать содействие подрядчику в выполнении проектных и изыскательских работ в объеме и на и на условиях, предусмотренных в договоре.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как было установлено судом, в согласованные сроки ответчиком объект передан не был, это обстоятельство последним не оспаривается. В полном объеме работы по спорному контракту были переданы 03.03.2015, то есть с просрочкой продолжительностью 803 дня.

В соответствии с пунктом 2 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

В соответствии с частью 11 статьи 9 Закона N 94-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней).

Неустойка, установленная статьей 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, относится к числу законных неустоек и стороны не могут предусмотреть в договоре, что в случае неисполнения обязательства, обеспеченного законной неустойкой, соответствующие нормы закона к их отношениям не применяются. В случае включения такого условия в контракт, оно не имеет правового значения, и, соответственно, не подлежит применению.

Из части 11 статьи 9 Закона N 94-ФЗ следует, что основанием освобождения подрядчика от уплаты неустойки за нарушение обязательств по контракту является нарушение таких обязательств вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что период с 27.11.2012 по 01.02.2013 подлежит исключению из общего периода просрочки обязательств со ссылкой на статью 406 Гражданского кодекса Российской Федерации по причине просрочки кредитора. Апелляционный суд не может согласиться с указанным выводом ввиду следующего.

В силу п. 3.2.1 контракта исполнитель обязан осуществить сбор всех необходимых для разработки проектной документации технических условий, исходных данных, и согласовать их с государственным заказчиком.

Пунктом 3.1 задания на подготовку проектной документации (приложение N 1 к контракту) предусмотрено выполнение подрядчиком обследования и сбора исходных данных в объёме, необходимом для проектирования.

Перечень исходной документации указан в части 6 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации, согласно которой заказчик предоставляет проектировщику:

- градостроительный план земельного участка;

- результаты инженерных изысканий (в случае, если они отсутствуют, договором должно быть предусмотрено задание на выполнение инженерных изысканий);

- технические условия (в случае, если функционирование проектируемого объекта капитального строительства невозможно обеспечить без подключения (технологического присоединения) такого объекта к сетям инженерно-технического обеспечения).

В определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.06.2014 N ВАС-7076/14 указано, что если по условиям договора на выполнение проектных работ кроме выполнения проектных работ подрядчик принимает на себя обязательства осуществить сбор исходных данных и выполнить инженерные изыскания, он не вправе требовать от заказчика документы, относящиеся к исходным данным.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении ФАС ПО от 29.04.2010 по делу N А55-13398/2009.

Согласно пункту 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу положений статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии в период с 27.11.2012 по 01.02.2013 просрочки кредитора, так как бремя получения градостроительного плана, как исходных данных, было возложено сторонами на подрядчика.

Ввиду изложенного, указанный период не может быть исключен из расчета неустойки.

С учетом оценки вышеуказанных доказательств (письма ответчика от 30.07.2013 N 273, а также аналогичных ему писем в адрес истца 11.09.2013, 08.10.2013, 05.03.2014; письма ГАУ "Государственная экспертиза проектной документации" от 11.03.2016 и заключения дополнительного соглашения N 1 к контракту лишь 05.09.2014) суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что в период с 30.07.2013 по 05.09.2014 просрочка выполнения работ по спорному контракту была обусловлена просрочкой кредитора (заказчика). В указанной части заявитель жалобы возражений не выразил.

В связи изложенным указанный период не может быть включен в расчет неустойки.

Суд первой инстанции указал, что условие о ставке неустойки в размере 1 % от стоимости работ по контракту за каждый день просрочки является обременительным для подрядчика, поскольку значительно превышает ставку законной неустойки, установленной для неисправного подрядчика частью 11 статьи 9 Закона N 94-ФЗ. Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (исполнителя), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом N 94-ФЗ, поставило заказчика в более выгодное положение, в силу чего иск учреждения направлен на извлечение необоснованных преимуществ.

Со ссылкой на постановление Правительства от 25.11.2013 N 1063 суд пришел к выводу о необходимости исчисления неустойки на основании стоимости фактически неисполненных работ.

Апелляционный суд отмечает следующее.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14 изложена правовая позиция, согласно которой начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Таким образом, разрешая вопрос о возможности взыскания неустойки от цены контракта, следует установить, предусмотрели ли стороны в данном случае исполнение обязательства по частям, воспользовавшись положениями статьи 311 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В пункте 5.1 контракта согласовано, что подрядчик обязуется выполнить все работы, предусмотренные контрактом, в сроки, установленные календарным графиком, и передать проектную документацию, положительное заключение государственной экспертизы проектной документации и положительное заключение по результатам проверки достоверности определения сметной стоимости государственному заказчику до 20.12.2012.

Однако этапы работ с описанием каждого этапа сторонами не согласованы.

Текст заключенного сторонами контракта не позволяет установить согласование сторонами применения положений ст. 311 ГК РФ о принятии исполнения обязательства по частям.

В приложении N 2 (календарный план выполнения работ в 2012 году) указан только один вид работ - "Подготовка проектной документации на строительство водопропускной трубы на км 6+330 автомобильной дороги общего пользования регионального значения "Nст. Егорлыкская - ст. Новороговская - ст. Плотская (до границы Краснодарского края)" - х. Шаумяновский - а/д "ст. Егорлыкская - х. Кавалерский".

По сути, данное приложение представляет собой график освоения финансирования, а не график выполнения работ, так как в периодах расписаны только суммы финансирования.

При изложенных обстоятельствах представленный истцом в дело график производства работ подтверждает лишь выполнение промежуточных работ для проведения расчетов, но не согласование сторонами условия о принятии кредитором исполнения по частям. Следовательно, примененная в расчете истца неустойки базовая цифра не нарушает законных интересов ответчика.

При таких обстоятельствах с учетом того, что договор является договором подряда, следует заключить, что результатом работ является проектно-сметная документация, промежуточные работы не имеют для заказчика самостоятельного значения.

Поэтому в рассматриваемом случае условие о расчете неустойки от цены контракта не может рассматриваться в качестве несправедливого.

Контракт не может считаться исполненным, если работы выполнены в части, а результат работ не достигнут, поскольку контракт направлен на выполнение работ, а не на оказание услуг, осуществление подрядчиком работ без достижения результата в виде проектно-сметной документации, подучившей положительное заключение государственной экспертизы результатом работ не является.

Постановление Правительства от 25.11.2013 N 1063, в соответствии с которым пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), не может быть применено к отношениям, регулируемым Законом N 94-ФЗ, поскольку указанное постановление вступило в силу с 01.01.2014, одновременно со вступлением в силу Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Апелляционный суд при этом соглашается с судом первой инстанции в том, что условие о начислении неустойки из расчета 1% от стоимости контракта не может быть оценено как справедливое, поскольку аналогичная ставка неустойки для неисправного заказчика спорным контрактом не установлена.

Так, пунктом 6.7 контракта предусмотрено, что при несоблюдении сроков платежей государственный заказчик оплачивает исполнителю неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на дату уплаты неустойки.

В соответствии с частью 11 статьи 9 Закона N 94-ФЗ неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

В соответствии с положениями пункта 75 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно применил правила статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, применив для расчета минимальную ставку, предусмотренную Законом N 94-ФЗ.

Заявитель жалобы, не оспаривая применение положений 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, выразил несогласие с применением судом ставки рефинансирования равной 8,25%, указав, что на момент вынесения решения ставка рефинансирования Банка России была равна ключевой ставке Банка России и составляла 11%.

В дополнениях к апелляционной жалобе истец пояснил, что размер ключевой ставки с 14.06.2016 снижен до 10,50%, в связи с чем истцом произведен перерасчет, размер пени составил 108 150 руб.

Апелляционный суд не усматривает оснований для применения ставки рефинансирования отличной от 8,25% ввиду следующего.

Часть 11 статьи 9 Закона N 94-ФЗ предполагает уплату пени поставщиком (исполнителем, подрядчиком) в добровольном порядке.

Поскольку, в настоящем случае взыскание пени производится в судебном порядке, суд первой инстанции правомерно исходил из ставки, действовавшей на момент подачи иска (17.12.2015) - 8,25 %.

Апелляционный суд также отмечает, что на протяжении всего периода просрочки исполнения обязательства с 21.12.2012 по 03.03.2015 ставка рефинансирования равная 8,25 % не изменялась (ставка 8,25 % действовала с 14.09.2012 по 01.01.2016 (Указание Банка России от 13.09.2012 N 2873-У).

Таким образом, применение именно ставки 8,25% является правомерной и соответствует существу гражданско-правовой ответственности.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушений обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных законом, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требований статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать прав и свобод других лиц. При применении данной нормы суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О).

Апелляционный суд полагает, что применение ставки рефинансирования равной 8,25 %, действующей на момент подачи иска и в период просрочки обязательства, обеспечивает соблюдение баланса интересов сторон спора.

Апелляционным судом произведен перерасчет неустойки, с учетом стоимости контракта, исходя из ставки 1/300 ставки рефинансирования равной 8,25%, в соответствии с которым её размер составил 84 975 руб. (500 000 руб. х 618 дней х 1/300 х 8,25 % = 84 975 руб.)

Период просрочки исполнения обязательства с 21.12.2012 по 03.03.2015 составил 803 дня. Из них период с 30.07.2013 по 05.09.2014 составил просрочку кредитора (заказчика). Ответчик указал, что считает просрочкой кредитора период с 05.03.2014 по 15.09.2014, ввиду чего суд исключил период с 05.03.2014 по 05.09.2014 из расчета неустойки.

Таким образом, период начисления неустойки составил 618 дней: с 21.12.2012 по 04.03.2014, с 06.09.2014 по 03.03.2015.

Указанные периоды также приведены истцом в апелляционной жалобе.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о необходимости изменения размера взысканной неустойки, в связи с чем с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неустойка в размере 84 975 руб.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах, оспариваемый судебный акт подлежит изменению в части суммы взысканной с ответчика пени.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе подлежат отнесению на стороны пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. Иск удовлетворен на 2,12 %, не удовлетворен на 97,88%.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.03.2016 по делу N А53-33529/2015 изменить.

Изложить абзацы второй-четвертый резолютивной части решения в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Стройпроект" (ИНН 6102032210, ОГРН 1106189001269) в пользу Министерства транспорта Ростовской области (ИНН 6163053715, ОГРН 1026103159026) неустойку в размере 84 975 руб.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Стройпроект" (ИНН 6102032210, ОГРН 1106189001269) в доход федерального бюджета 912 руб. государственной пошлины по иску".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Стройпроект" (ИНН 6102032210, ОГРН 1106189001269) в доход федерального бюджета 64 руб. государственной пошлины апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Мисник

Судьи

В.В. Галов Т.Р. Фахретдинов