Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 1 июля 2016 г. N 07АП-3702/16

г. Томск

1 июля 2016 г.

Дело N А27-24463/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июня 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 июля 2016 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Полосина А.Л.

судей Марченко Н.В., Сбитнева А.Ю.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Есиповым А.С. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Лозгачев А.С. по доверенности N 77/16 от 30.12.2015 года (сроком до 31.12.2016 года)

от заинтересованного лица: Крень Ю.С. по доверенности N 74 от 17.12.2015 года (сроком до 31.12.2016 года), Шальнева О.Е. по доверенности N 64 от 12.11.2015 года (сроком на 3 года), Красовский Л.К. по доверенности N 02 от 18.01.2016 года (сроком на 3 года)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Перекресток Ойл", г. Кемерово (N 07АП-3702/16)

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 03 марта 2016 года по делу N А27-24463/2015 (судья Камышова Ю.С.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Перекресток Ойл", г. Кемерово (ИНН 4205086172, ОГРН 1054205117878)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кемерово, г. Кемерово (ИНН 4205002373, ОГРН 1044205091380)

о признании недействительным решения N 768 от 13.11.2015 года "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Перекресток Ойл" (далее по тесту - заявитель, налогоплательщик, Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кемерово (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения N 190 от 07.09.2015 года "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль в размере 358 439 руб., начисления соответствующих сумм пени и привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, а также уменьшении суммы штрафа в 20 раз, начисленного по статье 123 Налогового кодекса РФ.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 03 марта 2016 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, Общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 03 марта 2016 года отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, поскольку суд не применил часть 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ; протокол допроса Воротковой С. В. от 14.05.2015 года не приложен к материалам налоговой проверки, в связи с чем является недопустимым доказательством; имеются основания для снижения размера штрафных санкций по статье 123 Налогового кодекса РФ.

Более подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы жалобы по изложенным в ней основаниям.

Налоговый орган в отзыве на апелляционную жалобу и его представители в судебном заседании, возражали против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу Общества не подлежащей удовлетворению, поскольку в рассматриваемом случае арбитражный суд пришел к правильному выводу о соответствии положениям налогового законодательства оспариваемого ненормативного акта налогового органа, права и законные интересы налогоплательщика нарушены не были.

Письменный отзыв заинтересованного лица приобщен судебной коллегией к материалам дела в порядке статьи 262 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, Инспекцией в отношении Общества проведена выездная налоговая проверка, в ходе которой налоговым органом установлены нарушения налогоплательщиком законодательства о налогах и сборах, отраженные в Акте выездной налоговой проверки от 22.05.2015 года N 91.

Руководитель налогового органа, рассмотрев акт выездной налоговой проверки и иные материалы налоговой проверки, 07.09.2015 года принял решение N 190 "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым Общество привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, статьей 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в общем размере 958 721 руб.

Этим же решением Обществу предложено уплатить доначисленную сумму налога на прибыль, НДС, налога на имущество в размере 1 371 614 руб., начислены соответствующие суммы пени в размере 82 104 руб.

Не согласившись с принятым налоговым органом решением, Общество обратилось в УФНС России по Кемеровской области с жалобой на указанное решение.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области N 768 от 13.11.2015 года решение Инспекции N 190 от 07.09.2015 года отменено в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 932 699 руб., начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 17 053 руб., начисления штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 178 427 руб.; в части доначисления налога на имущество организаций в сумме 80 437 руб., начисления пени по налогу на имущество организаций в сумме 16 004 руб., начисления штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 16 087 руб. В остальной части решение N 190 от 07.09.2015 года утверждено.

Указанные выше обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящим требованием.

Как следует из текста оспариваемого решения налогового органа, основанием доначисления налога на прибыль за 2011 в размере 358 439 руб., исчисления соответствующих сумм пени и привлечения к ответственности, послужил вывод налогового органа о том, что Общество неправомерно списало в текущие затраты расходы, связанные с капитальными вложениями в форме неотделимых улучшений в арендованные объекты основных средств, которые в соответствии с пунктом 1 статьи 256 НК РФ признаются амортизируемым имуществом и погашаются путем начисления амортизации в течение срока действия договора аренды исходя из сумм амортизации.

Статьей 606 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что по договору аренды арендодатель обязуется предоставить арендатору имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

Арендодатель обязан производить за свой счет капитальный ремонт переданного в аренду имущества, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором аренды.

Арендатор обязан поддерживать имущество в исправном состоянии, производить за свой счет текущий ремонт и нести расходы на содержание имущества, если иное не установлено законом или договором аренды (пункты 1 и 2 статьи 616 Гражданского кодекса РФ).

Согласно пункта 2 статьи 623 Гражданского кодекса РФ в случае, когда арендатор произвел за счет собственных средств и с согласия арендодателя улучшения арендованного имущества, не отделимые без вреда для имущества, арендатор имеет право после прекращения договора на возмещение стоимости этих улучшений, если иное не предусмотрено договором аренды.

Таким образом, статья 623 Гражданского кодекса РФ предусматривает право арендатора на возмещение стоимости неотделимых улучшений арендованного имущества после прекращения договора, если иное не предусмотрено договором аренды.

Согласно пункта 1 статьи 260 Налогового кодекса РФ расходы на ремонт основных средств, в том числе расходы на проведение капитального ремонта, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат. Данное положения применяются также в отношении расходов арендатора амортизируемых основных средств, если договором (соглашением) между арендатором и арендодателем возмещение указанных расходов арендодателем не предусмотрено.

В соответствии со статьей 257 Налогового кодекса РФ в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации объектов основных средств стоимость этих работ (далее - капитальные вложения) подлежит отнесению на увеличение первоначальной стоимости этих объектов.

Капитальные вложения в предоставленные в аренду объекты основных средств в форме неотделимых улучшений, произведенных арендатором с согласия арендодателя, признаются амортизируемым имуществом (абзац 4 пункта 1 статьи 256 НК РФ). В случае если их стоимость не возмещается арендодателем, они амортизируются арендатором (абзац 6 пункта 1 статьи 258 НК РФ).

Согласно пункта 2 статьи 257 Налогового кодекса РФ первоначальная стоимость основных средств изменяется в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации соответствующих объектов и по иным аналогичным основаниям.

Таким образом, капитальные вложения в объект согласно пункта 2 статьи 257 НК РФ могут осуществляться только в форме достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения.

Исходя из данных норм, для целей налогообложения прибыли порядок учета расходов на ремонт основных средств отличается от порядка учета расходов на достройку, дооборудование, реконструкцию, модернизацию и техническое перевооружение основных средств, которые увеличивают первоначальную стоимость объекта основных средств и подлежат списанию для целей налогообложения через механизм амортизации в соответствии со статьями 256 - 259 НК РФ, соответственно, налоговое законодательство разделяет понятие ремонт, который может быть как текущим, так и капитальным, и понятие капитальные вложения, которые осуществляются в форме достройки (дооборудования), реконструкции, модернизации, технического перевооружения.

При этом в первом случае, если работы носят характер текущего или капитального ремонта (цель - поддержание объекта в рабочем состоянии), то расходы единовременно уменьшают налогооблагаемую прибыль арендатора, во втором случае, если расходы осуществлены в виде капитальных вложений, они увеличивают стоимость основных средств и амортизируются арендатором.

Понятия достройки (дооборудования), реконструкции, модернизации, технического перевооружения (в результате которых налогоплательщик должен увеличить первоначальную стоимость основного средства) содержатся непосредственно в Налоговом кодексе РФ.

Так, в соответствии с пунктом 2 статьи 257 Налогового кодекса РФ к работам по достройке, дооборудованию, модернизации относятся работы, вызванные изменением технологического или служебного назначения оборудования, здания, сооружения или иного объекта амортизируемых основных средств, повышенными нагрузками и (или) другими новыми качествами.

К реконструкции относится переустройство существующих объектов основных средств, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей и осуществляемое по проекту реконструкции основных средств в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции.

К техническому перевооружению относится комплекс мероприятий по повышению технико-экономических показателей основных средств или их отдельных частей на основе внедрения передовой техники и технологии, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным.

Таким образом, в целях исчисления налога на прибыль капитальным вложениям, увеличивающим стоимость основных средств, относятся только расходы на: изменение технологического или служебного назначения объекта; переустройство объекта и повышение его технико-экономических показателей в целях увеличения мощности, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции; замену морально устаревшего и физически изношенного оборудования на более производительное.

Иначе говоря, не любое изменение (повышение) технико-экономических показателей объекта позволяет говорить о его реконструкции, модернизации или техническом перевооружении. В целях налогообложения для признания работ капитальными затратами такое изменение (повышение) технико-экономических показателей должно иметь своим результатом либо изменение назначения объекта, либо увеличение его производительности, либо улучшение качества выпускаемой продукции, либо изменение ее номенклатуры.

При этом все работы, не удовлетворяющие понятиям достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, определенным в Налоговом кодексе РФ, не должны увеличивать первоначальную стоимость основных средств.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что Обществом заключены следующие договора аренды:

- N 002/11-КО от 14.02.2011 года с ООО "Каскад Ойл" (арендодатель), на основании которого арендатор принял в аренду Автозаправочную станцию N 49, расположенную по адресу: г. Кемерово, Рудничный район, ул. Узкоколейная;

- N 012/10-АГ от 07.07.2010 года с ООО "ХК "АльтаГрупп" (арендодатель), на основании которого ООО "Перекресток Ойл" принял в аренду Автозаправочную станцию N 31, расположенную по адресу: г. Междуреченск, район Ольжерасской автобазы.

Согласно пункта 2.2.7. договоров, арендатор обязуется передать арендодателю по истечению срока договора, а также при досрочном его расторжении улучшения, составляющие принадлежность имущества и неотделимые без вреда для конструкции. В случае, когда данные неотделимые улучшения произведены арендатором за счет собственных средств и с согласия арендодателя, арендатор имеет право на возмещение стоимости этих улучшений.

Между налогоплательщиком (заказчик) и ООО "Регионстрой" (подрядчик) заключены договоры подряда N 23/06 от 23.06.2011 года и N 28/06 от 28.06.2011 года аналогичные по своему содержанию, по условиям, которых подрядчик взял на себя обязательства выполнять работы, в том числе связанные с потребностями заказчика в области рекламы (пункт 1.1. договоров).

Согласно описанию работ, согласованных сторонами в приложениях N 1 к договорам, ремонтные работы на АЗС включают изготовление и монтаж:

- на АЗС N 31: Демонтаж; Периметр навеса комбинированный, с 4-х сторон; Зашивка отбойной стенки задней стороны периметра навеса профлистом полимерным; Нить неоновая зеленого свечения по периметру навеса, с 4-х сторон; Нить неоновая зеленого и белого свечения (полосы) по двум сторонам периметра навеса; Верхнее герметичное примыкание периметра навеса к кровле навеса, с 4-х сторон; Объемные отдельно стоящие, отнесенные от фриза буквы "Перекресток Ойл" на 2-х сторонах периметра навеса; Объемный отдельно стоящий световой логотип "Треугольник" на лицевой стороне периметра навеса; Зашивка колонн навеса оцинкованным металлом с пленочным покрытием; Зашивка колонн примыкающих к операторской композитным материалом; Зашивка колонн под козырьком операторской композитным материалом; Указатель видов топлива не световой, консольный; Полукруглый несветовой фриз операторской с 4-х сторон из оцинкованного металла с аппликацией пленкой; Верхнее герметичное примыкание фриза операторской к кровле на операторской, с 3-х сторон; Аппликация на ТРК., аппликация на колонны (виды топлива); Щит ценник-правила пользования на здании операторской, несветовой; Схема движения по территории АЗС (отдельно стоящая); Зашивка здания операторской с 8-х сторон композитным материалом;

- на АЗС N 49: Демонтаж (фриза навеса с 4-х сторон, обшивки колонн навеса, обшивки операторской); Периметр навеса комбинированный, с 4-х сторон; Нить неоновая зеленого свечения по периметру навеса, с 4-х сторон. Нить неоновая зеленого и белого свечения (полосы) по двум сторонам периметра навеса; Верхнее герметичное примыкание периметра навеса к кровле навеса, с 4-х сторон; Объемные отдельно стоящие, отнесенные от фриза буквы "Перекресток Ойл" на 2-х сторонах периметра навеса; Объемный отдельно стоящий световой логотип "Треугольник" на лицевой стороне периметра навеса; Зашивка колонн навеса оцинкованным металлом с пленочным покрытием; Указатель видов топлива не световой, межколонный; Полукруглый несветовой фриз операторской с 4-х сторон из оцинкованного металла с аппликацией пленкой; Верхнее герметичное примыкание фриза операторской к кровле на операторской, с 3-х сторон; Аппликация на ТРК, аппликация на колонны (виды топлива); Щит ценник-правила пользования на здании операторской, несветовой; Схема движения по территории АЗС (отдельно стоящая); Зашивка здания операторской с 4-х сторон композитным материалом.

Проанализировав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ указанные выше обстоятельства, учитывая, что в договорах аренды, на основании которых АЗС переданы Обществу, отсутствуют условия относительно обязанности арендатора за свой счет производить их текущий ремонт, а так же что они переданы в неудовлетворительном состоянии, предмет договора подряда и фактически выполненные работы, свидетельстве показания, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в рассматриваемом случае Обществом произведено полное изменение наружного оформления арендованных АЗС с использованием новых материалов и конструктивных решений в рамках единой рекламной системы ООО "Перекресток Ойл", то есть выполненные ООО "Регионстрой" работы фактически носили капитальный характер в форме неотделимых улучшений и, как следствие, не являлись текущими и не могли быть учтены единовременно в расходах по налогу на прибыль организации.

Доказательств обратного заявителем апелляционной жалобы в материалы дела в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ представлено не было.

При этом, из свидетельских показаний главного бухгалтера Общества Воротковой С.В. следует, что такие расходы отнесены на затраты единовременно по причине не комплексного рассмотрения результатов выполненных работ по договорам подряда с ООО "Регионстрой", то есть те материалы, которые по критериям относились к основным средствам, отражены в учете через счет 08, а сопутствующие работы по акту выполненных работ отнесены на затраты текущего периода.

Более того, аналогичные работы, выполненные подрядчиком ООО "Рекламно-производственная компания" по договору подряда N 24 от 21.02.2011 года на АЗС N 42 ООО "Перекресток Ойл" и по договору подряда N 30/1/13 от 30.01.2013 года на АЗС N 36 ООО "Перекресток Ойл", отнесены налогоплательщиком на счет 08 "Вложения во внеоборотные активы" с последующем отражением на счете 01 "Основные средства", то есть отнесены к капитальным расходам и их стоимость учтена налогоплательщиком в составе расходов путем начисления амортизации.

При таких обстоятельствах, налоговый орган правомерно доначислил Обществу соответствующие суммы налога на прибыль, пени и штрафные санкции.

Ссылка апеллянта на не получение в ходе налоговой проверки протокола допроса свидетеля Воротковой С. В. от 14.05.2015 года является несостоятельной, поскольку опровергается реестром приема-передачи документов, приложенных к акту проверки.

Обоснованной является и позиция суда первой инстанции об отсутствии оснований для уменьшения размера штрафных санкций, исчисленных в соответствии со статьей 123 Налогового кодекса РФ, в связи с несвоевременной уплатой НДФЛ.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 5 статьи 101 Налогового кодекса РФ в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа обязан выявить обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 114 Налогового кодекса РФ налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения. Налоговые санкции устанавливаются и применяются в виде денежных взысканий (штрафов) в размерах, предусмотренных главами 16 и 18 Налогового кодекса Российской Федерации (пункт 2 указанной статьи).

Пункт 3 статьи 114 Налогового кодекса РФ предусматривает возможность снижения размера штрафов, налагаемых на основании Налогового кодекса Российской Федерации за совершение налоговых правонарушений, в случае установления смягчающих ответственность обстоятельств. Здесь же указано, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 112 Налогового кодекса РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются перечисленные в статье обстоятельства, а также иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Пункт 4 статьи 112 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Таким образом, в силу прямого указания закона налоговый орган при рассмотрении дела о налоговом правонарушении должен устанавливать и учитывать смягчающие ответственность налогоплательщика обстоятельства, в связи с чем наличие смягчающих обстоятельств в обязательном порядке должно быть установлено и учтено налоговым органом при рассмотрении дела о налоговом правонарушении и применении налоговых санкций, то есть при вынесении решения о привлечении к налоговой ответственности.

Из Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 15.07.1999 года N 11-П следует, что в целях обеспечения выполнения этой публичной обязанности и возмещения ущерба, понесенного казной в результате ее неисполнения, законодатель вправе устанавливать меры принуждения в связи с несоблюдением законных требований государства. Такие меры могут быть как правовосстановительными, обеспечивающими исполнение налогоплательщиком его конституционной обязанности по уплате налогов, то есть погашение недоимки и возмещение ущерба от несвоевременной и неполной уплаты налога, так и штрафными, возлагающими на нарушителей дополнительные выплаты в качестве меры ответственности (наказания). При этом в выборе принудительных мер законодатель ограничен требованиями справедливости, соразмерности и иными конституционными и общими принципами права.

В абзаце 2 пункта 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 41 и Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 9 от 11.06.1999 года "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса РФ" указано, что пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, материального положения налогоплательщика) вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

Право оценки представленных сторонами доказательств и признания того или иного обстоятельства, смягчающим ответственность, принадлежит суду.

Эта же позиция изложена в Определении Конституционного Суда РФ от 16.12.2008 года N 1069-О-О, которая гласит, что законодатель, предусматривая ответственность за совершение налоговых правонарушений, должен исходить из конституционных принципов справедливости, юридического равенства, пропорциональности, соразмерности устанавливаемой ответственности конституционно значимым целям (статья 19 часть 1, статья 55 части 2 и 3 Конституции РФ).

Таким образом, санкции штрафного характера, исходя из общих принципов права, должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Как следует из материалов дела, основанием для привлечения Общества к ответственности по статье 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 692 319 руб. послужило то обстоятельство, что ООО "Перекресток Ойл" как налоговый агент, в проверяемом периоде с 01.06.2011 года по 31.12.2013 года неправомерно не перечислило в установленный срок налог на доходы физических лиц.

Факт совершения вменяемого правонарушения налогоплательщиком не оспаривается.

Суд первой инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, руководствуясь статье 71 АПК РФ, статьями 112, 114 НК РФ, разъяснениями, данными в пункте 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 года N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 года N 57 пришел к обоснованному выводу о том, что размер штрафных санкций, установленный налоговым органом по результатам проверки, соответствует принципам соразмерности, справедливости, дифференциации и индивидуализации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, степени вины и установленных обстоятельств совершения налогового правонарушения. В связи с чем, снижение налоговых санкций нарушит принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, и не будет соответствовать балансу частных и публичных интересов, может нивелировать значение института налоговой ответственности, направленной, в том числе на предупреждение новых правонарушений.

Довод Общества о тяжелом финансовом положении как смягчающем вину обстоятельстве не может быть принят во внимание, поскольку НДФЛ удерживался у работников общества и не мог влиять на финансовое положение налогоплательщика, являющегося налоговым агентом в данных правоотношениях.

Ссылка заявителя на отсутствие умысла на совершение правонарушения не может быть принята, поскольку Общество не могло по неосторожности совершить указанное нарушение. Более того, как верно отмечает суд первой инстанции, удерживая у работников исчисленный НДФЛ, общество сознательно не перечисляло его в бюджет в сроки, установленные налоговым законодательством, то есть осознавало факт нарушения обязательных требований налогового законодательства.

Кроме того, отсутствие умысла лишь означает, что правонарушение совершено по неосторожности, при этом неосторожность - одна из форм вины, а не обстоятельство, смягчающее ответственность, при том, что Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки не установлено обстоятельств, исключающих вину налогоплательщика в совершении налогового правонарушения.

Довод о том, что заявитель является добросовестным налогоплательщиком, также не может быть оценен в качестве смягчающего обстоятельства, поскольку выполнение надлежащим образом своих налоговых обязательств является обязанностью общества в силу требований законодательства Российской Федерации и не свидетельствует об исключительности такого поведения. Налогоплательщик не вправе самостоятельно изменять установленный законодательством срок перечисления удержанного у работников НДФЛ и ставить обязанность по перечислению налоговых платежей в бюджет в зависимость от социальной значимости своей деятельности.

При этом, как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, согласно выписке с банковского счета Общества в дни, когда удержанный НДФЛ должен был быть перечислен в бюджет, налогоплательщик, уклоняясь от исполнения налоговых обязательств как налогового агента, осуществляло иные выплаты.

Приведенные Обществом доводы об отсутствии умысла на совершение правонарушения, несоразмерности штрафа тяжести правонарушения; совершение правонарушения впервые не могут в данном конкретном случае являться основаниями, смягчающим налоговую ответственность, поскольку, несмотря на то, что установленный статьей 112 НК РФ перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, является открытым, в каждом отдельном случае суд решает вопрос о правомерности смягчения ответственности исходя из конкретной ситуации.

Оценив ссылки Общества на его добросовестность, причины совершения им налогового правонарушения, суд апелляционной инстанции отмечает, что ведение хозяйственной деятельности, а также эффективность принимаемых обществом решений в своей деятельности и оценка их рисков (включая кадровые решения) является неотъемлемым правомочием общества, как субъекта предпринимательской деятельности, которое охраняется законом. Гражданское законодательство рассматривает предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность. Кадровая политика, организация ведения бухгалтерского и налогового учета у общества, тяжелое материальное положение, его платежеспособность как субъекта предпринимательской деятельности относятся к факторам экономического риска при осуществлении предпринимательской деятельности. При этом законодательство устанавливает принцип равной публично-правовой ответственности, возникающей в связи с ненадлежащим исполнением лицом своих обязанностей.

Доказательств, подтверждающих, что Обществом приняты исчерпывающие меры по соблюдению требований налогового законодательства, материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах оснований для уменьшения размера штрафных санкций судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу изложенного требования заявителя обоснованно признаны судом первой инстанции не подлежащими удовлетворению.

Оценивая иные многочисленные доводы апеллянта применительно к изложенным выше обстоятельствам, апелляционный суд с учетом перечисленных положений норм права, содержания оспариваемого решения и представленных доказательств, также приходит к выводу об отсутствии оснований для признания доводов апелляционной жалобы по существу спора обоснованными. Все заявленные доводы приводились заявителем в суде первой инстанции, были им оценены и исследованы в совокупности с представленными доказательствами и обоснованно отклонены.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на заявителя; излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврат апеллянту из федерального бюджета.

Руководствуясь статьей 104, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 03 марта 2016 года по делу N А27-24463/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Перекресток Ойл" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 руб., уплаченную платежным поручением N 2054 от 05.05.2016 года.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Полосин А.Л.

Судьи

Марченко Н.В. Сбитнев А.Ю.