Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2016 г. N 16АП-1047/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18 октября 2016 г. N Ф08-7051/16 настоящее постановление отменено

г. Ессентуки

28 июня 2016 г.

Дело N А15-1046/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 июня 2016 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Луговой Ю.Б., судей: Казаковой Г.В., Сулейманова З.М., при ведении протокола судебного заседания секретарем Бабаяном Р.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Кратон и К" Фишер Валерия Рудольфовича и общества с ограниченной ответственностью "ЗБСМ МК-162"

на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 04.02.2016 по делу N А15-1046/2013 (под председательством судьи Гаджимагомедова И.С.),

по иску общества с ограниченной ответственностью "Кратон и К" (ОГРН 1022401532108, ИНН 2455016791),

к обществу с ограниченной ответственностью "ЗБСМ МК-162" (ОГРН 1043880050587, ИНН 3834009736)

о взыскании 70 292 415 руб.,

при участии в судебном заседании:

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Кратон и К" Фишер Валерия Рудольфовича: Фишер В.Р. (лично),

от общества с ограниченной ответственностью "ЗБСМ МК-162": представитель Попова Н.В. по доверенности от 24.02.2016,

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Кратон и К" (далее - ООО "Кратон и К", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственности "ЗБСМ МК-162" (далее - ООО "ЗБСМ МК-162") о взыскании 18 940 028,01 руб. основного долга (с учетом уточнений) (том 7, л.д. 147-1478).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора судом привлечен закрытое акционерное общество "ЧЕК-СУ.ВК" (далее - ЗАО "ЧЕК-СУ.ВК") и общество с ограниченной ответственностью "Техносибирь" (далее - "Техносибирь").

Решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 04.02.2016 исковые требования удовлетворены частично. Суд взыскал ООО "ЗБСМ МК-162" в пользу ООО "Кратон и К" 3 364 000 руб. основного долга. Судебный акт мотивирован тем, что дополнительные работы, выполненные по акту КС-2 и КС-3 N 9 от 31.05.2011, предусмотрены проектно-сметной документацией к договору и истцом надлежащим образом исполнены, в связи с чем оснований для освобождения ответчика от необходимости оплаты работ в этой части не имеется. Отказывая в удовлетворении оставшейся части требований, суд исходил из того, что предъявляемые истцом объемы работ превышают объемы работ, предусмотренные в договоре, не были согласованы сторонами в установленном порядке, не приняты ответчиком и их выполнение фактически не подтверждено.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО "ЗБСМ МК-162" обратилось в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение от 04.02.2016 отменить и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении исковых требований отказать полностью. В обоснование жалобы апеллянт ссылается на то, что согласно статье 11.2 договора к первичной учетной документации относится акт о приемки выполненных работ, подписанный представителем службы Технического надзора. Поскольку акт о приемки выполненных работ N 9 от 31.05.2011 не был подписан представителем службы Технического надзора, указанные в нем работы не были приняты и оплачены. Кроме того, представленное в материалы дела заключение эксперта не соответствует действующему законодательству, поскольку в нем отсутствует наименование экспертизы, не указано время и место производства экспертизы, основания проведения, сведения о судебно-экспертном учреждении, об экспертах, предупреждение эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, оценки результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.

Конкурсный управляющий ООО "Кратон и К" не согласившись с вынесенным судебным актом, обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 04.02.2016 в части отказа в удовлетворении заявленных требований отменить, иск удовлетворить в полном объеме. В обосновании жалобы апеллянт ссылается на то, что при вынесении решения судом неправильно определены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В судебном заседании конкурсный управляющий ООО "Кратон и К" Фишер В. Р. поддержал доводы поданной апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу -удовлетворить.

Представитель ООО "ЗБСМ МК-162" поддержал доводы поданной апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, в связи с чем на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено в их отсутствие.

Информация о времени и месте судебного заседания с соответствующим файлом размещена 13.05.2016 в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" http://arbitr.ru/ в соответствии с положениями статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей лиц, участвующих в деле и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 04.02.2016 по делу N А15-1046/2013 в части удовлетворения исковых требований подлежит отмене, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, между истцом (подрядчик) и ответчиком (генподрядчик) заключен договор субподряда N 10/СП от 15.09.2009, в соответствии с которым генподрядчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство по выполнению, помимо прочих, работ по очистке просеки от леса (вырубке леса) на участке 0-40 км строительства автомобильной дороги к Усинскому месторождению марганцевых руд от с. Беренжак Ширинского района Республики Хакасия до границы с Кемеровской областью (том 1, л.д. 32-46).

Цена договора определена в размере 300 000 000 рублей, срок выполнения работ установлен до 30.11.2010.

Дополнительными соглашениями стороны неоднократно изменяли условия договора по видам, объемам, срокам и стоимости выполняемых работ. В окончательной редакции условия договора сформулированы в дополнительном соглашении N 5 от 24.11.2010, в соответствии с которым стороны предусмотрели дополнительные работы при сооружении земляного полотна (по 22 652 м буровзрывных работ и скальных грунтов стоимостью без НДС соответственно 4 904 611 рублей и 5 200 673 рубля), стоимость всех работ по договору определена в размере 304 907 090 рублей (с НДС), работы по рубке просеки разделены на 3 отрезка (0-20,5 км - 72 га стоимостью 8 244 757 рублей без НДС (в составе работ по подготовке территории общей стоимостью 13 745 227 рублей без НДС); 20,5-27 км - 38,89 га стоимостью 4 468 831 рубль без НДС, 27-40 км - 63,11 га стоимостью 7 251 939 рублей без НДС), сроки выполнения работ продлены до 20.06.2011 (том 1, л.д. 142-148).

Согласно статье 4.1.2. договора фактически выполненные подрядчиком работы оплачиваются генподрядчиком поэтапно на основании подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). Форма КС-2 составляется подрядчиком ежемесячно (в том числе накопительным порядком). Перечисление причитающихся подрядчику средств производится генподрядчиком при условии получения от подрядчика соответствующего счета на оплату с приложением к нему счета-фактуры и подписанных генподрядчиком форм КС-2 и КС-3.

В соответствии со статьей 11.2 первичная документация включает в себя: акт о приемке выполненных работ (по форме КС-2), подписанный представителем службы Технического надзора; справка о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3); счет-фактура на выполнение работ (услуг).

В связи с отказом ответчика принять и оплатить часть выполненных работ на отрезке 27-40 км в объеме 24,81 га на сумму 3 364 067 рублей, истец обратился в суд с настоящим иском.

В окончательной редакции требования истцом сформулированы в заявлении от 21.01.2016, в соответствии с которым истец просит взыскать 18 940 028,1 рубля, в том числе:

- 3 364 067,83 рубля стоимости рубки просеки на отрезке 27-40 км в объеме 24,81 (односторонние КС-2 и КС-3 N 9 от 31.05.2011);

- 4 054 242,34 рубля стоимости рубки просеки на отрезке 27-40 км в объеме 29,9 га (КС-2 N 21 от 30.09.2011);

- 2 919 322 рублей стоимости рубки просеки на отрезке 0-20,5 км в объеме 21,53 га (КС-2 N 4 от 31.01.2010);

- 4 175 276,3 рубля стоимости буровзрывных работ в объеме 16 342 м (односторонние КС-2, КС-3 N 6 от 28.10.2010);

- 4 427 119,6 рубля стоимости скальных грунтов в объеме 16 342 м (односторонние КС- 2, КС-3 N 6 от 28.10.2010).

Удовлетворяя исковые требования частично, суд первой инстанции не учел следующее.

По правовой квалификации заключенный между сторонами договор является договором подряда и регулируется главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Статья 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей на момент заключения договора) предусматривает, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьёй 711 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей на момент заключения договора) если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Пунктом 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей на момент заключения договора) предусмотрено, что подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей на момент заключения договора) заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу пунктов 2, 3 названной статьи заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

На основании пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей на момент заключения договора) в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции истец указал, что исковые требования основаны на основании актов КС-2 и КС-3 N 9 от 31.05.2011, КС-2 N 21 от 30.09.2011 и КС-2 N 1 от 31.01.2010. Задолженность по актам КС-2N 4 от 31.01.2010 на сумму 4 054 242,34 руб., КС-2, КС-3 N6 от 28.10.2010 на сумму 4 175 276,3 руб. и КС- 2, КС-3 N 6 от 28.10.2010 на сумму 4 427 119,6 руб. погашена.

Как следует из материалов дела, истцом в соответствии с актами формы КС-2 и КС-3 N 9 от 31.05.2011 предъявлены ответчику работы по рубке просеки на отрезке 27-40 км в объеме 54,095 га на сумму 7 418 237 рублей с НДС, из которых ответчиком фактически приняты и оплачены работы на сумму 4 054 237 рублей с НДС (КС-3 N 12 от 30.09.2011), следовательно, задолженность по мнению истца за указанный объем работ составляет 3 640 000 рублей с НДС (7 418 237-4 054 237= 3 640 000).

Ответчик утверждает, что акт КС-2 и КС-3 N 9 от 31.05.2011 в нарушение статьи 11.2 договора не подписаны представителем службы Технического надзора; истец не представил доказательств того, что исполнительная документация по выполненным им работам, в том числе и журнал работ, сданы ответчику, что входит в обязанности общества согласно статье 10.1 договора.

Суд апелляционной инстанции оценил в подтверждение объема и стоимости выполненных работ односторонний акт КС-2 и КС-3 N 9 от 31.05.2011, представленный истцом, и в соответствии с названной правовой нормой и условиями договора, приходит к выводу о не доказанности факта их выполнения, в связи с чем у ответчика отсутствует обязанность по уплате стоимости работ по акту КС-2 и КС-3 N 9 от 31.05.2011.

Вывод суда первой инстанции о выполнении истцом работ основанный на техническом отчете, составленным ООО "ТываСтройИнвест", судом апелляционной инстанции признается ошибочным.

Исследовав и оценив экспертное заключение суд апелляционной инстанций пришел к выводу о том, что оно не может быть принято в качестве надлежащего доказательства по делу, поскольку в нем отсутствует наименование экспертизы, не указано время и место ее производства, основания проведения, сведения о судебно-экспертном учреждении, об экспертах, оценки результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам. Работники ООО "ТываСтройИнвест" не предупреждались об уголовной ответственности, предусмотренной статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации (в заключении имеется только ссылка на предупреждение, не указано кем работники предупреждались). Кроме того, в заключении отсутствует информация о том, каким образом эксперт пришел к выводу об объемах выполненных работ (том 5, л.д. 96-115).

Относительно акта формы КС-2 N 21 от 30.09.2011 суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что данный акт вошел в справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3 N 12 от 30.09.2011. Из перечня выполненных работ, входивших в состав справки КС-3 N 12 от 30.09.2011 видно, что работы выполненные по акту формы КС-2 N 21 от 30.09.2011 вошли в данную справку (пункт 3, 24 и 27) (том 2, л.д. 27-29). Согласно Решению Арбитражного суда Республики Хакасия от 24.11.2014 по делу N А74-4114/2014 задолженность по данному акту КС-3 N 12 от 30.09.2011 судом взыскана с ответчика в пользу истца. Данное обстоятельство в силу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеет преюдициальное значение для разрешения настоящего спора. Следовательно, повторное взыскание задолженности по акту КС-2 N 21 от 30.09.2011 недопустимо.

Кроме того, судом апелляционной инстанции не принимается во внимание акт КС-2 N 1 от 31.01.2010, на основании которого сформированы исковые требования, поскольку уточненные исковые требования, которые были заявлены истцом в суде первой инстанции не содержат информации о данном акте. Следовательно, данный акт не подлежит рассмотрению, поскольку изменение предмета и основания иска возможно только при рассмотрении дела в суде первой инстанции. В соответствии со статьей 257 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в апелляционной жалобе не могут быть заявлены новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции. Одновременно, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать, что работы указанные в акте КС-2 N 1 от 31.01.2010, дублируются в акте КС-2 N 4 от 31.01.2010 (пункт 3), который в свою очередь оплачен ответчиком (том 7, л.д. 74-76). Данное обстоятельство подтверждено представителем общества в суде апелляционной инстанции.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об удовлетворении апелляционной жалобы ООО "ЗБСМ МК-162".

Доводы апелляционной жалобы общества не основаны на фактических обстоятельствах дела, в связи с чем, отклоняются судом апелляционной инстанции.

С учетом изложенного решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 04.02.2016 по делу N А15-1046/2013 в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с неправильным применением норм материального права подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований общества.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В связи с чем, подлежит взысканию в доход федерального бюджета с общества 117 700 руб. 14 коп. государственной пошлины по исковому заявлению, 3 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе и 3 000 руб. в пользу ООО "ЗБСМ МК-162" возмещения расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 04.02.2016 по делу N А15-1046/2013 в части удовлетворения исковых требований и распределения судебных расходов отменить, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЗБСМ МК-162" - удовлетворить.

Принять в отменной части по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Кратон и К" Фишер Валерия Рудольфовича отказать в полном объеме.

В удовлетворении апелляционной жалобы конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Кратон и К" Фишер Валерия Рудольфовича отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Кратон и К" в доход федерального бюджета 117 700 руб. 14 коп. государственной пошлины по исковому заявлению.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Кратон и К" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЗБСМ МК-162" 3 000 руб. возмещения расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Кратон и К" в доход федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через Арбитражный суд Республики Дагестан.

Председательствующий

Ю.Б. Луговая

Судьи

Г.В. Казакова З.М. Сулейманов