Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2016 г. N 17АП-1717/12

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 27 сентября 2016 г. N Ф09-4599/12 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Пермь

30 июня 2016 г.

Дело N А60-32535/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 июня 2016 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Романова В.А.,

судей Мартемьянова В.И.,

Плаховой Т.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарём Нуретдиновой О.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании

апелляционные жалобы третьего лица Республиканского унитарного предприятия "Брестэнерго" и конкурсного кредитора АО "Альфа-Банк"

на определение Арбитражного суда Свердловской области от 18 января 2016 года, вынесенное судьей Кириченко А.В. в рамках дела N А60-32535/2010 о признании несостоятельным (банкротом) ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" (ОГРН 102773921180, ИНН 7707249228)

по обособленному спору по заявлению конкурсного управляющего Кармацких Д.И. о привлечении Ермолаева Владимира Владимировича к субсидиарной ответственности по обязательствам должника

третье лицо без самостоятельных требований относительно предмета спора: Республиканское унитарное предприятие "Брестэнерго"

в судебном заседании приняли участие представители:

- РУП "Брестэнерго": Петряков М.В. (паспорт, дов. от 11.09.2013),

Близнюк Д.И. (паспорт, дов. от 21.01.2015),

- АО "Альфа-Банк": Гордеева Е.А. (паспорт, дов. от 07.08.2013),

- Ермолаева В.В.: Каргополов Н.М. (паспорт, дов. от 23.04.2015),

Катиашвилли В.М. (паспорт, дов. от 23.04.2015),

- ООО "Инженерный центр паротрубостроения":

Боброва М.В. (паспорт, дов. от 24.10.2015),

(иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично путем размещения информации на Интернет-сайте суда),

установил:

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 24.09.2010 принято к производству заявление ООО "СтройСити" о признании банкротом ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" (далее - Общество "Теплоэнергосервис-ЭК", Должник), возбуждено настоящее дело о банкротстве.

Определением арбитражного суда от 12.07.2011 в отношении Общества "Теплоэнергосервис-ЭК" наблюдение введено по заявлению другого кредитора ООО "Саровэнергострой". Определением арбитражного суда от 26.09.2011 временным управляющим утвержден Зайцев Владимир Владимирович.

Решением арбитражного суда от 15.05.2012 (резолютивная часть от 10.05.2012) Должник признан банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство, исполнение обязанностей конкурсного управляющего возложено на Зайцева В.В.

Определением арбитражного суда от 02.07.2012 конкурсным управляющим утвержден Кармацких Дмитрий Иванович.

Конкурсный управляющий Кармацких Д.И. обратился 17.05.2015 в арбитражный суд с заявлением о привлечении Ермолаева В.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в размере 1.312.413.986,56 руб. перед кредиторами, включенными в состав реестра требований кредиторов, а также в размере 11.109.068,52 евро и 169.524.044,89 руб. перед кредиторами по текущим платежам (л.д. 5-6 т. 1).

В качестве оснований для привлечения ответчика к субсидиарной ответственности управляющий ссылался на положения пунктов 4 и 5 Федерального закона от 26.10.2002 "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) в редакции, действовавшей до вступления в силу Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ, а также указал, что Ермолаев В.В. являлся контролирующим должника лицом, определял его действия и обладал правом давать обязательные для исполнения должником указания. Кроме того, в качестве основания для привлечения ответчика к ответственности управляющий ссылался на неисполнение Ермолаевым В.В. надлежащим образом установленной определением арбитражного суда от 09.04.2013 обязанности передать управляющему документацию должника.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 18.01.2016 (судья Кириченко А.В.) в удовлетворении заявления отказано.

Третье лицо Республиканское унитарное предприятие "Брестэнерго" (далее - Предприятие "Брестэнерго") и конкурсный кредитор АО "Альфа-Банк" обжаловали определение от 18.01.2016 в апелляционном порядке, просят его отменить и принять новый судебный акт о привлечении Ермолаева В.В. к субсидиарной ответственности в объеме заявленных конкурсным управляющим требований, ссылаясь на несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела.

Как следует из апелляционных жалоб и выступлений представителей апеллянтов в заседании суда, их доводы заключаются в следующем.

Предприятие "Брестэнерго" оспаривает вывод суда о том, что Ермолаев В.В. не являлся единоличным исполнительным органом Общества "Теплоэнергосервис-ЭК" и потому на него не может быть возложена ответственность. Апеллянт утверждает, что Ермолаев В.В. полностью определял производственную и финансовую деятельность должника, выступая как фактический его руководитель и собственник, что не нашло отражения в обжалуемом судебном акте.

АО "Альфа-Банк" выражает то же мнение и обращает внимание, что Ермолаевым В.В. не исполнена обязанность по передаче управляющему бухгалтерской документации во исполнение определения суда от 02.04.2013. В связи с этим, по мнению апеллянта, конкурсный управляющий был лишен возможности предъявить требования к дебиторам в судебном порядке, вред имущественным правам кредиторов подтверждается невозможностью погашения требований кредиторов в полном объеме; имеется причинно-следственная связь между отсутствием документацией и вредом.

Ответчик Ермолаева В.В. в письменном отзыве просит отказать в удовлетворении апелляционных жалоб.

Из содержания обжалуемого определения от 18.01.2016 следует, что арбитражным судом исследованы и дана оценка обстоятельствам, касающимся заявленных конкурсным управляющим оснований привлечения ответчика к субсидиарной ответственности по п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве.

Обстоятельства, заявленные конкурсным управляющим и поддержанные Предприятием "Брестэнерго" и АО "Альфа-Банк", касающиеся необходимости привлечения ответчика Ермолаева В.В. к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве, в обжалуемом судебном акте отражения не нашли.

В связи с этим апелляционный суд определением от 31.03.2016 указал на необходимость дополнительно к выводам суда первой инстанции поставить на обсуждение и рассмотрение по настоящему спору обстоятельства, связанные с наличием (отсутствием) оснований для привлечения ответчика к ответственности, предусмотренной п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве, для чего апелляционный суд предложил участникам дела заблаговременно представить в суд и ответчику свои письменные пояснения относительно наличия оснований, предусмотренных п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве, с указанием тех доказательств, имеющихся в деле о банкротстве, которые могут служить подтверждением соответствующих обстоятельств.

Тем же определением рассмотрение апелляционных жалоб было отложено, из арбитражного суда истребованы материалы дела о банкротстве в полном объёме. Из-за того, что к указанному апелляционным судом сроку материалы дела не были доставлены в апелляционный суд, определением от 06.05.2016 рассмотрение спора апелляционным судом вновь было отложено.

В настоящем судебном заседании представители апеллянтов поддержали доводы своих апелляционных жалоб, выразили мнение о том, что ответчик Ермолаев В.В. фактически в полной мере определял поведение Должника во всех существенных аспектах его деятельности, а также не обеспечил сохранности документации Должника и её передачу конкурсному управляющему, и потому обязан нести субсидиарную ответственность по обязательствам Должника.

Представители ответчика Ермолаева В.В., а также конкурсного кредитора ООО "Инженерный центр паротрубостроения" возражали против доводов апеллянтов и просили отказать в удовлетворении их апелляционных жалоб. В частности, представители ответчика выразили позицию, согласно которой в правовом смысле холдинг в виде Группы предприятий "Теплоэнергосервис" не существовал, в связи с чем Ермолаев В.В. в сношениях с третьими лицами не мог выступать в качестве представителя холдинга или соответствующих юридических лиц и не может нести ответственность за ненадлежащее исполнение ими и Должником сделок; ответчик как на предприятии Должника, так и в ряде других предприятий, связанных с Должником, занимал технические должности, являясь высококвалифицированным техническим специалистом, однако не имел отношения к финансовым операциям и не определял поведение Должника, не являлся по отношению к нему контролирующим лицом, в связи с чем не может быть привлечен к субсидиарной ответственности по его обязательствам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из обжалуемого судебного акта, арбитражный суд первой инстанции, отказывая в привлечении ответчика к субсидиарной ответственности, исходил из того, что Ермолаев В.В. не являлся лицом, ответственным за ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета, а подписание ответчиком соглашений, ведение переписки и переговоров по отдельным вопросам, в том числе имеющим ключевое значение для хозяйственной деятельности, не означает осуществление функций единоличного исполнительного органа; наличие в деле документов, подписанных от имени Должника иными уполномоченными лицами, обладавшими правом подписи банковских и финансовых документов, опровергают доводы, что Ермолаев В.В. фактически осуществлял полномочия генерального директора Должника; доказательств существования Группы компаний "Теплоэнергосервис" как юридического лица не представлено, в связи с чем указание Ермолаева В.В. в качестве её генерального директора правового значения не имеет. Суд установил, что Ермолаев В.В. являлся генеральным директором ЗАО "Управляющая компания "Теплоэнергосервис", осуществляющего стратегическое управление Группой, но указал, что такое управление не следует отождествлять с выполнением функций единоличного исполнительного органа, в том числе по организации ведения бухгалтерского учета и хранения документации. Также суд первой инстанции, отклоняя соответствующие доводы конкурсного управляющего, указал, что вступившее в законную силу определение от 09.04.2013 об истребовании документации Должника от Ермолаева В.В. и Титаренко В.Ю. не может быть положено в основу привлечения ответчика к субсидиарной ответственности, так как указанный судебный акт лишь установил возможность нахождения документов у Ермолаева В.В., но обязанность последнего нести ответственность за сохранность и передачу конкурсному управляющему документов, которые фактически Ермолаеву В.В. не передавались, из определения от 09.04.2013 не следует.

Однако, с изложенными выводами арбитражного суда первой инстанции согласиться нельзя ввиду того, что суд не учёл следующие обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора.

Исходя из разъяснений, содержащихся в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137, и периода совершения ответчиком деятельности, применительно к которой заявлены требования о привлечении его к субсидиарной ответственности, для разрешения настоящего спора подлежат применению положения ст. 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ.

В соответствии с пунктом 4 ст. 10 Закона о банкротстве в указанной редакции контролирующие должника лица солидарно несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам должника и (или) обязанностям по уплате обязательных платежей с момента приостановления расчетов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, или исполнения текущих обязательств при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу. Арбитражный суд вправе уменьшить размер ответственности контролирующего должника лица, если будет установлено, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине контролирующего должника лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет контролирующего должника лица, привлеченного к субсидиарной ответственности по обязательствам должника. Контролирующее должника лицо не отвечает за вред, причиненный имущественным правам кредиторов, если докажет, что действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

При этом, как следует из ст. 2 Закона о банкротстве, под контролирующим должника лицом понимается лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью).

Таким образом, контролирующим должника лицом для целей привлечения к субсидиарной ответственности может быть признано и лицо, которое формально не занимало должности руководителя или членов органов управления должника, однако обладало правом давать обязательные для исполнения должником указания или возможностью иным образом определять действия должника.

Следовательно, такое фактически контролировавшее должника лицо может быть привлечено к субсидиарной ответственности лишь в том случае, если будет установлено, что оно определяло действия должника существенным образом и обусловленные таким воздействием негативные последствия в виде банкротства должника и невозможности удовлетворить требования кредиторов находятся в непосредственной связи с соответствующим поведением фактически контролировавшего должника лица.

Исходя из изложенного, с учетом предмета заявленных конкурсным управляющим требований, арбитражный суд первой инстанции должен был исследовать соответствующие доводы участников настоящего дела и материалы дела с тем, чтобы установить фактический статус ответчика Ермолаева В.В. по отношению к Должнику, механизм и степень влияния ответчика на поведение Должника, наличие причинно-следственной связи между воздействием ответчика на должника и банкротством последнего.

Согласно пункту 5 ст. 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ руководитель должника несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по сбору, составлению, ведению и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об имуществе и обязательствах должника и их движении, сбор, регистрация и обобщение которой являются обязательными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо если указанная информация искажена.

Для применении ответственности по такому основанию необходимо установить состав гражданско-правовой ответственности, а именно - надлежащим ли образом исполнялись руководителем должника указанные обязанности, направленные для защиты прав и законных интересов лиц, вину руководителя, исходя из того, приняло ли это лицо все меры для надлежащего исполнения обязательств по ведению документации, при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, причинная связь и размер ответственности. В этом случае и в силу статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается руководителем.

При этом, как следует из содержания статьи 2 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", действовавшего в период совершения ответчиком деятельности, применительно к которой заявлены требования о привлечении его к субсидиарной ответственности, под руководителем организации понимался руководитель исполнительного органа организации либо лицо, ответственное за ведение дел организации.

Соответственно, разрешая требования конкурсного управляющего о привлечении Ермолаева В.В. к субсидиарной ответственности по основанию пункта 5 ст. 10 Закона о банкротстве арбитражному суду первой инстанции следовало, в частности, установить, являлся ли ответчик Ермолаев В.В. руководителем исполнительного органа Должника либо лицом, ответственным за ведение дел Должника, и при подтверждении данного факта исследовать наличие вышеуказанных оснований для привлечения его к ответственности.

В материалах настоящего дела находится акт N 02-06/14 от 28.02.2012 выездной налоговой проверки Должника (л.д. 21-78 т. 56), принятый Должником без замечаний. Проверка выполнялась в августе - декабре 2011 года. В акте, в частности, в том числе и со ссылкой на сайт www.tes-ek.ru, приведены сведения о том, что Должник входит в "группу компаний "Теплоэнергосервис" - объединение специализированных предприятий в сфере производства и сервиса энергетического оборудования. При этом Должник позиционирует себя как часть "группы компаний "Теплоэнергосервис" - объединения специализированных предприятий в сфере производства энергетического оборудования, российский лидер комплекса сервиса паровых турбин"; в данном объединении Должник "специализируется на выполнении работ по строительству энергетических объектов в качестве ЕРС/ЕРСМ-контрактора (Engeneering, Procurement, Construction, Management - инжиниринг, закупки, строительство, управление проектами) и оказывает комплексы услуг генподрядчика и генподрядчика-консультанта в отношении проектирования, строительства, поставки и монтажа оборудования, сдачи объекта в эксплуатацию, технического обслуживания и гарантийного ремонта и т.д.".

Согласно того же акта, а также других исходящих от конкурсного управляющего материалов дела (л.д. 37-82, 109-131, 190 т. 70), Группа предприятий "Теплоэнергосервис" представляла собой системное объединение нескольких юридических лиц с функциональным разделением сфер их экономической деятельности (управление, маркетинг, производство, инжиниринг, логистика). При этом в сфере управления группой действовало ЗАО "Управляющая компания "Теплоэнергосервис", осуществлявшее стратегический маркетинг группы, стратегический инжиниринг группы, корпоративная политика группы, разработка бизнес-схем крупных сделок, разработка инвестпроектов; в сфере маркетинга действовали ОАО "Теплоэнергосервис" (сервис паровых турбин) и ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" (генеральный подрядчик, генеральная поставка); в сфере производства - ОАО "Уральский завод энергомашиностроения" (поставки узлов, деталей, заводские ремонты, поставки паровых турбин); в сфере инжиниринга - ООО "Инженерный центр паротурбиностроения" и ЗАО "Теплоэнергосервис-СП"; в сфере логистики - ООО "Ассоль-Т".

Нужно отметить, что в ходе рассмотрения настоящего обособленного спора о привлечении Ермолаева В.В. к субсидиарной ответственности, в материалы дела от его представителя также поступила схема структуры Группы предприятий "Теплоэнергосервис" (л.д. 93 т. 7 спора о субс. отв-ти), согласно которой стратегическое управление группой осуществляло ЗАО "Управляющая компания "Теплоэнергосервис", маркетинг и продажи - ОАО "Теплоэнергосервис" (сервис паровых турбин), ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" (генеральный подряд), ЗАО "Теплоэнергосервис-ЕК" (малая энергетика), инжиниринг - ООО "Инженерный центр паротурбостроения" (инжиниринг паровых турбин), ООО "Инженерный центр энергетики СПб" (новое проектировнаие), ООО "Поларис" (эксплуатация зданий, сооружений, капитальное строительство), ЗАО "Ассоль-Т" (логистика).

Факт функциональной соподчиненности деятельности перечисленных предприятий подтверждается материалами настоящего дела о банкротстве.

Представленные в деле сведения о местонахождении ряда указанных выше предприятий, а также письмо ОАО "Уралмашзавод" от 07.06.2012 (л.д. 8 т. 50) подтверждают и то, что ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" (должник по настоящему делу о банкротстве), ОАО "Теплоэнергосервис", ОАО "Уральский завод энергомашиностроения" находились в пределах единой производственной площадки с общим пропускным режимом.

Материалами дела подтверждается также использование единого логотипа Группы предприятий "Теплоэнергосервис" в деловой переписке, исходящей от ЗАО "Управляющая компания "Теплоэнергосервис", ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК", ЗАО "Теплоэнергосервис-ЕК", ОАО "Теплоэнергосервис", ОАО "Уральский завод энергомашиностроения"

Также в материалах настоящего дела содержатся данные о том, что вышеуказанные предприятия, относимые к Группе предприятий "Теплоэнергосервис" существовали под общим корпоративным контролем.

Так, учредителями ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" (должник по настоящему делу) при его создании в июле 1998 года помимо одного юридического лица выступили Ермолаев В.В., Рыбин И.Н., Шкляр А.И., Гришин А.А. (по 5% акций) (л.д. 126-128, 145-151 т. 2). Учредителями ОАО "Теплоэнергосервис" при его создании в мае 2000 года выступили Ермолаев В.В. (70% акций), Рыбин И.Н., Шкляр А.И. и Гришин А.А. (по 10% акций у каждого) (л.д. 15 т. 14), то есть те же лица, которые в последующем занимали руководящие должности в указанных выше предприятиях.

Учредителями ООО "Техноком-Дельта", переименованного в июне 2008 года в ООО "Уральский завод энергомашиностроения", являлись Ермолаев В.В., Рыбин И.Н., Шкляр А.И., Гришин А.И. и ряд других граждан (л.д. 14 т. 25). По состоянию на 01.06.2009 и 09.12.2009 Ермолаев В.В. сохранял долю участия в ООО "Уральский завод энергомашиностроения" (л.д. 6-7, 13 т. 70).

При создании в апреле 2008 года ЗАО "Управляющая компания "Теплоэнергосервис" его учредителями выступили ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" (должник по настоящему делу), ОАО "Теплоэнергосервис", ОАО "Уральский завод энергомашиностроения", ЗАО "Теплоэнергосервис-СП". Как следует из определения арбитражного суда от 09.07.2013 по настоящему делу, на 31.03.2010 и на 10.02.2011 ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" (должник по настоящему делу) владел 20% акций ЗАО "Управляющая компания "Теплоэнергосервис" (л.д. 150 т. 106).

Участниками ООО "Инженерный центр паротурбиностроения" с его создания в июле 2008 года были ЗАО "Управляющая компания "Теплоэнергосервис" (1%) и ОАО "Уральский завод энергомашиностроения" (99%) и (л.д. 14 т. 34).

В сентябре 2008 г. по месту нахождения ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" (должник по настоящему делу) зарегистрировано ЗАО "Теплоэнергосервис-ЕК" с тем же, что и у Должника, видом основной деятельности (л.д. 35 т. 22), учредителями нового общества явились ЗАО "Управляющая компания "Теплоэнергосервис" (10%) и Компания "Свизланд Лтд." (Sweezland Ltd), зарегистрированная в Республике Кипр (90%) (л.д. 14 т. 22).

По состоянию на 09.12.2009 акционерами как ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" (должника по настоящему делу о банкротстве), так и ОАО "Теплоэнергосервис" являлись Компания "Ньюпас Лтд." (Newpath Ltd), зарегистрированная в Государстве Белиз, и Компания "Свизланд Лтд.", которым в указанных обществах принадлежало 59% и 41% акций (л.д. 104 т. 70, т. 75), а также 52% и 20,6% акций (л.д. 75) соответственно. На ту же дату акционерами ОАО "Уральский завод энергомашиностроения" наряду с Ермолаевым В.В. (1% акций) являлись те же юридические лица - Компания "Ньюпас Лтд." (35%) и Компания "Свизланд Лтд." (64%) (л.д. 104 т. 70), затем - только последняя (л.д. 125 т. 70). В 2010 году единственным акционером ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" (должника по настоящему делу о банкротстве) являлась Компания "Свизланд Лтд." (л.д. 28 т. 3, л.д. 45 т. 15). Затем единственным акционером ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" (должника по настоящему делу о банкротстве) являлся ответчик Ермолаев В.В., что подтверждается содержанием вышеуказанного акта выездной налоговой проверки N 02-06/14 от 28.02.2012 (л.д. 71 т. 56).

Апелляционный суд в судебном заседании предлагал представителям ответчика раскрыть конечных бенефициаров Компании "Ньюпас Лтд." и Компании "Свизланд Лтд.", однако представители ответчика Ермолаева В.В. выразили мнение о невозможности такого раскрытия. Между тем, исходя из положения ответчика в системе корпоративных и иных отношений указанных выше предприятий, апелляционный суд полагает, что Ермолаев В.В. осведомлен о конечных бенефициарах бизнеса, в связи с чем уклонение от раскрытия информации о них должно учитываться в пользу виновности ответчика применительно к составу субсидиарной ответственности.

В настоящее время в отношении ряда вышеуказанных предприятий в Арбитражном суде Свердловской области осуществляются процедуры банкротства - дело N А60-17971/2015 в отношении ЗАО "Управляющая компания "Теплоэнергосервис" (решение о признании банкротом от 27.10.2015, конкурсный управляющий Андреев В.А.), дело N А60-44406/2010 в отношении ОАО "Теплоэнергосервис" (решение о признании банкротом от 19.01.2012, конкурсный управляющий Андреев В.А.), настоящее дело N А60-32535/2010 в отношении ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" (решение о признании банкротом от 15.05.2012), дело N А60-1198/2013 в отношении ЗАО "Теплоэнергосервис-ЕК" (решение о признании банкротом от 29.08.2013), дело N А60-37155/2010 в отношении ОАО "Уральский завод энергомашиностроения" (решение о признании банкротом от 11.07.2013).

С учетом изложенных обстоятельств - наличия функциональной соподчиненности в деятельности перечисленных предприятий, использования ими единого логотипа, общности местонахождения и корпоративного контроля за их деятельностью - следует признать, что их экономическая деятельность направлялась, координировалась и контролировалась из одного и того же центра посредством различных правовых процедур, а также неформального согласования различных аспектов их деятельности.

Ответчик Ермолаев В.В. принимал непосредственное участие в осуществлении контроля над такой экономической деятельностью, выработке и претворении значимых для такой деятельности управленческих решений.

Так, из материалов дела и пояснений представителей Ермолаева В.В. в заседаниях суда следует, что Ермолаев В.В. являлся генеральным директором ЗАО "Управляющая компания "Теплоэнергосервис" с момента его создания в апреле 2008 года и, по крайней мере, до сентября 2011 года (л.д. 29 т. 34), что подтверждается и определением арбитражного суда от 09.07.2013 по настоящему делу (л.д. 150 т. 106).

Также Ермолаев В.В. занимал руководящие должности в иных предприятиях, которые так или иначе идентифицировались по принадлежности к Группе компаний "Теплоэнергосервис", а именно в ООО "Уральский завод энергомашиностроения" (первый заместитель генерального директора по стратегическому развитию на ноябрь 2010 года - л.д. 49 т. 24, л.д. 121 т. 70, исполняющий обязанности генерального директора на ноябрь 2010 года и январь 2011 года - л.д. 112 т. 41, л.д. 115 т. 23, л.д. 178-189 т. 70 и др.), ЗАО "Теплоэнергосервис-ЕК" (01.10.2010 Ермолаева В.В. принят на работу заместителем генерального директора, 02.11.2010 гендиректор увольняется, возлагая исполнение своих обязанностей на Ермолаева В.В., л.д. 23, 43, 44 т. 22), ООО "Инженерный центр паротурбиностроения" (директор в 2011 году, л.д. 32 т. 34),

В ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" (должник по настоящему делу о банкротстве) Ермолаев В.В. неизменно входил в состав Совета директоров и являлся генеральным директором до 29.01.2007, после чего с 01.02.2007 занимал должность председателя Совета директоров, что подтверждается протоколами заседаний Совета директоров (л.д. 176-177 т. 70). Как пояснили в заседании апелляционного суда представители ответчика, заседания Совета директоров с 2010 года Ермолаевым В.В. не созывались.

В период с 31.01.2007 по 28.04.2008 генеральным директором ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" являлся Шкляр А.И. (л.д. 176-177 т. 70), с 28.04.2008 по 03.11.2010 - Желобова Е.П. (л.д. 21-78 т. 56, л.д. 124-125 т. 2).

Приказом генерального директора Желобовой Е.П. от 26.05.2010 N 13к Ермолаев В.В. вновь принят с 01.06.2010 на работу в ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" директором по стратегическому развитию по совместительству (л.д. 172 т. 70), с ним заключен трудовой договор от 26.05.2010 N 277. Приказом генерального директора Желобовой Е.П. от 10.06.2010 N 14/1 Ермолаев В.В. переведен на должность первого заместителя генерального директора по стратегическому развитию (л.д. 171 т. 70). Тогда же Ермолаеву В.В. выдана доверенность от 10.06.2010 N 24 сроком действия три года с полномочиями распоряжаться денежными средствами, первой подписи документов финансового характера, открытия расчетных счетов в любых банках, подписания договоров и контрактов и иных документов гражданско-правового характера от имени предприятия, подписания документов по приему и увольнению персонала, представления интересов предприятия во взаимоотношениях с государственными структурами и юридическими лицами и др. (л.д. 111 т. 7 материалов спора о привлечении к субсид. Отв-ти).

После начала исполнения трудовых обязанностей Ермолаев В.В. 28.07.2010 подписывает бухгалтерский отчет ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" и отчет о прибылях и убытках за первое полугодие 2010 года, которые поступают в налоговый орган с использованием электронно-цифровой подписи Желобовой Е.П. (л.д. 36-37 т. 3). Также во второй половине 2010 года в деловой переписке и при подписании ряда документов Ермолаев В.В. выступает в качестве исполняющего обязанности генерального директора ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" (л.д. 8 т. 26).

29.10.2010 между ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" в лице и.о. генерального директора Ермолаева В.В. и Титаренко В.Ю. заключен трудовой договор N 219 о приеме Титаренко В.Ю. на работу на должность заместителя генерального директора по общим вопросам (л.д. 137-138 т. 79).

03.11.2010 генеральный директор ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" Желобова Е.П. издала приказ N 24к о своём увольнении (л.д. 49 т. 2) и приказ N 16 о возложении с 04.11.2010 исполнения обязанностей генерального директора ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" на заместителя по общим вопросам Титаренко В.Ю. на срок до избрания единоличного исполнительного органа общим собранием акционеров (л.д. 141 т. 2), а также выдала Титаренко В.Ю. генеральную доверенность (л.д. 138-139 т. 2). Приказом от 04.11.2010 N 17 Титаренко В.Ю. объявил об исполнении обязанностей генерального директора ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" (л.д. 140 т. 2). В ЕГРЮЛ внесена запись о Титаренко В.Ю. как лице, уполномоченном действовать от имени ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" (л.д. 126-127 т. 3).

Соглашением от 05.05.2012 трудовой договор с Титаренко В.Ю. расторгнут. Трудовой договор с Ермолаевым В.В. прекращен 02.07.2012 приказом внешнего управляющего Кармацких Д.И. (л.д. 46 т. 2).

Следует обратить внимание и на то обстоятельство, что из числа членов Совета директоров и руководителей ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" лишь Ермолаев В.В. вместе с супругой выступили в качестве поручителей за исполнение Должником обязательств по кредитному договору перед ОАО "Альфа-Банк" (договор поручительства от 15.12.2009), что подтверждается материалами настоящего дела (л.д. 43-44 т. 15), пояснениями представителей ответчика и представителя названного банка в заседании апелляционного суда.

Заслуживает внимание и то обстоятельство, что помимо Ермолаева В.В., который в том или ном качестве всегда присутствовал в органах управления либо выступал в качестве заместителя руководителя всех предприятий, которые так или иначе идентифицировались по принадлежности к Группе компаний "Теплоэнергосервис", ни один другой из их руководителей одновременно не исполнял руководящие обязанности в нескольких предприятий одновременно.

Наконец, на собраниях органов управления вышеназванных предприятий, сведения о которых представлены в настоящем деле, именно Ермолаев В.В. неизменно избирался председателем собрания и осуществлял его ведение.

Помимо изложенного, необходимо учитывать и то, что сам Ермолаев В.В. в сношениях с третьими лицами исходил из наличия функционально взаимосвязанной структуры юридических лиц, именовавшейся Группой предприятий "Теплоэнергосервис", и, более того, позиционировал себя именно в качестве её руководителя. Это следует, в частности, из пояснений в судебных заседаниях представителей Предприятия "Брестэнерго", представленных ими документов. В том же качестве ответчик Ермолаев В.В. выступал и в ходе совещания у заместителя Председателя Правительства Свердловской области, что подвтерждается содержанием протокола совещания от 25.08.2011 (л.д. 128-129 т. 7 материалов спора о привлечении к субсид. отв-ти).

Таким образом, ответчик Ермолаев В.В. в системе функциональных и личных взаимодействий руководства предприятий, которые так или иначе идентифицированы в принадлежности Группе компаний "Теплоэнергосервис", занимал доминирующее, исключительное положение. Именно ответчик осуществлял ими стратегическое руководство, на протяжении длительного времени выступая генеральным директором ЗАО "Управляющая компания "Теплоэнергосервис", исполнявшей функции стратегического планирования и координации по отношению к другим предприятиям, а также замыкая на себя соответствующие направления деятельности в ряде других предприятий, где ответчик не просто входил в состав руководства, но занимал при этом должности первого заместителя, заместителя по стратегическому планированию, заместителя руководителя.

Нужно обратить внимание и на характер правоотношений между Должником и ЗАО "Управляющая компания "Теплоэнергосервис", между которыми был заключен и исполнялся договор от 25.06.2008 N 3/08-УТ возмездного оказания услуг (л.д. 167-169 т. 105), в рамках которого, как следует из материалов обособленного спора по оспариванию платежей Должника в пользу ЗАО "Управляющая компания "Теплоэнергосервис" (т. 105, 106), последнее вплоть до осени 2010 года оказывало Должнику услуги, связанные с экономико-правовым обеспечением управления производственной, коммерческой и иной уставной деятельностью, в частности, по вопросам управления финансами, бухгалтерского и налогового учета, связей с общественностью и государственными структурам, инвестиционной деятельности, внешнеэкономической деятельности, маркетинговых исследований, совершенствования производственной деятельности, организации документооборота, внутрикорпоративных коммуникаций.

Применительно же к Должнику ответчик Ермолаев В.В. фактически определял всё его поведение и деятельность, поскольку в дополнение к статусу единственного акционера и председателя совета директоров, осуществлял и фактическое руководство повседневной деятельностью предприятия, на что указывает не только занимаемая им должность первого заместителя генерального директора, но и реальное участие в совершении сделок от имени Должника и их исполнении вплоть до открытия конкурсного производства. Последнее обстоятельство подтверждается помимо прочего и такие факты, как возможность для ответчика использовать электронно-цифровую подпись генерального директора Должника, а также печать Должника (именно Ермолаев В.В. передал печать должника конкурсному управляющему по акту 31.07.2012, а затем и товарно-материальные ценности должника по акту от 01.10.2012).

С учетом изложенного следует признать, что ответчик Ермолаев В.В. являлся лицом, фактически контролировавшим Должника, и применительно к этому его качеству следует рассмотреть вопрос о наличии оснований для привлечения его к субсидиарной ответственности по обязательствам должника применительно к норме пункта 4 ст. 10 Закона о банкротстве.

Как установлено вынесенным в рамках настоящего дела о банкротстве и вступившим в законную силу определением арбитражного суда от 27.03.2013 о признании сделок недействительными, признаки неплатежеспособности у Должника существовали уже в январе 2010 года (л.д. 200-210 т. 70).

Соответственно, вся последующая деятельность осуществлялась Должником в условиях его неплатежеспособности, о чём ответчик с учетом вышеизложенных обстоятельств должен считаться осведомленным.

В период продолжения деятельности в период с января 2010 года Должником были совершены многочисленные сделки по принятию на себя дополнительных обязательств, а также по выводу своих активов, которые существенным образом отразились на возможности Должника удовлетворить требования своих конкурсных кредиторов. При этом подавляющая часть таких сделок совершалась либо с предприятиями, входящими в состав Группы предприятий "Теплоэнергосервис", либо в отношении обязательств, обусловленных отношениями Должника с такими предприятиями.

Так, в период с января по ноябрь 2010 года Должник заключил в общей сложности 13 договоров поручительства, в соответствии с которыми обязался отвечать перед ООО "Уральский завод энергомашиностроения" и ЗАО ППТК "Энерго" за исполнение обязательств уже неплатежеспособного ОАО "Теплоэнергосервис" по ряду договоров поставки оборудования, в результате чего Должник принял на себя дополнительные обязательства на 452,2 млн. руб. и 130,4 млн. руб. По заявлению конкурсного управляющего вступившим в силу определением арбитражного суда от 27.03.2013 сделки поручительства были признаны совершенными в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов (п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве) и потому недействительными (л.д. 200-210 т. 70).

В апреле 2011 года Должник в лице Ермолаева В.В. заключил договор уступки от 04.04.2011 N 70/11-3 и два соглашения к нему, в соответствии с которыми принял от третьего лица права требования в размере 96,6 млн. руб. к находящемуся в банкротстве ОАО "Теплоэнергосервис", обязавшись уплатить за них 96,6 млн. руб. По заявлению конкурсного управляющего вступившим в силу определением арбитражного суда от 16.05.2013 договор и соглашения признаны совершенными в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов (п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве) и потому недействительными (л.д. 167-175 т. 103). Согласно определения суда в качестве применения последствий недействительности сделок с ответчиков ООО "Белэнергомаш" и ООО "Энергоарм" в пользу Должника подлежало взысканию 35,8 млн. руб. и 5,4 млн. руб., выбывших от Должника в результате исполнения указанного выше договора уступки и соглашений к нему. Однако, из отчета конкурсного управляющего следует, что данные лица уже исключены из ЕГРЮЛ, в связи с чем взыскание невозможно (л.д. 35 т. 134).

В тот же период Должник совершал сделки, направленные на оказание предпочтения в удовлетворении требований заинтересованных по отношению к нему лиц, входящих в состав Группы предприятий "Теплоэнергосервис". Так, принятыми по настоящему делу и вступившими в силу определениями арбитражного суда были признаны недействительными по основаниям ст. 61.3 Закона о банкротстве платежи Должника в пользу ЗАО "Управляющая компания "Теплоэнергосервис" на общую сумму 4,6 млн. руб. (определение от 09.07.2013, л.д. 146-154 т. 106), в пользу ЗАО "Теплоэнергосервис-ЕК" на общую сумму 43,7 млн. руб. и 97,6 млн. руб. (определение от 13.11.2013, л.д. 178-184 т. 118, определение от 19.04.2013, л.д. 217-253 т. 92), в пользу ООО "Уральский завод энергомашиностроения" на общую сумму 103,3 млн. руб. (определение от 25.10.2013, л.д. 198-208 т. 116А).

В январе 2011 года Должник заключил восемь договоров цессии, в соответствии с которыми Должник уступил в ООО "Спектр" происходившие из ряда договоров поставки оборудования права требования к ООО "Уральский завод энергомашиностроения" в общем размере 572,7 млн. руб. В последующем договоры цессии вступившим в законную силу определением арбитражного суда от 16.09.2013 признаны недействительными как совершенные в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов (п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве) (л.д. 187-195 т. 118Б). При этом арбитражный суд кассационной инстанции установил факт заключения данных договоров уступки на заведомо невыполнимых условиях и указал, что отсутствие у цессионария какого-либо имущества и попытка его ликвидации сразу же после уступки свидетельствуют об отсутствии у сторон сделок иной цели, кроме как безвозмездное изъятие у Должника дебиторской задолженности на значительную сумму (л.д. 108-116 т. 119).

Апелляционный суд обращает внимание на то, что все вышеуказанные сделки, в результате которых Должник принял на себя дополнительные обязательства на сумму более 582 млн. руб. и лишился активов на сумму более 821,9 млн. руб. (из них перечислено третьим лицам не менее 249,2 млн. руб. и отчуждено дебиторской задолженности на 572,7 млн. руб.), были совершены против интересов собственно Должника и его кредиторов и в интересах отдельных предприятий Группы "Теплоэнергосервис", стратегическое руководство которой непосредственно или опосредованно через ЗАО "Управляющая компания "Теплоэнергосервис" осуществлял ответчик Ермолаев В.В.

При таких обстоятельствах, учитывая, что вплоть до открытия конкурсного производства в отношении Должника его деятельность определял ответчик Ермолаев В.В., именно он должен нести ответственность за последствия вышеуказанных сделок Должника, признанных в судебном порядке недействительными.

Результатом деятельности Должника, предшествующей открытию в отношении него конкурсного производства, стала ситуация, когда, как следует из принятого в рамках настоящего дела о банкротстве определения арбитражного суда от 05.03.2013, действительная стоимость активов Должника по состоянию на 30.06.2011 не превышала 114,4 млн. руб.

При этом согласно бухгалтерского баланса Должника, среди его активов общей стоимостью 2.076,4 млн. руб. на 30.06.2012 значилась дебиторская задолженность балансовой стоимостью 1.090,3 млн. руб., запасы - 818,6 млн. руб., финансовые вложения - 130,8 млн. руб., прочие активы - 9,8 млн. руб. (л.д. 154-155 т. 79).

Поскольку Ермолаев В.В. передал конкурсному управляющему Общества "Теплоэнергосервис-ЭК" Кармацких Д.И. только печать Должника (по акту от 31.07.2012), товарно-материальные ценности балансовой стоимостью 567,6 млн. руб. (по акту от 01.10.2012) и копии части накладных, счетов-фактур и актов сверки (по акту от 01.10.2012), конкурсный управляющий Кармацких Д.И. обратился 13.12.2012 в арбитражный суд с заявлением об истребовании от Ермолаева В.В. и Титаренко В.Ю. оригиналов документов, подтверждающих движение основных средств, а также обосновывающих размер и состав дебиторской задолженности и финансовых вложений (л.д. 13-20 т. 79).

В обоснование своего заявления управляющий Кармацких Д.И. ссылался на наличие сведений о 86-ти дебиторах Общества "Теплоэнергосервис-ЭК" с общей суммой задолженности более 1.090,3 млн. руб., отмечая, что в течение длительного времени Должник не занимался истребованием и (или) взысканием дебиторской задолженности.

По результатам рассмотрения заявления Кармацких Д.И. арбитражным судом принято вступившее в законную силу определение от 09.04.2013, которым на Ермолаева В.В. и Титаренко В.Ю. возложена обязанность передать конкурсному управляющему Кармацких Д.И. оригиналы, а при их отсутствии копии конкретизированных в судебном акте документов Должника, в том числе документы, обосновывающие размер и состав дебиторской задолженности согласно приведенного в судебном акте перечня из 86-ти дебиторов и их задолженности (л.д. 179-190 т. 79, л.д. 51-57 т. 80).

При этом, как следует из определения от 09.04.2013, суд отклонил заявлявшиеся Ермолаевым В.В. доводы о том, что истребуемые документы сгорели 20.12.2011 при их перевозке, и установил, что Ермолаев В.В. и Титаренко В.Ю. обладали всей полнотой распорядительных функций в Обществе "Теплоэнергосервис-ЭК" и потому документы должны истребоваться от них.

Титаренко В.Ю. умер 18.12.2013 (л.д. 42 т. 2 материалов спора о привлечении ответчика к субсидиарной ответственности).

Ермолаевым В.В. определение суда от 09.04.2013 не исполнено.

Принимая во внимание, что именно Ермолаев В.В. от имени Должника прекратил трудовые отношения Должника с Титаренко В.Ю., совершив с ним соглашение от 05.05.2012 о прекращении с 05.05.2012 трудового договора N 219 от 29.10.2010 (л.д. 156 т. 79), а также учитывая, что Титаренко В.Ю. по актам от 04.05.2012 передал Ермолаеву В.В. печать, бухгалтерскую и иную документацию Общества "Теплоэнергосервис-ЭК" (л.д. 161-165 т. 79), следует признать, что именно Ермолаев В.В. с 05.05.2012 и по 10.05.2012 (дата вынесения арбитражным судом резолютивной части решения о признании должника банкротом) оставался единственным лицом, ответственным за ведение дел данной организации (ст. 2 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете").

Следовательно, именно Ермолаев В.В. на дату признания Должника банкротом в силу положений вышеназванного Закона о бухгалтерском учете отвечал за обеспечение сбора, составление, ведение и хранение документов бухгалтерского учета и отчетности Должника.

Ввиду того, что доказательств надлежащего исполнения Ермолаевым В.В. обязанности по хранению таких документов, а также предусмотренной статьёй 129 Закона о банкротстве обязанности руководителя должника (под которым, как следует из статьи 2 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", понимается и лицо, ответственное за ведение дел организации) передать документы утвержденному судом конкурсному управляющему не имеется, апелляционный суд полагает должным рассмотреть вопрос о привлечении ответчика к Ермолаева В.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника применительно к норме пункта 5 ст. 10 Закона о банкротстве.

Привлечение ответчика к субсидиарной ответственности по основаниям пунктов 4 и 5 ст. 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ может состояться лишь при наличии в деле доказательств причинно-следственной связи между его противоправным виновным поведением и негативными последствиями для должника и его кредиторов в виде несостоятельности и невозможности удовлетворения требований кредиторов.

Из материалов настоящего дела о банкротстве и, в частности, из отчетов конкурсного управляющего Кармацких Д.И. от 30.06.2015 (л.д. 26-133 т. 134) и от 15.10.2015 (л.д. 30-57 т. 135) очевидно следующее.

В состав реестра требований кредиторов Общества "Теплоэнергосервис-ЭК" включены требования в размере 1.314.579.207,19 руб. (все - третьей очереди), в том числе 861.228.758,25 руб. основного долга (л.д. 54 т. 135).

Товарно-материальные ценности Должника, переданные ответчиком Ермолаевым В.В. конкурсному управляющему Кармацких Д.И. частично реализованы в ходе торгов, от чего денежные средства и, а также остальная часть ценностей переданы двум залоговым кредиторам (ОАО "Банк "УралСиб" и ОАО "Альфа-Банк"), чьи требования погашены в размере лишь 1.936.114,49 руб. и 229.106,14 руб.

От реализации иных мероприятий конкурсного производства получено 2.505.336,17 руб., которые направлены на текущие платежи.

Дебиторская задолженность ООО "Белэнергомаш" и ООО "Энергоарм" (35,8 млн. руб. и 5,4 млн. руб.) невозможна ко взысканию из-за их исключения из ЕГРЮЛ (л.д. 35 т. 134). Соответственно, в отсутствие совершенного Ермолаевым В.В. от имени Должника договора уступки от 04.04.2011 N 70/11-3 с соглашениями к нему данные денежные средства остались бы в распоряжении Должника и были бы направлены с расчетами с кредиторами.

Из числа дебиторской задолженности, восстановленной вследствие признания других сделок Должника недействительными, требования в размере 572,7 млн. руб. включены в состав реестра требований кредиторов ООО "Уральский завод энергомашиностроения" (определение от 26.03.2014 по делу N А60-37155/2010), требования в размере 43,7 млн. руб. включены в состав реестра требований кредиторов ЗАО "Теплоэнергосервис-ЕК" (постановление апелляционного суда от 13.11.2014 по делу N А60-1198/2013).

Вся дебиторская задолженность ныне находящихся в банкротстве ЗАО "Управляющая компания "Теплоэнергосервис", ЗАО "Теплоэнергосервис-ЕК" и ООО "Уральский завод энергомашиностроения" номинальной стоимостью 847,7 млн. руб. оценена конкурсным управляющим в 142,2 млн. руб. и выставлена на торги, которые проводятся уже посредством публичного предложения. Результаты торгов в отчете управляющего не отражены.

В любом случае о реализации дебиторской задолженности в состав конкурсной массы не может поступить более 142,2 млн. руб.

Поскольку недостаточность имущества должника для расчетов с кредиторами стала очевидна не ранее разрешения споров о признании сделок должника недействительными, то есть не ранее 2013 года, трёхлетний срок исковой давности при подаче конкурсным управляющим основанного на положениях статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ требования о привлечении ответчика к субсидиарной ответственности не пропущен.

В отсутствие соответствующих сделок, которые были признаны недействительными в конкурсном производстве ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК", денежные средства соответствующие денежные средства либо остались бы в распоряжении Должника, либо были бы истребованы от предприятий, которые на тот момент ещё не находились в процедуре банкротства, в связи с чем в целях удовлетворения требований кредиторов возможно было бы направить большую часть от 847,7 млн. руб.

Наконец, в ходе конкурсного производства дебиторская задолженность от тех 86-ти дебиторов, которые указаны в определении от 09.04.2013 об обязании Ермолаева В.В. передать документацию, не истребовалась вследствие непередачи ответчиком первичных документов бухгалтерского учета.

За вычетом задолженности ООО "Спектр" в размере 613,8 млн. руб. (очевидно, связанной с признанными недействительными сделок цессии) размер дебиторской задолженности, в отношении которой при передаче Должнинку ответчиком первичной документации можно было бы предпринять действия по её истребованию и взысканию, возможно оценить как 1.090,3 млн. - 613,8 млн. = 476,5 млн. руб.

Таким образом, усматривается причинно-следственная связь между совершением Должником, контролируемым ответчиком, ряда сделок с целью причинения вреда имущественным интересам кредиторов и сделок с оказанием предпочтения, а равно связь между неисполнением ответчиком обязанностей по сохранности и передаче конкурсному управляющему документации должника и невозможностью истребования (взыскания) дебиторской задолженности. При этом можно предположить, что вследствие виновного и противоправного поведения ответчика Ермолаева В.В. конкурсная масса Должника лишилась денежных средств в размере, который можно по верхнему пределу оценить так: 35,8 млн. + 5,4 млн. + (847,7 млн. - 142,2 млн.) + 476,5 млн. = 1.223,2 млн. руб.

Конкурсный управляющий Кармацких Д.И. заявил требования о взыскании с Ермолаева В.В. в порядке субсидиарной ответственности в размере 1.312.413.986,56 руб. в пользу кредиторов, включенных в состав реестра требований кредиторов, а также в размере 11.109.068,52 евро и 169.524.044,89 руб. перед кредиторами по текущим платежам.

Однако, при определении размера субсидиарной ответственности суд должен руководствоваться содержанием нормы пункта 8 ст. 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ, согласно которой размер ответственности применительно к случаям, предусмотренным пунктами 4 и 5 настоящей статьи, устанавливается исходя из разницы между определяемым на момент закрытия реестра размером требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, и размером удовлетворенных требований кредиторов на момент приостановления расчетов с кредиторами или исполнения текущих обязательств должника в связи с недостаточностью имущества должника, составляющего конкурсную массу.

Следовательно, размер текущих платежей в настоящем случае не может быть учтен при расчете субсидиарной ответственности должника.

Принимая во внимание, что указанная выше сумма в 1.223,2 млн. руб. представляет максимальный верхний предел ответственности, учитывая высокую степень неопределённости результатов как взыскания дебиторской задолженности, так и результатов банкротства вышеуказанных предприятий Группы "Теплоэнергосервис", а также факт незавершенности торгов в отношении дебиторской задолженности, оценивавшейся в 142,2 млн. руб., а равно поступление в состав конкурсной массы небольших сумм денежных средств от мероприятий конкурсного производства, апелляционный суд полагает необходимым установить размер субсидиарной ответственности Ермолаева В.В. по обязательствам должника лишь в размере 437.471.328,85 руб.

Поскольку выводы, сделанные судом первой инстанции в обжалуемом определении, не соответствуют обстоятельствам настоящего дела, определение от 18.01.2016 подлежит отмене по основаниям, предусмотренным пунктом 3 части 1 ст. 270 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Свердловской области от 18 января 2016 года по делу N А60-32535/2010 отменить.

Взыскать с Ермолаева Владимира Владимировича в пользу ОАО "Теплоэнергосервис-ЭК" 437.4761.328 рублей 85 копеек в порядке субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

В остальной части заявленных требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

В.А. Романов

Судьи

В.И. Мартемьянов Т.Ю. Плахова