Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 июля 2016 г. N 09АП-21249/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 14 ноября 2016 г. N Ф05-15235/16 настоящее постановление оставлено без изменения

город Москва

5 июля 2016 г.

дело N А40-195902/15

Резолютивная часть постановления оглашена 09.06.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 05.07.2016.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марковой Т.Т.,

судей	Кольцовой Н.Н., Попова В.И.,
при ведении протокола	помощником судьи Анафиевой Д.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "Ростелеком" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.03.2016

по делу N А40-195902/15, принятое судьей Нагорной А.Н.

по заявлению ПАО "Ростелеком" (191002, Санкт-Петербург, ул. Достоевского, дом 15)

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (125284, Москва, Хорошевское шоссе, дом 12, корп. 1)

о признании частично недействительным решения;

при участии:

от заявителя - Бражник А.В. по доверенности от 24.07.2014; Жуков А.Ю. по доверенности от 09.06.2014;

от заинтересованного лица - Ваш Э.Л. по доверенности от 31.12.2015; Шагинян Н.А. по доверенности от 12.05.2016;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 16.03.2016 в удовлетворении заявления о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 от 01.04.2015 N 8 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль по п. 1.3. мотивировочной части в размере 3.674.576 руб. и доначисления налога на добавленную стоимость по п.1.13 мотивировочной части в размере 3.307.118, 64 руб., отказано.

Общество не согласилось с выводами суда первой инстанции, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления в полном объеме, по мотивам, изложенным в жалобе.

В судебном заседании представители заявителя и заинтересованного лица поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что 26.1.2014 инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества за период с 01.01.2011 по 31.12.2012, по результатам которой составлен акт проверки N 20 от 26.11.2014.

01.04.2015, по результатам рассмотрения акта проверки, возражений общества, материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, иных материалов проверки налоговым органом, принято решение N 8 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", которым обществу доначислены налоги (налог на прибыль и налог на добавленную стоимость в общей сумме 246.424.412, 51 руб.; соответствующие пени в размере 122,46 руб.; общество привлечено к ответственности по ст. ст. 123, 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафов в размере 17.990 руб.; предложено уплатить начисленные суммы налогов, пени и штрафов, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Общество, не согласившись с решением инспекции, в порядке ст. 101.2 НК РФ обратилось с апелляционной жалобой в Федеральную налоговую службу Российской Федерации.

31.07.2015 решением вышестоящего органа N ЕД-4-9/13399@ решение инспекции отменено в части доначисления налога на прибыль на сумму 316.790 руб. (п. 1.1 мотивировочной части решения), в остальной части решение оставлено без изменения.

Заявитель, не согласившись с решением инспекции в части выводов по п. 1.3 и 1.13 мотивировочной части, о доначислении налога на прибыль в сумме 3.674.576 руб. и НДС в сумме 3.307.118, 64 руб., обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из отсутствия правовых и фактических оснований.

Рассмотрев материалы дела, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Из материалов дела, следует, что основанием к принятию решения инспекции в оспариваемой части послужили выводы налогового органа о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на суммы расходов в размере 17.497.982, 20 руб., и исчисленного НДС - на суммы вычетов в размере 3.149.636, 80 руб. по договору с ОАО "РТКомм.РУ" от 16.12.2011 N 1935-11-14 на проведение научно-исследовательских работ по исследованию и разработке новых методов таргетирования пользователей.

Заявителем для подтверждения расходов и вычетов по результатам взаимоотношений с ОАО "РТКомм.РУ" заявителем представлены договор от 16.12.2011 N 1935-11-14 на проведение научно-исследовательских работ по исследованию и разработке новых методов таргетирования пользователей на основе данных о потреблении услуг (том 6 л.д. 116-121), в соответствии с условиями которого ОАО "РТКомм.РУ" являлось исполнителем работ. Стоимость работ по условиям договора составила 21.680.000 руб., в том числе НДС в размере 3.307.118, 64 руб., акт сдачи-приемки работ (научно-исследовательских) от 23.12.2011 (том 7 л.д. 112) на сумму 21.680.000 руб., в том числе НДС в сумме 3.307.118, 64 руб.

Из представленных документов следует, ОАО "РТКомм.РУ" выбрано в качестве исполнителя указанных услуг в результате закрытого тендера по выбору исполнителя на проведение научно-исследовательских работ по исследованию и разработке новых методов таргетирования пользователей на основе данных о потреблении услуг.

Согласно протоколу вскрытия конвертов в конкурсную комиссию ПАО "Ростелеком" поступило 2 коммерческих предложения на участие в закрытом тендере: от ООО "Эквила" (согласно информации, представленной МИ ФНС России N 25 по г. Санкт-Петербургу в ответ на поручение инспекции об истребовании документов, заявка на участие в тендере направлена с приложением справки об опыте работы в заявленной в тендере области, в том числе с ОАО "Ростелеком") (том 11 л.д. 110-133); от ОАО "РТКомм.РУ" (согласно протоколу вскрытия конвертов "Документы и информация, содержащиеся в коммерческом предложении участника закрытого тендера" ОАО "РТКомм.РУ" при участии в тендере представил сведения о выполнении аналогичных контрактов и сведения о наличии штата сотрудников, обладающих необходимыми профессиональными знаниями и квалификацией) (том 6 л.д. 96-115).

При этом в проверяемом периоде заявитель владел более 99 % акций ОАО "РТКомм.РУ".

Указанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о формальном характере проведенного тендера, целью которого было заключение договора непосредственно с ОАО "РТКомм.РУ", взаимозависимым от заявителя лицом.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля установлено, что в целях исполнения договора от 16.12.2011 N 1935-11-14 ОАО "РТКомм.РУ" (заказчик) заключен с ООО "Кирилл и Мефодий" (исполнитель) договор от 16.12.2011 N 361-07/11 по исследованию и разработке новых методов таргетирования пользователей на основе данных о потреблении услуг (том 11 л.д. 82-87).

Стоимость работ по договору N 361-07/11 от 16.12.2011 составила 20.647.619 руб., в том числе НДС 3.149.636, 80 рублей.

Работы сданы заказчику по акту сдачи приемки научно-исследовательских работ от 21.12.2011 (т. 11 л.д. 92), счету-фактуре от 21.12.2011 N 00000206 (том 11 л.д. 98), составлен отчет от 23.12.2011 о научно-исследовательской работе (том 7 л.д. 125-150, том 8 л.д. 1-111).

В ходе проведения выездной налоговой проверки произведен опрос руководителя службы продаж услуг Дата Центров ОАО "РТКомм.РУ", из посянений которого следует, что в 2011 он работал руководителем службы продаж услуг Дата Центров ОАО "РТКомм.РУ", им подтверждено участие в заключении договора по заказу ОАО "Ростелеком", ОАО "РТКомм.РУ" - проектный офис, ООО "Кирилл и Мефодий" -исполнитель задания. Техническое задание к договору составил Савватеев Д., который в период проведения работ также контактировал с сотрудниками ООО "Кирилл и Мефодий". Как сформировалась цена работ по договору и кто из сотрудников ООО "Кирилл и Мефодий" принимал участие в написании отчета ему не известно.

Согласно показаниям директора по специальным проектам ПАО "Ростелеком" (протокол опроса свидетеля от 02.07.2014) (том 10 л.д. 3-5), целью проведения научно-исследовательских работ на тему "Исследование и разработка новых методов таргетирования пользователей на основе данных о потреблении услуг" в рамках договора от 16.12.2011 N 1935-11-14 реализация ПАО "Ростелеком" плана инновационного развития, в котором есть пункт "освоение новых технологий" категория "прикладные сервисы", в рамках которого стояла задача разработать новую технологию, которая позволила бы увеличить выручку ПАО "Ростелеком" за счет рекламной платформы с учетом географических особенностей и желаний потребителей. Кто из сотрудников ОАО "РТКомм.РУ" производил работы в рамках договора от 16.12.2011 N 1935-11-14 Хромов М.А. не знает. Привлечение соисполнителей при проведении работ по договору N 1935-11-14 от 16.12.2011 ОАО "РТКомм.РУ" согласовано с ПАО "Ростелеком", соисполнитель - ООО "Кирилл и Мефодий".

В ходе опроса свидетель Хромов М.А. пояснил, что авторское право на результаты НИР на тему "Исследование и разработка новых методов таргетирования пользователей на основе данных о потреблении услуг", не зарегистрировано.

Таким образом, победитель закрытого тендера привлек стороннюю организацию для выполнения НИР - ООО "Кирилл и Мефодий", тем самым не собирался самостоятельно выполнять условия договора, о чем не могло не быть известно заявителю.

В отношении ООО "Кирилл и Мефодий" проверкой установлено, что данное общество зарегистрировано в ИФНС России N 15 по г. Москве - 12.10.2008. Виды деятельности: разработка программного обеспечения и консультирование в этой области. Учредителем и генеральным директором являлся Рудников В.А., которому в ходе проверки направлялись повестки о вызове свидетеля, но Рудников В.А. на допрос не явился.

В ходе проверки проведены допросы сотрудников ООО "Кирилл и Мефодий", в том числе главного бухгалтера ООО "Кирилл и Мефодий" Артюховой Э.И. (протокол опроса от 22.04.2014) (том 10 л.д. 25-30), которая пояснила, что привлечены соисполнители ООО "Ореол", ООО "МаксиТрейд". Денежные средства, полученные от ОАО "РТКомм.РУ" за исследования, потрачены на расчеты с соисполнителями. Оставшиеся денежные средства израсходованы на хозяйственные нужды организации. Артюхова Э.И. не смогла пояснить, кем выполнены исследование со стороны ООО "Кирилл и Мефодий" и какая часть работ выполнена соисполнителями.

Кроме того, при проведении опросов других сотрудников ООО "Кирилл и Мефодий" (том 10 л.д. 31-47) инспекцией установлено, что организация не занимается научно-исследовательской работой, а занимается разработкой учебных материалов для начальной школы.

Из показаний директора Департамента маркетинга ОАО "РТКомм.РУ" (том 10 л.д. 21-24) следует, что ОАО "РТКомм.РУ" обобщены результаты исследований, проведенных ООО "Кирилл и Мефодий" и представлены ПАО "Ростелеком", научные исследования проведены ООО "Кирилл и Мефодий", фамилий и имен сотрудников исполнителей, а также руководителя темы Кирюхина В.П. он не помнит, об организациях ООО "Ореол" и ООО "МаксиТрейд", их руководителях не слышал, занимаются ли данные организации и их руководители контекстной рекламой ему не известно.

При этом проведенной проверкой установлено, что названные соисполнители ООО "МаксиТрейд" и ООО "Ореол" не имели возможности выполнить работы по исследованию и разработке новых методов таргетирования пользователей на основе данных о потреблении услуг, поскольку реальной хозяйственной деятельности не осуществляли и обладают признаками проблемных организаций.

В частности, учредителем и генеральным директором ООО "МаксиТрейд" (с 28.07.2014 название ООО "КРООС") являлся Панкратов В.Л., являвшийся учредителем 3 организаций и руководителем 4 организаций; юридический адрес организации: Москва, Волгоградский проспект, дом 110, стр. 1, офис 7.

Согласно сведениям Федерального информационного ресурса (ФИР) "доходы физических лиц" ООО "МаксиТрейд" доходы физическим лицам не выплачивало.

05.06.2014 в ИФНС России N 21 по г. Москве направлено поручение N 18-10/6/008441 о проведении осмотра помещений по адресу г. Москва, Волгоградский проспект, дом 110, стр. 1 офис 7 (том 11 л.д. 136-137).

Согласно полученному ответу (вх. N 011873 от 19.06.2014) исполнительные органы юридических лиц по указанному адресу не располагаются.

22.01.2014 инспекцией в адрес ИФНС России N 21 по г. Москве направлено поручение N 146 об истребовании документов у ООО "МаксиТрейд" по взаимоотношениям с ООО "Кирилл и Мефодий".

В ответ на данное поручение ООО "МаксиТрейд" представило договор N МТ-И-34/11-2011 от 03.11.2011 (вх. N 005813 от 28.03.2014) (том 10 л.д. 68-73), заключенный ООО "МаксиТрейд" (исполнитель) с ООО "Кирилл и Мефодий" (заказчик) на выполнение НИР; отчет о проведенной работе по теме "исследование и разработка новых методов таргетирования пользователей на основе данных о потреблении услуг" от 08.12.2011 (подписан: от ООО "Кирилл и Мефодий" - Рудниковым, от ООО "МаксиТрейд" - Панкратовым) (том 12 л.д. 86-150, том 13 л.д. 1-19); акт сдачи-приемки работ от 08.12.2011 (том 10 л.д. 78); счет - фактура от 08.12.2011 N 0000034 (том 10 л.д. 77) на сумму 12.390.000 руб., в том числе НДС - 1.890.000 руб.

В соответствии с п. 4.2 договора исполнитель (ООО "МаксиТрейд") может привлекать к выполнению работ по проведению научных исследований третьих лиц только с согласия заказчика.

Указанный договор заключен ранее (03.11.2011), чем заключены договоры между ООО "Кирилл и Мефодий" и ОАО "РТКомм.РУ" (договор от 16.12.2011 N 361-07/11); ОАО "Ростелеком" и ОАО "РТКомм.РУ" (договор от 16.12.2011 N 1935-11-14), что указывает на согласованность действий участников рассматриваемых правоотношений и дополнительно свидетельствует о формальном характере проведенного конкурса.

О фиктивном документообороте по указанной сделке свидетельствуют и то, что ООО "МаксиТрейд" представлены письменные пояснения, согласно которым, заключая данный договор, выступало в роли комиссионера, действуя по договору комиссии, в связи с чем, реализацию в книгу продаж и в состав выручки не включало.

02.04.2014 в адрес ИФНС России N 21 по г. Москве направлено поручение N 1660 об истребовании у ООО "МаксиТрейд" договоров комиссии, в рамках которых оно действовало. В ответ на данное поручение получен ответ, согласно которому документы по требованию не представлены, направлены запросы в УВД на розыск юридических лиц.

Из банковской выписки ООО "МаксиТрейд" по расчетному счету N 40702810500020300977 за период с 25.05.2011 по 02.11.2012, представленной АКИБ "Образование" (том 10 л.д. 84-87), следует, что денежные средства, полученные от ООО "Кирилл и Мефодий", перечислены в ООО "Элтор" с формулировкой "за услуги программирования". Источником денежных средств, поступающих на расчетный счет ООО "МаксиТрейд", являлись платежи различных организаций за юридические, консультационные услуги.

Таким образом, ООО "МаксиТрейд" не обладает возможностями для выполнения работ по исследованию и разработке новых методов таргетирования пользователей на основе данных о потреблении услуг.

В отношении ООО "Ореол" установлено, что учредителем и генеральным директором является Кузнецов Сергей Васильевич, являющийся учредителем 3 организаций и руководителем 4 организаций. Юридический адрес организации: г. Москва, ул. Верейская, д. 136. Согласно данным Росреестра владельцем здания по адресу: Москва, ул. Верейская, дом 136 является ООО "Техскладкомплекс".

01.07.2014 в ИФНС России N 31 по г. Москве направлено поручение N 3102 об истребовании документов у ООО "Техскладкомплекс" по взаимоотношениям с ООО "Ореол", в том числе договора аренды помещений. Согласно полученному ответу в 2011, 2012 годы договорных отношений между ООО "Техскладкомплекс" и ООО "Ореол" не было, услуги не оказывались, документы не выставлялись (том 11 л.д. 135).

22.01.2014 в адрес ИФНС России N 31 по г. Москве направлено поручение N 147 об истребовании документов у ООО "Ореол" по взаимоотношениям с ООО "Кирилл и Мефодий". В ответ на которое ООО "Ореол" представлены договор N ОР-Р-25/11-2011 от 03.11.2011 (т. 10 л.д. 96-102), заключенный ООО "Ореол" с ООО "Кирилл и Мефодий" на выполнение НИР; отчет о проведенной работе по теме "Исследование и разработка новых методов таргетирования пользователей на основе данных о потреблении услуг" от 08.12.2011 (подписан от ООО "Кирилл и Мефодий" Рудниковым, от ООО "Ореол" - Кузнецовым) (том 12 л.д. 15-85); акт сдачи-приемки работ от 08.12.2011 (том 10 л.д. 107); счет - фактура от 08.12.2011 N 0000052 на сумму 5.982.600 руб., в том числе НДС 912.600 руб. (том 10 л.д. 106). Согласно п. 4.2 договора исполнитель (ООО "Ореол") может привлекать к выполнению работ по проведению научных исследований третьих лиц только с согласия заказчика.

При сопоставлении данных документов с иными материалами проверки было установлено, что указанный договор заключен ранее (03.11.2011), чем заключены договоры между ООО "Кирилл и Мефодий" и ОАО "РТКомм.РУ" (договор от 16.12.2011 N 361-07/11); ОАО "Ростелеком" и ОАО "РТКомм.РУ" (договор от 16.12.2011 N 1935-11-14), что указывает на согласованность действий участников рассматриваемых правоотношений.

ООО "Ореол" представлены письменные пояснения о том, что заключая данный договор, выступало в качестве комиссионера, действуя по договору комиссии, в связи с чем, реализация в книгу продаж и в состав выручки не включена.

В адрес ИФНС России N 31 по г. Москве направлено поручение от 14.04.2014 N 1809 об истребовании у ООО "Ореол" договоров комиссии, в рамках которых оно действовало. В ответ на данное поручение получен ответ, согласно которому документы по требованию не представлены, направлены запросы в УВД на розыск юридических лиц.

Из банковской выписки ООО "Ореол" по расчетному счету N 407028106000000092999 за период с 03.10.2011 по 02.11.2012, представленной ОАО "Торгово-Строительный Банк" (том 10 л.д. 90-93), следует, что денежные средства, полученные от ООО "Кирилл и Мефодий" перечислены с назначением платежа "за услуги программирования" в адрес ООО "Элтор". Источником денежных средств, поступающих на расчетный счет ООО "Ореол", являлись платежи различных организаций за рекламные услуги, услуги по обработке корреспонденции, дизайн, уборку помещений.

Таким образом, ООО "Ореол" не обладает возможностями для выполнения работы по исследованию и разработке новых методов таргетирования пользователей на основе данных о потреблении услуг.

Из анализа изложенных обстоятельств следует, что у ООО "МаксиТрейд" и ООО "Ореол" отсутствовали необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов.

Материалами дела подтвержден транзитный характер движения денежных средств по счетам организаций, привлеченных к "выполнению спорных работ" (схема движения денежных средств.

Соисполнителями ООО "Кирилл и Мефодий" (ООО "МаксиТрейд" и ООО "Ореол") перечислены полученные денежные средств в адрес ООО "Элтор" с назначением платежа "за услуги программирования".

Учредителем и генеральным директором ООО "Элтор" является Перепелицына Л.В. (том 10 л.д. 127-129), которая является учредителем и руководителем 12 организаций (том 10 л.д. 118-126). Юридический адрес организации: Москва, пер. Ермолаевский, дом 18а, офис 33. Сведения о среднесписочной численности в базе данных отсутствуют. Согласно сведениям ФИР "доходы физических лиц" ООО "Элтор" доходы физическим лицам не выплачивало. ООО "Элтор" снято с учета 08.04.2013 по решению регистрирующего органа, последняя налоговая отчетность представлена за 3 квартал 2011.

Инспекцией в адрес ИФНС России N 10 по г. Москве направлен запрос от 03.06.2014 N 18-10/6/008299@ о представлении информации в отношении ООО "Элтор" (ответ вх. N 016273 от 01.09.2014). Согласно ответу, представленному ИФНС России N 10 по г. Москве (вх. N 016273 от 01.09.2014В), в адрес Перепелициной Л.В. направлено уведомление о вызове в налоговый орган для проведения опроса, которая не явилась. В связи с чем, ИФНС России N 10 по г. Москве представлен протокол допроса Перепелициной Л.В., проведенный по ранее поступавшим запросам, из пояснений которой следует, что она по объявлению в газете устроилась на работу в ООО "Мираж", где за вознаграждение зарегистрировала на свое имя несколько организаций, но руководство организациями не осуществляла, где они располагались, не знает, подписывала чистые листы бумаги в течение 6 месяцев, о своих работодателях в ООО "Мираж" знает только имена, контактов не имеет.

Из банковской выписки ООО "Элтор" по расчетному счету N 40702810700000004286 (том 10 л.д. 128-129) за период с 23.06.2011 по 14.11.2011, представленной ОАО "Фондсервисбанк", следует, что денежные средства, полученные от ООО "МаксиТрейд", ООО "Ореол", перечислены в ООО "Мастер" и ООО "Ахиллес" с формулировкой "за оборудование". Источником денежных средств, поступающих на расчетный счет ООО "Элтор", являлись платежи различных организаций за услуги по уборке, консультационные услуги, за изготовление рекламных материалов.

В отношении ООО "Мастер" установлено, что учредителем и генеральным директором ООО "Мастер" является Мошев С.Ю., являющийся учредителем еще 2 организаций и руководителем 8 организаций. Согласно сведениям ФИР "доходы физических лиц" в 2011 в ООО "Мастер" доходы получал один человек - Мошев.

Инспекцией в адрес МИ ФНС России N 12 по Московской области направлено поручение от 03.06.2014 N 111 о проведении допроса в качестве свидетеля учредителя и генерального директора ООО "Мастер" Мошева С.Ю. В ответ на данное поручение получен протокол допроса от 28.12.2012 N 489, из которого следует, что (том 10 л.д. 132-137) он за вознаграждение зарегистрировал на свое имя организацию ООО "Мастер". Движением денежных средств не управлял, правоустанавливающих и иных документов (договоров, счетов-фактур, актов сдачи-приемки) не подписывал. По какому адресу располагалось ООО "Мастер", количество сотрудников, виды деятельности он не знает. Доверенность выдавал на получение первичных регистрационных документов из ИФНС России N 46 по г. Москве. Организация ООО "Элтор" ему не знакома, заключались ли с этой организацией договоры не известно. Компания "BRANCO LIMITED" не знакома, заключались ли с этой компанией договоры не известно.

В отношении ООО "Ахиллес" установлено, что данное общество поставлено на налоговый учет 19.11.2008. Общество прекратило свою деятельность 15.03.2012 в связи слиянием ООО "Элегия". Виды деятельности - прочая оптовая торговля. Учредителем и генеральным директором ООО "Ахиллес" является Яблочко В.А. Юридический адрес: Москва, ул. Б. Бронная, д. 23, стр. 1. Согласно сведениям ФИР "доходы физических лиц" в 2011 году в ООО "Ахиллес" доходы получал один человек - Яблочко В.А. Согласно данным Росреестра владельцем здания по адресу г. Москва, ул. Б. Бронная, д. 23, стр. 1 является ООО "Трейдком" (т. 13 л.д. 23-24).

В ИФНС России N 5 по г. Москве направлено поручение от 01.07.2014 N 3103 об истребовании документов у ООО "Трейдком" по взаимоотношениям с ООО "Ахиллес", в том числе договора аренды помещений. Согласно полученному ответу ООО "Ахиллес" не является арендатором помещений по адресу: Москва, ул. Б. Бронная, дом 23, стр. 1.

Межрегиональной инспекцией в адрес МИ ФНС России N 3 по Тамбовской области направлено поручение от 11.08.2014 N 211 о проведении допроса в качестве свидетеля учредителя и генерального директора ООО "Ахиллес" Яблочко В.А. Ответ не получен.

Из банковских выписок по расчетным и валютным счетам ООО "Ахиллес", ООО "Мастер", представленным ОАО "Фондсервисбанк", а также заявлений на перевод денежных средств, паспортов сделок, следует, что денежные средства, полученные от ООО "Элтор", выводились за границу по контрактам за поставки промышленного оборудования: В4 от 30.08.2011 получателем являлась компания "BRANCO LIMITED", регистрационный номер 07370212, адрес Intershore Suites Vernon House Sicilian Avenue, United Kingdom WC1A 2QS, London, счет N EE83 2200 2210 5143 5911 SWEDBANK AS (formerly as Hansapank), Tallinn, Liivalaia, 8 (вх. N 015744 от 25.08.2014, N 005043 от 20.03.2014) (том 11 л.д. 8-36); 2) AH-1/L от 19.09.2011 получателем являлась компания "EUROTECHNICS LIMITED", регистрационный номер 07610279, счет Iv871at0006020120405 в Norvik Banka Riga (том 10 л.д. 141-149, 150, том 11 л.д. 1-6).

Таким образом, по результатам проверки установлено, что хозяйственные операции по выполнению научно - исследовательских работ в рамках договора от 16.12.2011 N 1935-11-14 ни ОАО "РТКомм.РУ", ни контрагентами контрагентов (ООО "Кирилл и Мефодий", ООО "МаксиТрейд", ООО "Ореол") не выполнялись.

Денежные средства, полученные от ОАО "РТКомм.РУ", в качестве оплаты за выполнение научно - исследовательских работ ООО "Кирилл и Мефодий" перечисляло ООО "МаксиТрейд", ООО "Ореол", которые ими были перечислены в ООО "Элтор" за услуги программирования. Далее денежные средства, поступившие на счет ООО "Элтор", через цепочку транзитных организаций ООО "Ахиллес", ООО "Мастер", перечислялись в адрес иностранных компаний "BRANCO LIMITED", "EUROTECHNICS LIMITED" с формулировкой за оборудование.

Организации ООО "МаксиТрейд", ООО "Ореол", ООО "Элтор", ООО "Ахиллес", ООО "Мастер" по месту своей регистрации не располагались; их руководителями, учредителями являлись лица, числившимися таковыми в нескольких организациях; персонала для оказания спорных услуг не имели.

Договоры ООО "Кирилл и Мефодий" с ООО "МаксиТрейд" и ООО "Ореол" (03.11.2011) заключены раньше, чем ОАО "РТКомм.РУ" выиграло закрытый тендер, о чем ему стало известно из письма ОАО "Ростелеком" от 16.11.2011 N 29-1/27674 и ранее, чем заключен договор ОАО "Ростелеком" с ОАО "РТКомм.РУ" (16.12.2011).

По согласованию с ОАО "Ростелеком" ОАО "РТКомм.РУ" для выполнения НИР по Договору " 1935-11-14 от 16.12.2011 привлекло ООО "Кирилл и Мефодий". Выбор данного соисполнителя согласно Обоснованию выбора подрядной организации, подготовленному ОАО "РТКомм.РУ" и приложенному к указанному договору, обусловлен наличием у ООО "Кирилл и Мефодий" высококвалифицированного научно-технического персонала (5 докторов и 12 кандидатов наук), опытом выполнения НИР, аналогичных предмету договора (5 НИР), деловой репутацией исполнителя, а также ценой и сроком выполнения исследования.

При этом выполнение научно-исследовательских работ, требующих наличия у исполнителя высококвалифицированного научно-технического персонала, опыта выполнения НИР, аналогичных предмету договора, деловой репутации, поручены организациями ОАО "РТКомм.РУ", ООО "Кирилл и Мефодий" не соответствующим всем эти условиям ООО "Ореол" и ООО "МаксиТрейд".

Указанные факты свидетельствует о согласованности действий ПАО "Ростелеком", ОАО "РТКомм.РУ", ООО "Кирилл и Мефодий" и последующих участников цепочки движения денежных средств, направленных на создание документооборота, имитирующего реальные хозяйственные взаимоотношения по выполнению научно -исследовательских работ и получение необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организаций и неправомерного принятия к вычету НДС по данным затратам. О формальности документооборота также свидетельствует и сам отчет о НИР от 23.12.2011, в отношении которого инспекцией была проведена научно-техническая экспертиза.

В подтверждение правомерности включения спорных затрат по выполнению ОАО "РТКомм.РУ" научно-исследовательских работ в рамках договора от 16.12.2011 N 1935-11-14 на проведение НИР (том 6 л.д. 116-121) в состав расходов в целях налогообложения по налогу на прибыль организаций и в праве на вычет НДС в отношении данных расходов обществом в ходе проверки представлены: отчет о научно-исследовательской работе от 23.12.2011 (том 6 л.д. 130-150, том 7 л.д. 1-150), акт от 21.12.2011 сдачи - приемки работ (научно - исследовательских) на сумму 20.647.619 руб., в том числе НДС в сумме 3.149.636, 80 руб.лей (том 8 л.д. 112); счет-фактура от 21.12.2011 N 00000206 (том 8 л.д. 117) на сумму 20.647.619 руб., в том числе НДС в сумме 3.149.636, 80 руб.

С целью определения относимости спорной работы (услуги) по договору от 16.12.2011 N 1935-11-14 и результата этой работ к научным исследованиям в ходе выездной налоговой проверки Межрегиональной инспекцией вынесено постановление от 06.02.2015 N 1 о назначении научно-технической экспертизы Отчета о научно-исследовательской работе по исследованию и разработке новых методов таргетирования пользователей на основе данных о потреблении услуг от 23.12.2011, выполненного по договору от 16.12.2011 N 1935-11-14 с ОАО "РТКомм.РУ".

Проведение экспертизы поручено Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего профессионального образования "Московский государственный технический университет имени Н.Э. Баумана".

По результатам проведенной экспертизы НИУ МГТУ им. Н.Э. Баумана представило экспертное заключение от 20.02.2015 без номера.

Согласно экспертному заключению от 20.02.2015 (том 3 л.д. 148-150, том 4 л.д. 1-10) отчет о НИР от 23.12.2011 содержит логические и фактические ошибки. Для основной части отчета характерен неуместный для документов такого рода публицистический, а не научный стиль, что, по мнению экспертной группы, во многом обусловлено значительным объемом прямых заимствований из соответствующих источников. Наличие большого числа орфографических и пунктуационных ошибок, ссылок на несуществующие элементы и нарушение правил оформления документов ставит под сомнение прохождение отчетом о НИР обязательного нормоконтроля, сведения о котором отсутствуют в тексте самого отчета и сопроводительных документах. Применимость, изложенных в отчете о НИР от 23.12.2011 сведений для достижения поставленных на момент выполнения НИР и (или) перспективных целей ПАО "Ростелеком", исполнителем НИР не показана. При этом из реферата, представленного для научно-технической экспертизы отчета о НИР от 23.12.2011, следует, что целью НИР являлось определение новых методов таргетирования как механизма интернет - маркетинга для потенциальных направлений развития ОАО "Ростелеком" в области поисковых систем и дополнительных сервисов в российском сегменте интернета.

В экспертном заключении от 20.02.2015 экспертами сделан вывод о том, что отчет о НИР от 23.12.2011 не содержит новых знаний, сведений, фактов и результатов самостоятельной научно-исследовательской деятельности организации - исполнителя, не обладает научной ценностью, не соответствует действующим в Российской Федерации стандартам, регламентирующим структуру и оформлению отчетов о НИР и не может рассматриваться как результат поисковых или прикладных научных работ по теме исследования и разработки новых методов интернет - маркетинга.

С постановлением от 06.02.2015 N 1 о проведении научно-технической экспертизы общество ознакомлено 06.02.2015, что подтверждается протоколом N 1 об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении Научно-технической экспертизы и о разъяснении его прав (копию постановления получил Жуков А.Ю.). При этом замечаний или заявлений ПАО "Ростелеком" в указанном протоколе об ознакомлении не заявляло.

Общество не согласилось с выводами экспертов НИУ МГТУ им. Н.Э. Баумана, изложенными в экспертном заключении от 20.02.2015, что отчет о НИР от 23.12.2011 не может рассматриваться как результат поисковых или прикладных научных работ по теме исследования и разработки новых методов интернет - маркетинга.

Общество сообщило, что после получения заключения экспертов МГТУ им. Н.Э. Баумана от 20.02.2015 о результатах научно-технической экспертизы обратилось в АНС Независимый центр экспертиз и консалтинговых услуг "ЭкспертКонсалтЦентр" при ТПГ РФ с просьбой дать рецензию на заключение указанных экспертов с целью выяснения обоснованности сделанных ими выводов.

В материалы дела представлено заключение специалиста АНО "ЭкспертКонсалтЦентр" от 06.05.2015 N 1213/05-15 (т. 6 л.д. 21-59) - рецензия на экспертное заключение от 20.02.2015, проведенного специалистом Богдановым Павлом Анатольевичем - экспертом АНО "ЭкспертКонсалтЦентр", в соответствии с которым, по мнению заявителя, подтверждено прикладное значение для ОАО "Росстелеком" результатов работ, полученных в Отчете о НИР от 23.12.2011, выполненного по договору от 16.12.2011 N 1935-11-14.

В обоснование своих доводов заявителем представлено заключение специалиста от 06.05.2015 N 1213/05-15, сделанное АНО "ЭкспертКонсалтЦентр" - рецензия на экспертное заключение от 20.02.2015 без номера.

Вместе с тем, заключение от 06.05.2015 представляет собой мнение частных лиц в отношении экспертизы, проведенной инспекцией в порядке ст. 95 Налогового кодекса Российской Федерации, содержащее собственное толкование и комментарии экспертного заключения от 20.02.2015 по результатам научно-технической экспертизы НИУ МГТУ им. Н.Э. Баумана, направленное на переоценку выводов экспертов, изложенных в экспертном заключении от 20.02.2015.

Заключение от 06.05.2015 не содержит обоснованных выводов, базирующихся на специальных знаниях в указанной области, описания процесса исследования, также отсутствуют возможности применения результатов научно-исследовательских работ. Представленное заключение не содержит ссылок на нормативные документы, что результаты работ, отраженные в отчете о НИР от 23.12.2011, являются научной ценностью. В связи с чем заключение специалиста от 06.05.2015, не опровергает выводов, изложенных в экспертном заключении от 20.02.2015.

По результатам анализа сведений, содержащихся в открытых источниках, установлено, что методы таргетирования, изучаемые ПАО "Ростелеком" имели широкое распространение в профессиональной среде.

В ходе проведения выездной налоговой проверки обществом представлено штатное расписание за проверяемый период (том 13 л.д. 45-150, том 14 л.д. 1-41, 42-150, том 15 л.д. 1-39, 40-150, том 17 л.д. 1-137), из которого следует, что общество имеет возможность самостоятельно разрабатывать и поддерживать новые технологии. Так, в структуру Корпоративного центра ПАО "Ростелеком" входят, в том числе, следующие подразделения: департамент развития систем, новых технологий и продуктов; департамент информационных технологий; департамент исследований и разработок, в который входит Отдел управления НИОКР.

На официальном сайте Минкомсвязи России по адресу http://minsvyaz.rU/ru/events/l 5697 опубликована статья (том 13 л.д. 34-36) из которой следует о создании в 2011 году Центра инновационного развития в структуре компании, задачами Центра являются: "... организация всех видов деятельности, направленной на инновационное развитие, включая анализ новейших мировых технологий в сфере телекоммуникации, экспертизу перспективных идей и проектов. Кроме того, центр будет проводить научно-исследовательские и опытно-конструкторские работы по основным направлениям развития компании, выводить на рынок новые продукты и услуги, создавать опытные зоны и модельные сети для тестирования для тестирования новых технологий...".

Общество указывает, что рассматриваемое исследование проведено для внедрения новых знаний, для целей компании используется таргетирование по географическому признаку.

Между тем данный вид таргетирования известен и на протяжении длительного времени используется как в аналогичных "Спутнику" поисковых системах, так и при размещении рекламы в сети Интернет.

Данный вывод следует из анализа открытых источников.

Геотаргетинг (англ. geo targeting) - в веб разработке и интернет маркетинге, метод выдачи посетителю содержимого, соответствующего его географическому положению (том 13 л.д. 43).

Один из конкурентов ПАО "Ростелеком" на данном рынке услуг связи, ООО "Яндекс" использует данный вид таргетирования с 2009 года.

Следовательно, практическая реализация таргетирования по географическому признаку возможна уже в 2009 году.

Таким образом, к концу 2011 года нельзя назвать новым такой метод выдачи поисковых запросов.

Исходя из изложенного, методы таргетирования не являются новым инструментом на российском рынке информационных технологий.

Данный вывод подтвержден и проведенной в рамках выездной налоговой проверки научно-технической экспертизы. В экспертном заключении от 20.02.2015 сделан вывод о том, что результаты НИР не обладают научной новизной или научной ценностью. Инженерным обоснованием работ организации-заказчика по оптимизации порядка функционирования публичных интернет-сервисов, в том числе портала sputnik.ru и иных разработанных и находящихся под контролем заказчика интернет-сервисов, могут являться сведения и факты из открытых источников, известные и доступные специалистам в области связи и телекоммуникаций на момент подписания договора N 1935-11-14, которые содержатся в отчете о НИР.

Документального подтверждения использования именно полученного от ОАО "РТКомм.РУ" результата работ в деятельности заявителя в материалы дела не представлено.

Доводы налогового органа о необоснованности налоговой выгоды в соответствии с материалами налоговой проверки заявителем не опровергнуты.

Из содержания п. п. 1, 3, 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", ст. ст. 169, 170, 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налоговая выгода в виде вычета по НДС и уменьшения налоговой базы при исчислении налога на прибыль на документально неподтвержденные расходы может быть признана необоснованной и такие расходы не приняты налоговым органом в случае отсутствия документального подтверждения таких расходов, наличия недостоверных сведений в первичных учетных документах, представленных в подтверждение заявленных расходов; отсутствия реальных хозяйственных операций со спорными контрагентами. Поскольку указанные обстоятельства доказаны налоговым органом, то непроявление налогоплательщиком должной степени заботливости и осмотрительности при выборе спорных контрагентов в таком случае не имеет определяющего значения и учитывается арбитражным судом в совокупности с иными установленными по делу обстоятельствами.

В рассматриваемом деле совокупность установленных налоговым органом фактов в их взаимосвязи свидетельствует о согласованности действий, направленных на получение заявителем необоснованной налоговой выгоды, о нереальности спорных операций и создании формального документооборота по договорам с контрагентами.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 104, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.03.2016 по делу N А40-195902/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ПАО "Ростелеком" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1.500 руб., как излишне уплаченную по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Н.Н. Кольцова В.И. Попов