Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 июля 2016 г. N 09АП-21922/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 25 октября 2016 г. N Ф05-15282/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о привлечении к административной ответственности, о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

город Москва

5 июля 2016 г.

дело N А40-7739/16

Резолютивная часть постановления оглашена 15.06.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 05.07.2016.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марковой Т.Т.,

судей	Лепихина Д.Е., Кольцовой Н.Н.,
при ведении протокола	помощником судьи Петровой В.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Европейский экспресс" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.04.2016

по делу N А40-7739/16, принятое судьей Ласкиной С.О.

по заявлению ООО "Европейский экспресс" (117393, Москва, ул. Профсоюзная, д. 56)

к Центральной энергетической таможне (119034, Москва, ул. Пречистенка, д. 9)

о признании незаконным и отмене постановления;

при участии:

от заявителя - Кудряшов В.Г. по доверенности от 06.10.2015;

от заинтересованного лица - Панкратьева Т.С. по доверенности от 16.05.2016, Щербаков О.В. по доверенности от 15.12.2015; Вольвач И.В. по доверенности от 11.01.2016;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 04.04.2016 в удовлетворении заявления ООО "Европейский экспресс" о признании незаконным и отмене постановления Центральной энергетической таможни от 30.12.2015 по делу об административном правонарушении N 10006000-170/2015 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 16.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказано.

Общество не согласилось с выводами суда первой инстанции, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый акт об удовлетворении заявленных требований, по мотивам, изложенным в жалобе.

В судебном заседании представители заявителя и заинтересованного лица поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что 06.03.2015 в отдел таможенного оформления и таможенного контроля N 3 МрЭТП ЦЭТ (Брянск) декларантом - ООО "Европейский экспресс" в электронном виде подана таможенная декларация N 10006063/060315/0004016 с целью помещения под таможенную процедуру "экспорт" (ЭК 10 ЭД) вывозимого железнодорожным транспортом с таможенной территории Евразийского экономического союза в Латвию товара, заявленного в 31 графе таможенной декларации, как "антисептик нефтяной ЖТК" (ТУ 0258.003-02069450-2005), содержание ароматических углеводородов (метод согласно приложению А пояснения к примечанию 2, пояснений к группе 27 ТН ВЭД ТС) 62,7 %; фракционный состав: выкипает до 250 град.С 24,7 %; предназначен для защиты деталей и конструкции, подвергающихся атмосферному воздействию, контактирующих с грунтом, водой и другими агрессивными средами; изготовитель: ООО "Европейский экспресс"; вес брутто/нетто - 323879.00 кг; цена товара - 64.775, 80 долларов США".

Товар классифицирован обществом в товарной подсубпозиции товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза - "масла и другие продукты высокотемпературной перегонки каменноугольной смолы; аналогичные продукты, в которых масса ароматических составных частей превышает массу неароматических: - прочие: прочие", в 33 графе таможенной декларации N 10006063/060315/0004016 декларантом заявлен код таможенной декларации - 2707 99 990 0.

Согласно сведениям, указанным в 30 графе таможенной декларации, в момент декларирования товар находился в зоне деятельности Нижнекамского таможенного поста Татарстанской таможни (код таможенного органа - 10404070) по адресу: 423570, Республика Татарстан, Нижнекамск, Промзона - 2.

Согласно письму ООО "Европейский экспресс" от 06.03.2015 N б/н, место фактического нахождения товара: нефтебаза в собственности ООО "Нижнекамская нефтебаза" 423570, Республика Татарстан, Нижнекамск, Промзона-2.

Согласно сведениям, указанным в 18 графе таможенной декларации, перевозка товара должна осуществляться в ж/д цистернах N 51724045; N 53934493; N 50069509; N 51675833; N 51687531.

Согласно графе 2 таможенной декларации, отправителем товара являлось ООО "Транспортная компания "Аллагуват" (453104, Республика Башкортостан, Стерлитамак, ул. Профсоюзная, дом 18; ИНН 0261013780). Поставка товара должна осуществляться в рамках исполнения контракта от 29.01.2015 N 01/290115/GTK, заключенного между ООО "Европейский экспресс" - "продавец" и компанией SIA "Famento" (Latvia, LV-1011, Riga, Blaumana street 8-12A) - "покупатель".

В соответствии с Дополнительным соглашением N 4 от 02.03.2015, к указанному контракту, получателем товара являлась компания SIA "ВВ 9 Group" (Латвия, LV-5401, Даугавпилс, ул. Вальню, д. 4Н), что соответствует сведениям, указанным в графе 8 таможенной декларации.

При проведении таможенного контроля в отношении указанного товара отделом таможенного оформления и таможенного контроля N 3 МрЭТП ЦЭТ выявлен профиль риска N 20/10006/06032015/33533 (1), прямыми мерами по минимизации которого являлись: таможенный досмотр товара (код меры 109); отбор проб и образцов товара (код меры 204); таможенная экспертиза товара (код меры 601) и запрос дополнительных документов и сведений с целью проверки информации, содержащихся в таможенных документах (код меры 615).

В целях выполнения прямых мер по минимизации рисков, доведенных указанным ПР и в соответствии с п. 2.1.10 Временной инструкции, утвержденной приказом ФТС России от 23.04.2014 N 767, п. 24 и разделом IX приложения 18 к Временной инструкции, утвержденной приказом ФТС России от 24.04.2014 N 778, с целью идентификации товара на соответствие сведениям, заявленным в 31 графе таможенной декларации N 10006063/060315/0004016 в Нижнекамский таможенный пункт Татарстанской таможни направлено письмо ЦЭТ (исх. от 06.03.2015 N 37-19/17) "О проведении таможенного досмотра".

На основании п. 1 ст. 137 Федерального закона от 24.11.2010 N 311-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации, отделом таможенного оформления и таможенного контроля N 3 МрЭТП ЦЭТ выставлено требование декларанту о внесении обеспечения уплаты вывозной таможенной пошлины в размере 2.119.229, 38 руб.; на основании ст. 106 Федерального закона от 24.11.2010 N 311-ФЗ и в соответствии с приказом ФТС России от 15.10.2013 N 1940 принято решение о проведении дополнительной проверки путем назначения таможенной экспертизы задекларированного товара, решение о назначении которой (на основании письма ЦЭТ N 37-19/17) вынесено Нижнекамским таможенным пунктом Татарстанской таможни N 10404070/120315/ДВ/000006 от 12.03.2015.

10.03.2015 ООО "Европейский экспресс" письмом N 28 сообщено в отдел таможенного оформления и таможенного контроля N 3 МрЭТП ЦЭТ о том, что у общества отсутствует возможность уплатить таможенную пошлину в отношении товара, задекларированного по таможенной декларации N 10006063/060315/0004016.

13.03.2015 ООО "Европейский экспресс" письмом N 30 сообщено в отдел таможенного оформления и таможенного контроля N 3 МрЭТП ЦЭТ об отказе внести обеспечение уплаты таможенной пошлины по указанной декларации.

14.03.2015 отделом таможенного оформления и таможенного контроля N 3 МрЭТП ЦЭТ в соответствии с п. 1 ст. 201 Таможенного кодекса Таможенного союза принято решение об отказе в выпуске товара, задекларированного по таможенной декларации N 10006063/060315/0004016, так как в отношении товара, задекларированного в таможенной декларации не соблюдены условия выпуска, предусмотренные п. п. 3 п. 1 ст. 195 Таможенного кодекса Таможенного союза, а именно: в отношении товара не представлено обеспечение уплаты таможенной пошлины.

28.08.2015 Центральной энергетической таможней письмом N 01-20/7421 общество уведомлено о вынесении определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования по факту недекларирования обществом по установленной форме товара, подлежащего декларированию по таможенной декларации N 10006063/060315/0004016, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 16.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

07.12.2015 составлен протокол об административном правонарушении по делу N 10006000-170/2015 (том 1 л.д. 107-113).

30.12.2015 таможенным оранном вынесено постановление о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 10006000-170/2015 от 30.12.2015, в соответствии с которым общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 16.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа 1.354.138, 10 руб. (направлено в адрес общества почтой 30.12.2015 - том 1 л.д. 22-23).

Не согласившись с постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции, пришел к выводу о наличии полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, доказанности наличия в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения, соблюдения административным органом сроков и процедуры привлечения к административной ответственности.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии с ч. 7 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно ст. 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении выяснению подлежат наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Согласно подп. 27 п. 1 ст. 4 Таможенного кодекса Таможенного союза предусмотрено, что таможенное декларирование - заявление декларантом таможенному органу сведений о товарах, об избранной таможенной процедуре и (или) иных сведений, необходимых для выпуска товаров.

В соответствии с п. 1 ст. 179 Таможенного кодекса Таможенного союза товары подлежат таможенному декларированию при помещении под таможенную процедуру либо в иных случаях, установленных в соответствии с настоящим Кодексом.

Таможенное декларирование производится в письменной и (или) электронной формах, с использованием таможенной декларации (п. 3 ст. 179 ТК ТС).

В силу подп. 1 п. 1 ст. 180 Таможенного кодекса Таможенного союза одним из видов таможенной декларации является декларация на товары.

Согласно п. 2 ст. 180 Таможенного кодекса Таможенного союза перечень сведений, подлежащих указанию в таможенной декларации, ограничивается только сведениями, которые необходимы для исчисления и взимания таможенных платежей, формирования таможенной статистики и применения таможенного законодательства таможенного союза и иного законодательства государств - членов таможенного союза.

На основании п. 1 ст. 181 Таможенного кодекса Таможенного союза при помещении под таможенные процедуры, за исключением таможенной процедуры таможенного транзита, таможенному органу представляется декларация на товары.

В декларации на товары, в том числе указываются сведения о товарах: наименование; описание; классификационный код товаров по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности; наименование страны происхождения; наименование страны отправления (назначения); описание упаковок (количество, вид, маркировка и порядковые номера); количество в килограммах (вес брутто и вес нетто) и в других единицах измерения; таможенная стоимость; статистическая стоимость (п. 2 ст. 181 ТК ТС).

Согласно ст. 182 Таможенного кодекса Российской Федерации при помещении под таможенные процедуры, за исключением таможенной процедуры таможенного транзита, таможенному органу представляется декларация на товары. В декларации на товары указываются основные сведения, в том числе сведения о товарах, его количестве в килограммах (вес брутто и вес нетто) и в других единицах измерения.

Согласно ст. 183 Таможенного кодекса Таможенного союза, подача таможенной декларации должна сопровождаться представлением таможенному органу документов, на основании которых заполнена таможенная декларация.

Пунктом 2 ст. 185 Таможенного кодекса Таможенного союза предусмотрено, что таможенная декларация на товары, вывозимые с таможенной территории Евразийского экономического союза, подается до их убытия с таможенной территории Евразийского экономического союза, если иное не установлено настоящим кодексом.

Согласно ст. 188 Таможенного кодекса Таможенного союза, при таможенном декларировании товаров и совершении иных таможенных операций, необходимых для помещения товаров под таможенную процедуру, декларант обязан произвести таможенное декларирование товаров, представить в таможенный орган документы, на основании которых заполнена таможенная декларация, уплатить таможенные платежи, соблюдать требования и условия использования товаров в соответствующей таможенной процедуре.

Статьей 189 Таможенного кодекса Таможенного союза определено, что декларант несет ответственность в соответствии с законодательством государств - членов таможенного союза за неисполнение обязанностей, предусмотренных статьей 188 настоящего Кодекса, а также за заявление недостоверных сведений, указанных в таможенной декларации.

Пунктом 7 ст. 190 Таможенного кодекса Российской Федерации установлено, что с момента регистрации таможенная декларация становится документом, свидетельствующим о фактах, имеющих юридическое значение.

Недекларирование по установленной форме (устной, письменной или электронной) товаров и (или) транспортных средств, подлежащих декларированию, за исключением случаев, предусмотренных ст. 16.4 названного Кодекса, влечет административную ответственность, предусмотренную ч. 1 ст. 16.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Объектом правонарушения по указанной норме является порядок таможенного оформления товаров и транспортных средств.

Объективная сторона правонарушения выражается в недекларировании товаров, подлежащих декларированию.

Исходя из разъяснений, содержащихся в п. 30 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.10.2006 N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", ч. 1 ст. 16.2 Кодекса установлена ответственность за недекларирование товаров и (или) транспортных средств, когда лицом фактически не выполняются требования таможенного законодательства по декларированию и таможенному оформлению товара, то есть таможенному органу не заявляется весь товар либо его часть (не заявляется часть однородного товара либо при декларировании товарной партии, состоящей из нескольких товаров, в таможенной декларации сообщаются сведения только об одном товаре или к таможенному оформлению представляется товар, отличный от того, сведения о котором были заявлены в таможенной декларации).

Из материалов дела следует, что таможенное оформление товара по таможенной декларации N 10006063/060315/0004016 в соответствии с п. 2 ст. 179 Таможенного кодекса Таможенного союза, производилось декларантом ООО "Европейский экспресс"

18.05.2015 письмом Нижнекамского таможенного пункта Татарстанской таможни от 15.05.2015 N 14-13/00116 в отдел таможенного оформления и таможенного контроля N 3 МрЭТП ЦЭТ поступило заключение таможенного эксперта экспертно-исследовательского отдела (Уфа) экспертно-криминалистической службы - регионального филиала Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления г. Екатеринбург от 13.05.2015 N 007882, из которого следует, что товар, задекларированный по таможенной декларации N 10006063/060315/0004016, по совокупным результатам проведенных исследований является "тяжелым дистиллятом, топливом жидким, для прочих целей, с содержанием серы более 2,8 мас. %, прочим". Поскольку в ходе проведения экспертизы применены прочие методы исследования, не поименованные в товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза и пояснениях к ней, отделом таможенного оформления и таможенного контроля N 3 МрЭТП ЦЭТ совместного с ЦЭКТУ ФТС России принято решение о назначении дополнительной экспертизы спорного товара, проведение которой поручено Нижнекамскому таможенному пункту Татарстанской таможни.

12.08.2015 в отдел таможенного оформления и таможенного контроля N 3 МрЭТП ЦЭТ поступило заключение таможенных экспертов экспертно- исследовательского отдела (Уфа) Экспертно-криминалистической службы - регионального филиала Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления г. Екатеринбург и отдела экспертизы товаров органического происхождения ЭКС - филиала ЦЭКТУ г. Нижний Новгород от 23.07.2015 N 020843-2015 о проведении дополнительной комиссионной экспертизы товара, задекларированного по таможенной декларации N 10006063/060315/0004016, из которой следует, что в результате сопоставления сведений о качественном и количественном составе, указанных в 31 графе таможенной декларации N 10006063/060315/0004016 (товар N 1) с установленными в ходе исследований сведениями о качественном и количественном составе пробы товара с наименованием "антисептик нефтяной ЖТК..." выявлены отклонения в III качественном составе, а также значениях фракционного состава (дистилляционных характеристик): несовпадение процента выхода фракций до 250 °С и значений конечных температур перегонки при атмосферном давлении. В целом, качественный состав исследуемой пробы соответствует химическому составу остаточных продуктов перегонки нефти (и их смесям), остаточных продуктов термокаталитических процессов переработки нефтяного сырья (таких, как кубовые остатки каталитического риформинга, крекинга; гудрон, битумные продукты и т.д.) и не типичен для продуктов переработки каменноугольной смолы (иной фракционный состав и отсутствуют классы соединений - фенолы, крезолы, ксиленолы, пиридины, хинолины, акридины и т.д.).

Согласно требованиям примечания к группе 27 товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза проба товара соответствует термину "тяжелые дистилляты" - это нефтепродукт; менее 65 об. % I - которого (включая потери) перегоняется при температуре 250 °С по методу ISO 3405 (ASTM D86). По установленному химическому и фракционному составу и физико-химическим показателям: температура начала кипения, кинематическая вязкость при 50 °С, колориметрическая характеристика, содержание сульфатной золы, индекс омыления, исследованная проба согласно примечанию 2е к группе 27 товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза соответствует требованиям к термину "топлива жидкие" с содержанием серы более 2,8 мас. %.

Расхождений с данными первичной экспертизы от 13.05.2015 N 007882 не выявлено.

Согласно служебной записке отделом таможенного оформления и таможенного контроля N 3 МрЭТП ЦЭТ от 17.08.2015 N 12-07/508 товар, обладающий физико-химическими свойствами, установленными в ходе дополнительной комиссионной экспертизы от 23.07.2015 N 020843-2015, в соответствии с пояснениями и основными правилами интерпретации товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза, должен классифицироваться в товарной подсубпозиции 2713 90 900 0 ТН ВЭД ЕАЭС - "кокс нефтяной, битум нефтяной и прочие остатки от переработки нефти или нефтепродуктов, полученных из битуминозных пород: - прочие остатки от переработки нефти или нефтепродуктов, полученных из битуминозных пород: - - прочие".

В служебной записке отделом таможенного оформления и таможенного контроля N 3 МрЭТП ЦЭТ от 04.09.2015 N 12-07/544 по результату проведенной таможенной экспертизы и в соответствии с товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза товар, с коммерческим наименованием "Антисептик нефтяной ЖТК (ТУ 0258.003-02069450-2005)... ", имеет наименование - "прочие остатки от переработки нефти или нефтепродуктов, полученных из битуминозных пород" (код ТН ВЭД ЕАЭС - 2713 90 900 0).

Согласно п. 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.11.2013 N 79 "О некоторых вопросах применения таможенного законодательства", при применении ч. 2 ст. 16.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях судам необходимо иметь в виду, что под ее действие подпадают и случаи, когда освобождение от уплаты таможенных пошлин, налогов или занижение их размера явилось следствием неполного указания декларантом в таможенной декларации сведений о товаре.

Решением Евразийской экономической комиссии от 16.07.2012 N 54 утверждены единая Товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза (ТН ВЭД ТС) и Единый таможенный тариф Евразийского экономического союза, применяемые в Российской Федерации в соответствии с решением Комиссии Таможенного союза ЕврАзЭС от 27.11.2009 N 130.

Единый таможенный тариф Евразийского экономического союза содержит Основные правила интерпретации ТН ВЭД (ОПИ ТН ВЭД).

При классификации товаров должны последовательно применяться ОПИ ТН ВЭД ТС, примечания к разделам, группам и субпозициям, дополнительные примечания и тексты товарных позиций номенклатуры.

В частности, ОПИ 1 установлено, что для юридических целей классификация товаров осуществляется исходя из текстов товарных позиций и соответствующих примечаний к разделам или группам.

Для юридических целей классификация товаров в субпозициях товарной позиции должна осуществляться в соответствии с наименованиями субпозиций и примечаниями, имеющими отношение к субпозициям, а также, mutatis mutandis, положениями указанных Правил при условии, что лишь субпозиции на одном уровне являются сравнимыми (ОПИ 6).

Таким образом, выбор конкретного кода ТН ВЭД основан на оценке признаков декларируемого товара, подлежащих описанию, а процесс описания связан с полнотой и достоверностью сведений о товаре (определенного набора сведений, соответствующих либо не соответствующих действительности).

Из материалов дела следует, что из показаний законного представителя лица, привлекаемого к административной ответственности - ООО "Европейский экспресс" следует, что общество не признает факт и вину в совершении административного правонарушения при декларировании товара по таможенной декларации N 10006063/060315/0004016. поскольку обществом как производителем указанного товара, принято решение о классификации его в товарной подсубпозиции 2707 99 990 0 ТН ВЭД ЕАЭС на основании экспортных поставок аналогичного товара, осуществленных ООО "Снабресурс", поскольку технология производства товара не изменялась, а также на основании паспорта качества нефтепродукта N 063-14/50 от 26.02.2015.

Однако, из представленных к таможенному оформлению ТУ 0251.003-02069450-2005 следует, что товар - антисептик нефтяной жтк (жидкость товарная консервационная) изготавливается на основе дистиллятных и прямогонных остатков переработки нефти.

Согласно изменений N 1 к ТУ 0251.003-02069450-2005, в случае необходимости ЖТК может применяться в качестве котельного топлива в печах со специальными форсунками.

Таким образом, способ производства и область применения спорного товара прямо указывают на то, что он является остатком от переработки нефти или нефтепродуктов, но никак не результатом (продуктом) высокотемпературной перегонки каменноугольной смолы.

08.09.2015 Центральной энергетической таможней вынесено определение о назначении товароведческой (стоимостной) экспертизы в отношении товара - предмета административного правонарушения - с коммерческим наименованием "Антисептик нефтяной ЖТК (ТУ 0251.003-02069450-2005)", вес брутто/нетто - 323879.00 кг.

06.10.2015 в Центральную энергетическую таможню поступили результаты товароведческой экспертизы ЦЭКТУ ФТС России от 29.09.2015 N 22/029079/2015, согласно которым, свободная рыночная стоимость на дату декларирования - 06.03.2015 товара, заявленного в графе 31 таможенной декларации N 10006063/060315/0004016, как "антисептик нефтяной ЖТК (ТУ 0251.003-02069450-2005)... вес брутто/нетто - 323879.00 кг.; с учетом физико-химических свойств, установленных в ходе дополнительной комиссионной экспертизы от 23.07.2015 N 020843-2015, имеющего фактическое наименование - "прочие остатки от переработки нефти или нефтепродуктов, полученных из битуминозных пород (код ТН ВЭД ЕАЭС - 2713 90 900 0) на территории Российской Федерации, составляет 2.708.276, 20 руб.

Из протокола опроса от 30.09.2015 следует, что в результате рассмотрения заключения таможенного эксперта ЭКС - регионального филиала ЦЭКТУ г. Екатеринбург и г. Нижний Новгород от 23.07.2015 N 020843-2015 в отношении товара задекларированного в таможенной декларации N 10006063/060315/0004016, установлено, что товар обладает физико-химическими характеристиками: содержание ароматических углеводородов, определенное по приложению А к 27 группе ТН ВЭД ЕАЭС - 81, 4 мас. %; фракционный состав по методу ISO 3405: температура начала кипения - 170° С; температура конца кипения - 300° С (выход фракций 15 %); выход фракций выкипающих при 250° С - 5%; индекс пенетрации при 25° С - более 400; содержание остатка после перегонки проводимой при пониженном давлении по методу ASTM D 1160 - менее 60 (фактически 48,3 мас. %); плотность при 15° С - 0, 997 г/см.

В соответствии с п. 2 пояснений к товарным подсубпозициям 2707 99 910 0 и 2707 99 990 0 ТН ВЭД ЕАЭС, в данные товарные подсубпозиции не включаются продукты, удовлетворяющие требованиям, указанным для этих продуктов в пояснениях к товарным подсубпозициям 2713 90 100 0 и 2713 90 900 0 ТН ВЭД ЕАЭС.

Согласно пояснениям к товарным подсубпозициям 2713 90 100 0 и 2713 90 900 0 ТН ВЭД ЕАЭС - прочие остатки от переработки нефти или нефтепродуктов, полученных из битуминозных пород, в данные подсубпозиции включаются продукты, удовлетворяющие требованиям: содержание ароматических составляющих, определенное по методу, описанному в приложении А к пояснениям к данной группе, превышает 80 мас. %; плотность более 0, 950 г/см при температуре 15° С по методу EN ISO 12185; не более 20 об. % перегоняется при температуре 300° С по методу EN ISO 3405 (эквивалент метода ASTM D 86).

Таким образом, товар, обладающий указанными физико-химическими свойствами, в соответствии пояснениями и основными правилами интерпретации Зв и 6 ТН ВЭД ЕАЭС, должен классифицироваться в товарной подсубпозиции 2713 90 900 0 ТН ВЭД ЕАЭС.

Выбор конкретного кода ТН ВЭД ЕАЭС основывается на оценке подлежащих описанию признаков товара, а процесс описания связан с полнотой и достоверностью сведений о товаре.

Согласно протоколу опроса Мазурова П.Н., декларация N 10006063/060315/0004016 подана 06.03.2015 генеральным директором ООО "Европейский экспресс" и по таможенной декларации N 10006063/060315/0004016 задекларирован товар "антисептик нефтяной ЖТК" (ТУ 0251.003-02069450-2005), предназначен для защиты деталей и конструкций, подвергаемых атмосферному воздействию, контактирующих с грунтом, водой и другими агрессивными средами".

В графе 33 таможенной декларации N 10006063/060315/0004016 декларантом заявлен классификационный код товара 270799900 по ТН ВЭД ЕАЭС.

Причиной дополнительной проверки послужило выявление срочного профиля риска, среди мер по минимизации которого присутствовали меры с кодами "204" (отбор проб и образцов и "601" (таможенная экспертиза).

Решение о назначении экспертизы принималось Нижнекамским таможенным пунктом Татарстанской таможни, так как товар находился в зоне деятельности Нижнекамского таможенного пункта Татарстанской таможни. 14.03.2015 в соответствии с п. 1 ст. 201 Таможенного кодекса Таможенного союза отделом таможенного оформления и таможенного контроля N 3 МрЭТП ЦЭТ принято решение об отказе в выпуске товара, задекларированного по таможенной декларации N 10006063/060315/0004016, поскольку в отношении товара, задекларированного в таможенной декларации, не соблюдены условия выпуска, предусмотренные подп. 3 п. 1 ст. 195 Таможенного кодекса Таможенного союза, а именно: в отношении товара не представлено обеспечение уплаты таможенной пошлины. Декларант уведомлен об отказе в выпуске товара по таможенной декларации N 10006063/060315/0004016 путем направления авторизированного сообщения с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

Информации по обжалованию данного решения не имеется.

12.08.2015 письмом Нижнекамского таможенного пункта Татарстанской таможни от 03.08.2015 N 14-13/00179 в отдел таможенного оформления и таможенного контроля N 3 МрЭТП ЦЭТ поступило заключение таможенных экспертов экспертно-исследовательского отдела (Уфа) ЭКС - региональный филиал ЦЭКТУ г. Екатеринбург и отдела экспертизы товаров органического происхождения ЭКС - филиала ЦЭКТУ г. Нижний Новгород от 23.07.2015 N 020843-2015 о проведении дополнительной комиссионной экспертизы товара, задекларированного по таможенной декларации N 10006063/060315/0004016.

По результатам рассмотрения поступившего заключения таможенного эксперта, исследованный товар представляет собой прочие остатки от переработки нефти или нефтепродуктов, полученные из битуминозных пород, прочие. Такой товар должен классифицироваться в товарной подсубпозиции ТН ВЭД ЕАЭС -2713 90 900 0.

29.10.2015 Центральной энергетической таможней направлены поручения в порядке ст. 26.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в Башкортостанскую таможню на проведение процессуальных действий (на опрос в качестве свидетелей по делу об административном правонарушении - руководителя ООО "Транспортная компания "Аллагуват" и заместителя начальника ЭИО (Уфа) ЭКС - региональный филиал ЦЭКТУ г. Екатеринбург, составившего заключение таможенного эксперта от 13.05.2015 N 007882 и дополнительное комиссионное заключение от 23.07.2015 N 020843-2015).

Из протокола опроса директора ООО "Транспортная компания "Аллагуват" от 18.11.2015 следует, что в марте 2015 на территории ООО "Нижнекамская нефтебаза" проводился таможенный досмотр и взятие проб и образцов товаров, погруженных в ж/д цистерны N 51724045; 53934493; 50069509; 51675833; 51687531. Точную дату досмотра и отбора проб товаров свидетель не помнит, пояснить, кто из должностных лиц ООО "Транспортная компания "Аллагуват" присутствовал при проведении таможенного досмотра и взятии проб и образцов конкретно не смог, высказав лишь предположение.

Из протокола опроса заместителя начальника ЭИО (Уфа) ЭКС - региональный филиал ЦЭКТУ г. Екатеринбург от 21.11.2015 следует, что согласно результатам проведенных исследований установлено, что проба товара "антисептик нефтяной ЖТК" представляет собой многокомпонентную смесь различных углеводородов нефтяного происхождения (нормальные парафины и изо-парафины) и алициклические углеводороды (нафтены), кроме того, в пробе содержатся ароматические (производные бензола) и полиароматические углеводороды (нафталин и его производные; антрацен и его производные); качественный состав исследуемой пробы соответствует качественному составу остаточных продуктов переработки нефти (тяжелых нефтяных остатков).

Согласно предоставленной информации (ТУ 0251.003-02069450-2005 "антисептик нефтяной ЖТК. Технические условия"), продукт "антисептик нефтяной ЖТК" является продуктом, получаемым на основе дистиллятных и прямоугольных остатков переработки нефти; предназначен для защиты деталей и конструкций, подвергаемых атмосферному воздействию, контактирующих с грунтом, водой и другими агрессивными средами по ГОСТ 20022.2 "Защита древесины. Классификация". Продукты перегонки каменноугольной смолы имеют другие характеристики физико-химические свойства.

06.11.2015 Центральной энергетической таможней направлено поручение от 05.11.2015 в порядке ст. 26.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в Башкортостанскую таможню на осуществление опроса свидетеля административному делу - руководителя Лаборатории по исследованию нефти и нефтепродуктов кафедры технологии - нефти и газа ГОУВПО "Уфимский государственный нефтяной технический университет".

01.12.2015 получен протокол опроса от 19.11.2015, согласно которому 27.02.2015 из ООО "Нижнекамская нефтебаза" в лабораторию поставлена проба ЖТК и проведены анализы данной пробы, поэтому дата проведения анализов указана 27.02.2015.

Определение процентного содержания ароматических углеводородов по методу приложения А пояснений к 27 группе ТН ВЭД ЕАЭС и определение процентного содержания ароматических углеводородов по методу EN 15553 "Нефтепродукты и связанные материалы. Определение типов углеводородов. Метод абсорбции флуоресцентного индикатора" осуществлялось согласно методике приложения А пояснений к 27 группе ТН ВЭД ЕАЭС.

ТУ 0251.003-02069450-2005 разработаны ФГБОУ УГНТУ кафедрой I "Технология нефти и газа" и зарегистрированы в ФГУ "ЦСМ Республики Башкортостан".

Основным сырьем для изготовления ЖТК является остаток производства этилбензола (КОРЭ) и смола пиролиза. Продукт высокотемпературной перегонки каменноугольной смолы в качестве ЖТК в настоящее время не используется, так как содержит токсичный крезол. Производство ЖТК осуществляется простым компаундированием КОРЭ, смолы пиролиза с тяжелым гайзолем каталитического крекинга, также могут быть и другие варианты.

29.10.2015 Центральной энергетической таможней направлено поручение от 28.10.2015 в порядке ст. 26.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в Татарстанскую таможню на осуществление опроса в качестве свидетеля по делу об административном правонарушении N 10006000-170/2015 должностного лица Нижнекамского таможенного пункта Татарстанской таможни - ГГТИ, осуществлявшего проведение таможенного досмотра (АТД N 10404070/120315/000040), а также отбор проб и образцов (акт от 12.03.2015 N 6) товара, задекларированного по таможенной декларации N 10006063/060315/0004016.

Из протокола опроса свидетеля начальника ОТО и ТК N 2 Нижнекамского таможенного поста от 10.11.2015 следует, что ООО "Европейский экспресс" о проведении таможенного досмотра уведомлено в электронном виде через программное средство АИСТ- М 10.03.2015, об отборе проб и образцов письмом от 13.03.2015 N 14-14/00055. На таможенном досмотре и отборе проб и образцов присутствовал представитель ООО "Европейский экспресс" на основании доверенности от 16.01.2015 N 9. В ходе проведения таможенного досмотра и отбора проб и образцов товара, задекларированного по таможенной декларации N 10006063/060315/0004016 заявлений (ходатайств) от заинтересованного лица не поступало. Отбор проб и образцов товара производился в рамках приказа ФТС России от 20.11.2014 N 2264. Отобранные пробы и образцы товара, задекларированного по таможенной декларации N 10006063/060315/0004016, отправлены на таможенную экспертизу. После получения заключения таможенного эксперта от 13.05.2015 N 007882, оригиналы заключения направлены в Межрегиональный энергетический таможенный пост письмом от 03.09.2015 N 14-13/00179.

30.10.2015 Центральной энергетической таможней направлено поручение в Нижегородскую таможню на осуществление опроса по делу об административном правонарушении в качестве свидетеля главного государственного таможенного инспектора отдела экспертизы товаров органического происхождения ЭКС - филиала ЦЭКТУ г. Нижний Новгород, составившего дополнительное комиссионное заключение от 23.07.2015 N 020843-2015, из показаний которого следует, что исследования в полном объеме в соответствии с поставленными перед экспертами вопросами выполнены им и экспертом совместно на базе ЭКС- филиала ЦЭКТУ г. Нижний Новгород. Методология исследования, использованные методики и оборудование отражены в заключении таможенного эксперта N 020843-2015 от 23.07.2015.

Из данного заключения от 23.07.2015 N 020843-2015 следует, что в целом, качественный состав исследуемой пробы соответствует химическому составу остаточных продуктов перегонки нефти (и их смесям), остаточных продуктов термокаталитических процессов переработки нефтяного сырья (таких, как кубовые остатки каталитического риформинга, крекинга; гудрон, битумные продукты и т.д.) и не типичен для продуктов переработки каменноугольной смолы (иной фракционный состав и отсутствуют классы соединений - фенолы, крезолы, ксиленолы, пиридины, хинолины, акридины и т.д.).

25.12.2015 ОАР Центральной энергетической таможней получено письмо московского филиала ОАО "Банк СГБ" от 22.12.2015 N 352 с информацией о том, что 11.02.2015 ООО "Европейский экспресс" открыты банковские счета N N 40702810819000000188, 40702840119000000188, 40702840419001000188. Также 11.02.2015 заключен договор на совершение электронных расчетов в системе "Клиент-Банк". На момент открытия счета генеральным директором общества являлся Петров В.А., учредителями организации - Рабинович Э.Е., Микаелян А.А., Воронцов А.А., Голованова А.С., Ивлева И.В. 13.04.2015 ООО "Европейский экспресс" представлены документы в банк о смене учредителей. Ими являются ООО "Воссибстройгаз" и Петров В.А. в лице генерального директора. Обществом оформлен паспорт сделки N 15020001/2816/0019/1/1 от 25.02.2015. Перечисление денежных средств по данному паспорту сделки обществом не осуществлялось.

Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы таможенного органа и суда первой инстанции о том, что спорный товар не может быть классифицирован по коду 2707 99 990 0, а подлежит классификации в товарной подсубпозиции 2713 90 900 0 9 ТН ВЭД ЕАЭС.

Доводы апелляционной жалобы о нарушении таможенным органом прав декларанта, норм таможенного законодательства, регламентирующие проведение досмотра и отбора проб товара в присутствии неуполномоченного лица и в отсутствие понятых, отклоняются, суд апелляционной инстанции не усматривает в действиях таможенного органа прямых нарушений норм таможенного законодательства, регламентирующих процедуру проведения таможенного досмотра в рамках таможенного контроля и отбора проб товара.

Поскольку факт совершения обществом правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 1 ст. 16.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, подтверждается материалами дела, процедура привлечения ООО "Европейский экспресс" не нарушена, судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении заявления общества о признании незаконным постановления Центральной энергетической таможни о привлечении ООО "Европейский экспресс" к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 16.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с назначением наказания в виде взыскания штрафа.

При таких обстоятельствах, доводы апелляционной жалобы отклоняются, оснований, предусмотренных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы, не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.04.2016 по делу N А40-7739/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин Н.Н. Кольцова