Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 июля 2016 г. N 09АП-20323/16

город Москва

5 июля 2016 г.

дело N А40-200731/15

Резолютивная часть постановления оглашена 02.06.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 05.07.2016.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марковой Т.Т.

судей	Кольцовой Н.Н., Попова В.И.,
при ведении протокола	помощником судьи Анафиевой Д.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "Ростелеком" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.03.2016

по делу N А40-200731/15, принятое судьей Ласкиной С.О.

по заявлению ПАО "Ростелеком" (191002, Санкт-Петербург, улица Достоевского, дом 15; 125047, Москва, улица 1-я Тверская-Ямская, дом 14)

к Федеральной антимонопольной службе России (123242, Москва, улица Садовая-Кудринская, дом 11)

третьи лица: ООО "Атон" (111675, Москва, улица Татьяны Макаровой, дом 3); ООО "Сэтонлайн" (105122, Москва, Щелковское шоссе, дом 5, стр. 1); ООО "Развитие" (193318, Санкт-Петербург, улица Ворошилова, дом 2, литер АБ, пом. 5Н)

о признании недействительными решения и предписания;

при участии:

от заявителя - Янковский Р.Ю. по доверенности от 11.11.2013 N 12-705;

от заинтересованного лица - Аббясова А.Ф. по доверенности от 08.10.2015 N ИА/54953/15;

от третьих лиц - не явились, извещены;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.03.2016 в удовлетворении заявления ПАО "Ростелеком" о признании недействительными решения Федеральной антимонопольной службы от 15.07.2015 по делу N 223-ФЗ-172/15, N 223-ФЗ-173/15 и предписания N 223-ФЗ-173/15 от 15.07.2015, отказано.

В качестве третьих лиц, в деле участвуют ООО "Атон", ООО "Сэтонлайн", ООО "Развитие", представители в судебное заседание не явились, информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте суда.

ПАО "Ростелеком" не согласилось с выводами суда первой инстанции, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый акт об удовлетворении заявления по мотивам, изложенным в жалобе.

В судебном заседании представители заявителя и антимонопольного органа поддержали свои доводы и возражения.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что в 07.07.2015 в ФАС России поступила жалоба ООО "АТОН" от 06.07.2015 N 20150706-1 на действия (бездействия) заказчика ПАО "Ростелеком" при проведении открытого двухэтапного запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку оборудования мультисервисной сети (комплексы CG-NAT сети IP/MPLS), предоставление прав использования программного обеспечения и оказание Услуг для подключения к сети IP/MPLS ОАО "Ростелеком" (извещение 31502458674).

15.07.2015 ФАС России по результатам рассмотрения жалобы принято решение по делу N 223-ФЗ-173/15, которым жалоба ООО "Атон" признана обоснованной в части не указания в документации места поставки закупаемого оборудования; установления требований к участникам запроса предложений, ограничивающих количество участников запроса предложений; ПАО "Ростелеком" признано нарушившим ч. 6 ст. 3, п. п. 3, 4 ч. 9, п. п. 1, 4 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"; выдано обязательное для исполнения предписание об устранении допущенных нарушений с учетом принятого решения от 15.07.2015 N 223-ФЗ-173/15.

07.07.2015 в ФАС России поступила жалоба ООО "Арсенал-Плюс" N 37 от 06.07.2015 на действия (бездействия) заказчика ПАО "Ростелеком" запроса предложений при проведении открытого двухэтапного запроса предложений.

15.07.2015 ФАС России по результатам рассмотрения указанной жалобы приняла решение по делу N 223-ФЗ-172/15, которым жалоба ООО "Арсенал-Плюс" признана обоснованной в части установления требований к участникам запроса предложений, ограничивающих количество участников запроса предложений.

Не согласившись с принятыми решениями антимонопольного органа N 223-ФЗ-172/15, N 223-ФЗ-173/15 от 15.07.2015 и предписанием N 223-ФЗ-173/15 от 15.07.2015, посчитав их необоснованными и не соответствующим действующему законодательству, заявитель обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из отсутствия правовых и фактических оснований.

Рассмотрев материалы дела, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии с ч. 10 ст. 3 Федерального закона от 08.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" участник закупки, корпорация развития малого и среднего предпринимательства, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации или созданные ими организации вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

Согласно ч. 1 ст. 18.1 Федерального закона от 08.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, рассматривающим жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися.

Частью 2 ст. 18.1 Федерального закона от 08.07.2006 N 135-ФЗ, действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов; акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, могут быть обжалованы юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, права или законные интересы которых, по их мнению, нарушены в результате осуществления в отношении таких лиц процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства, либо предъявления требования осуществить процедуру, не включенную в исчерпывающий перечень процедур в соответствующей сфере строительства.

Заявитель ссылается на отсутствие в действиях заказчика нарушения п. 4 ч. 9, п. 4 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 08.07.2011 N 223-ФЗ.

В соответствии с п. 4 ч. 9 ст. 4, п. 4 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 08.07.2011 N 223-ФЗ в извещении и документации должны быть указаны, в том числе, сведения о месте, условиях и сроках (периодах) поставки товара, выполнения работ, оказания услуг.

Согласно извещению место, условия и сроки (периоды) поставки товара, выполнения работ, оказания услуг определяются в соответствии с проектом договора (в разделе V "Проект договора") и техническим заданием (в разделе IV "Техническое задание") документации. Место поставки оборудования и ПО, оказания услуг: Макрорегиональные филиалы ОАО "Ростелеком", расположенные на территории Российской Федерации. Адреса доставки оборудования, ПО и места оказания услуг будут определены в заказах.

Из документации не представляется возможным определить место поставки товара, выполнения работ, оказания услуг, что нарушает требования п. 4 ч. 9, п. 4 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 08.07.2011 N 223-ФЗ.

В соответствии с п. 9 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 08.07.2011 N 223-ФЗ в документации о закупке указываются требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 08.07.2011 N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности заказчика предусмотрен в пункте 1.3.2 Положения о закупке, из содержания которого следует, что при закупке товаров, работ, услуг общество руководствуется следующими принципами: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам.

Заказчиком в документации установлены требования о наличии у участника запроса предложений действующих сертификатов соответствия или деклараций соответствия на предлагаемое в заявке оборудование в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации для применения на сети связи ПАО "Ростелеком".

Оборудование, предлагаемое участником в заявке, должно быть протестировано на соответствие техническим требованиям заказчика в технологической лаборатории ПАО "Ростелеком" по адресу: Реутов, Юбилейный проспект, дом 29 (АТС-791) в соответствии с условиями Раздела IV "Техническое задание" и подтверждено копиями положительных протоколов тестирования оборудования в ПАО "Ростелеком".

Пунктом 11 информационной карты документации предусмотрено, что в случае отсутствия положительного протокола тестирования оборудования, предлагаемого участником в заявке на момент подачи заявки, претендент вправе предоставить положительный протокол тестирования ПАО "Ростелеком" до момента подведения итогов первого этапа закупки. При этом в случае непредставления протокола тестирования оборудования до момента подведения итогов первого этапа закупки, заказчик вправе отстранить такого участника в соответствии с п. 6.3. Положения о закупках.

Согласно 2.2. Раздела IV "Техническое задание" поставляемое оборудование с предустановленным ПО должно иметь положительный протокол тестирования в технической лаборатории ПАО "Ростелеком" по адресу: Московская область, Реутов, Юбилейный проспект, дом 29 на соответствие утвержденным Техническим требованиям к оборудованию (Приложение N 1 к Техническому заданию). Тестирование проводится в рамках объявленных заказчиком на публичном семинаре предложений о возможности прохождения тестирования. Семинар проведен 18.02.2014 (http://www.rostelecom.rii/press/seminar/past/18feb.php). Продолжительность проведения тестов оборудования одного производителя составляет 5 дней.

Пунктом 14 информационной карты документации установлено требование о наличии у участника запроса предложений авторизации производителя оборудования (которое предлагается претендентом к поставке) или официального дистрибьютора или дилерского соглашения, гарантирующего ПАО "Ростелеком" на период действия договора, заключаемого по итогам проведения настоящего открытого двухэтапного запроса предложений (Приложение N 1 раздела V документации) способность претендента поставлять оборудование, экземпляры ПО с предоставлением гарантийной технической поддержки на него в течение 3-х лет в соответствии с условиями договора, заключаемого по итогам проведения закупки, и с учетом установленных производителем оборудования стандартов.

Таким образом, учитывая требования п. 14 информационной карты документации, до момента подведения итогов первого этапа запроса предложений, участник закупки должен иметь товар, требуемый к поставке.

Согласно п. 17 информационной карты документации установлено требование о предоставлении банковской гарантии, выданной любым из входящего в установленный список банков.

Вместе с тем, представление банковской гарантии, выданной любым другим банком, не влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключенного по итогам запроса предложений, либо на качество исполнения таких обязательств.

Кроме того, п. 9.6 проекта договора установлено, что привлечение субподрядчиков, субисполнителей и т.п. допускается с согласия заказчика (п. 19 информационной карты документации). Поставщик вправе привлекать третьих лиц для выполнения обязательств по договору по предварительному письменному согласию покупателя (пункт 9.6 проекта договора).

Таким образом, возможность подрядчика привлечь субподрядчиков, субисполнителей зависит от волеизъявления заказчика.

Согласно п. 31 информационной карты документации по результатам рассмотрения заявок закупочная комиссия имеет право не допустить претендента к участию в запросе предложений в том числе, в случае несоответствия претендента требованиям, установленным пунктом 14 раздела II "информационная карта" документации; непредставления требуемых согласно настоящей документации документов либо наличия в таких документах недостоверных сведений о претенденте или о предлагаемых товарах, работах, услугах; несоответствия заявки (в том числе представленного технико-коммерческого предложения) требованиям документации; цена технического решения, предложенного участником по результатам второго этапа закупки превышает начальную (максимальную) цену технического решения, установленную для второго этапа закупки.

В соответствии с ч. 6 ст. 3 Федерального закона от 08.07.2011 N 223-ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услуга, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам.

Таким образом, предъявление требований к участникам, указанных в п. п. 11, 14, 17, 19 информационной карты документации, нарушает ч. 6 ст. 3 Федерального закона от 08.07.2011 N 223-ФЗ.

Согласно п. 3 ч. 9 ст. 4 Федерального закона от 08.07.2011 N 223-ФЗ в извещении о закупке должны быть указаны, в том числе, сведения о предмете договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг.

В соответствии с п. 1 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 08.07.2011 N 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Согласно извещению и п. 10 информационной карты документации предмет договора включает поставку оборудования и экземпляров программного обеспечения; предоставление прав использования ПО; оказание услуг по разработке документации, шеф-монтажу, настройке и тестированию оборудования и ПО.

Количество поставляемого товара, объем выполняемых работ, оказываемых услуг, определяется в соответствии с разделом IV "Техническое задание" документации о закупке и проектом договора раздел V "проект договора" документации о закупке...".

Разделом 2 проекта договора определено, что в порядке и на условиях, установленных договором, поставщик обязуется на основании согласованных сторонами заказов передавать покупателю оборудование и экземпляры ПО в соответствии с Приложением N 1, N 3 к настоящему договору в собственность; оказывать покупателю услуги в соответствии с приложением N 1, N 3 к настоящему договору; предоставить покупателю в соответствие с условиями раздела 14 настоящего договора права использования (лицензии) программного обеспечения, указанного в приложении N 2 к договору.

Из этого не представляется возможным определить количество поставляемого товара, объеме выполняемых работ, оказываемых услуг, что нарушает требования п. 3 ч. 9, п. 1 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 08.07.2011 N 223-ФЗ.

Ссылка заявителя на судебные акты по иным делам отклоняется судом апелляционной инстанции. Принятие судебных актов по другим спорам не свидетельствует о преюдициальном значении этих судебных актов применительно к рассматриваемому спору. Арбитражный суд при рассмотрении дела не связан выводами судов о правовой квалификации рассматриваемых спорных отношений и толковании правовых норм.

Оснований, предусмотренных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.03.2016 по делу N А40-200731/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

В.И. Попов Н.Н. Кольцова