Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2016 г. N 03АП-2510/16

г. Красноярск

08 июля 2016 г.

Дело N А33-25122/2015

Резолютивная часть постановления объявлена "05" июля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен "08" июля 2016 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Морозовой Н.А.,

судей: Иванцовой О.А., Магда О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маланчик Д.Г.,

при участии:

от заявителя (Министерства природных ресурсов и экологии Красноярского края): Переславцева А.В., представителя по доверенности от 23.12.2015 N МПР/1-07035; Клюева А.И., представитель по доверенности от 30.12.2015 N МПР/1-07302,

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю) - Муковозчик О.С., представителя по доверенности от 11.01.2016 N 20, Фомушкиной Ю.В., представителя по доверенности от 19.01.2016 N 33;

Дударевой М.А., представителя по доверенности от 11.01.2016N 6,

от третьего лица (общества с ограниченной ответственностью "Анжа") - Чегляковой Т.П., директора на основании решения единственного учредителя от 21.06.2013 N 1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "07" апреля 2016 года по делу N А33-25122/2015, принятое судьёй Крицкой И.П.,

установил:

Министерство природных ресурсов и экологии Красноярского края (ИНН 2466212188, ОГРН 1082468037915) (далее - заявитель, Министерство) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965) (далее - антимонопольный орган, Красноярское УФАС России) о признании незаконным решения от 10.08.2015 по делу N 44-17-15 и предписания от 10.08.2015 N 44-17-15.

Определением от 20.01. 2016 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены общество с ограниченной ответственностью "Анжа", ФГУП "Рослесинфорг" "Востсиблеспроект".

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "07" апреля 2016 года заявление Министерства природных ресурсов и экологии Красноярского края удовлетворено. Признано недействительным решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 10.08.2015 по делу N 44-17-15, не соответствующие Федеральному закону от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Не согласившись с данным судебным актом, антимонопольный орган обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы антимонопольный орган ссылается на следующие обстоятельства.

- По мнению антимонопольного органа, неверен вывод суда о том, что создание дискриминационных условий возможно только при установлении факта предоставления преимущественного права для какого-либо участника аукциона, поскольку неравенство условий предполагает как предоставление необоснованных преимуществ отельным участникам товарного рынка (в данном случае участникам аукциона), так и создание невыгодных (не равных, худших) условий отельным субъектам, в отсутствие получения преимуществ иными субъектами рынка от такого неравенства.

- Антимонопольным органом Министерству природных ресурсов и экологии Красноярского края решением по делу N 44-17-15 вменялось нарушение части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (запрет на совершение действий, которые могут привести или приводят к недопущению, ограничению, устранению конкуренции), в то время как нарушение пункта 2 части 1 статьи 17 ФЗ "О защите конкуренции" (создание участнику торгов преимущественных условий участия в торгах) Министерству не вменялось.

- Неисполнение Министерством, как организатором аукциона, своих обязанностей по подготовке проектной документации на лесные участки, являвшиеся предметом торгов, привело к выполнению указанных работ участниками аукциона за свой счет, что создает неравные (дискриминационные) условия участия в торгах для таких субъектов ввиду несения последними необоснованных затрат, связанных с участием в аукционе, ставит их в неравные условия по сравнению с другими участниками торгов, которые не несут затраты по подготовке проектной документации на лесные участки.

Заявитель в отзыве на апелляционную жалобу не согласился с изложенными в ней доводами, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

ФГУП "Рослесинфорг" "Востсиблеспроект" уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о назначении судебного заседания лицам, участвующим в деле, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своих представителей не направило.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителя ФГУП "Рослесинфорг" "Востсиблеспроект".

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании изложил доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции.

Представитель третьего лица в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы антимонопольного органа, просил отменить решение суда первой инстанции

Представитель заявителя доводы апелляционной жалобы не признал по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу; просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв. После перерыва заседание продолжено с участием представителей тех же лиц, участвующих в деле.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для дела, обстоятельства.

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю поступило обращение ООО "Анжа" (вх. N 230 от 18.11.2014) с просьбой провести проверку в отношении действий Министерства природных ресурсов и экологии Красноярского края (далее - Министерство), связанных с проведением открытого аукциона по продаже права на заключение договора аренды лесных участков, состоявшегося 23.09.2014 (по лоту N 2).

В результате анализа предоставленной информации, антимонопольным органом установлено следующее.

18 сентября 2014 ООО "Анжа" подало заявку на участие в аукционе по продаже права на заключение договора аренды лесных участков, находящихся в государственной собственности. Дата проведения аукциона назначена на 23.09.2014 (извещение N 150814/2719786/01 лот N2).

ООО "Анжа" не было допущено к участию в аукционе по основаниям, предусмотренным пунктом 5 части 8 статьи 79 Лесного Кодекса Российской Федерации (несвоевременное перечисление задатка на расчетный счет Министерства).

В своей жалобе ООО "Анжа" указывает на то, что Министерство не подготовило проектную документацию на лесные участки, сформированные на торги, незаконно возложив обязанность по составлению проекта лесного участка для заготовки древесины на ООО "Анжа". До проведения аукциона обществу не было известно, что не участник аукциона, являющийся заявителем в отношении выставляемого на торги лесного участка, а организатор торгов обязан подготовить проект лесного участка. По мнению общества, Министерство допустило нарушение действующего законодательства при подготовке к проведению аукциона ввиду следующего.

Из содержания жалобы общества следует, по рекомендации начальника отдела лесопользования и арендных отношений Министерства природных ресурсов и экологии Красноярского края Борискиной Ольги Викторовны ООО "Анжа" обратилось в ФГУП "Рослесинфорг" "Востсиблеспроект" для заключения договора на сумму 88 358 рублей на выполнение работ по составлению проекта лесного участка для заготовки древесины (что подтверждается договором от 17.02.2014 03/50-36л и письменными пояснениями ФГУП "Рослесинфорг" от 17.02.2015 N 2812).

Из анализа представленной информации ФГУП "Рослесинфорг" "Востсиблеспроект" (от 26.12.2014 N 26503, от 17.02.2015 N 2812), антимонопольным органом установлено, что в сложившейся практике после получения от Министерства природных ресурсов письма о проектировании выбранных лесных участков для последующего его предоставления в аренду для заготовки древесины, появляется конкретный заинтересованный в подготовке проекта заявитель (как правило, хозяйствующий субъект), который подает заявку на выполнение работ по проектированию лесного участка, с которым и заключается договор. Оплату по договору производит хозяйствующий субъект.

В результате выполнения указанных работ по проектированию лесного участка у Министерства появляется возможность проведения аукциона на право заключения договора аренды лесного участка, при этом не неся затрат на подготовку аукционной документации.

По данному факту Красноярским УФАС России в отношении Министерства природных ресурсов и экологии Красноярского края возбуждено дело N 44-17-15 по признакам нарушения части 1 статьи 17 ФЗ "О защите конкуренции", выразившихся в создании дискриминационных условий участия в торгах для ООО "Анжа" при проведении аукциона по продаже права на заключение договора аренды лесных участков, состоявшегося 23.09.2014 (извещение N 150814/2719786/01), ввиду возложения на общество обязанности по подготовке проектной документации на лесные участки, являвшиеся предметом указанных торгов, что создало неравные условия участия в торгах для ООО "Анжа".

В ходе рассмотрения дела, при анализе информации, представленной Министерством, а также ФГУП "Рослесинфорг" "Востсиблеспроект", антимонопольным органом установлено, что в 2013-2014 годах Министерством природных ресурсов было организовано 50 аукционов на право заключения договоров аренды лесных участков для заготовки древесины. Проектирование лесных участков по большинству аукционов выполнило ФГУП "Рослесинфорг" "Востсиблеспроект". Договоры на выполнение работ по проектированию лесных участков заключались предприятием с хозяйствующими субъектами, которые осуществляли оплату по данным договорам. В свою очередь Министерством не было представлено доказательств оплаты работ ни по одному из проектов, однако, в состав аукционной документации входили именно те проекты, которые были выполнены ФГУП "Рослесинфорг" "Востсиблеспроект" по договорам с хозяйствующими субъектами, что также подтверждается экземпляром проекта, представленного ООО "Анжа", идентичный экземпляр проекта входит в состав аукционной документации торгов от 23.09.2014 (по лоту N 2) и размещен на официальном сайте torgi.gov.ru.

В частности, при анализе реестра договоров на выполнение вышеуказанных работ, заключенных между ФГУП "Рослесинфорг" "Востсиблеспроект" и хозяйствующими субъектами в 2014 году, антимонопольным органом установлено, что ООО "Анжа" не единственная организация, которая заключила данные договоры для подготовки аукционной документации, так же были выявлены договоры:

- N 03/87-36л от 17.03.2014, заключенный с ООО "Каймира" (участник аукциона от 24.12.2014 на право заключения договора аренды лесных участков);

- N 126 от 23.04.2014, заключенный с ООО "Горлесмет" (участник и победитель аукциона от 30.10.2014 на право заключения договора аренды лесных участков);

- N 130 от 30.04.2014, заключенный с ИП Марковой Л.В. (участник и победитель аукциона от 30.10.2014 на право заключения договора аренды лесных участков).

Также в ходе рассмотрения антимонопольного дела установлено, что лесные участки, являющиеся предметом аукциона от 23.09.2014 (по лоту N 2), были сформированы по обращению ООО "Анжа".

17.07.2013 ЗАО "СибЭкспорт", генеральным директором которого также является Т.П. Чеглякова - генеральный директор ООО "Анжа", обратилось в Агентство лесной отрасли Красноярского края с просьбой предоставить в аренду лесные участки для лесозаготовки древесины (письмо N 129 от 17.07.2013).

25.07.2013 ЗАО "СибЭкспорт" направило запрос в Агентство лесной отрасли Красноярского края о наличии свободных лесных участков (письмо N 137 от 25.07.2013).

01.08.2013 из Агентства поступил ответ на запрос общества о наличии свободных участков (письмо N 20/л-9263 от 01.08.2013).

11.10.2013 ООО "Анжа" были выбраны те участки, которые должны были быть подготовлены для передачи в аренду, расположенные в Тасеевском, Абанском районах, Усольском и Бирюсинском участковых лесничествах, кварталы N N 165, 167, 187-189, 200, 201,203, Кайтымском участковом лесничестве, кварталы NN 1,4, 22, 23,43-45, 60, 61,64).

11.10.2013 Т.П. Чеглякова от лица ООО "Анжа" обратилась с письмом в Агентство лесной отрасли Красноярского края с просьбой предоставить в аренду для производственной деятельности вышеуказанные лесные участки.

Согласно заявлению, в Министерстве природных ресурсов и экологии Красноярского края ООО "Анжа" сообщили, что проектирование лесных участков возможно после получения согласия от Дирекции по особо охраняемым природным территориям Красноярского края (далее - КГКУ "Дирекция по ОО ПТ").

17.01.2014 представитель ООО "Анжа" нарочно получил от КГКУ "Дирекция по ОО ПТ" письмо N 12/05-26 от 16.01.2014 и передал его в Министерство природных ресурсов и экологии Красноярского края. После чего представителю ООО "Анжа" выдано на руки письмо Министерства природных ресурсов и экологии Красноярского края от 05.02.2014 N МПР/5-569, адресованное директору филиала ФГУП "Рослесинфорг" "Востсиблеспроект", с просьбой осуществить проектирование вышеуказанных лесных участков. На основании данного письма между ООО "Анжа" и ФГУП "Рослесинфорг" "Жостсиблеспроект" заключен договор на сумму 88 358 рублей на выполнение работ по составлению проекта лесного участка для заготовки древесины. После изготовления проекта лесных участков один экземпляр ООО "Анжа" передало в Министерство природных ресурсов и экологии Красноярского края, два экземпляра проекта осталось у заявителя.

Кроме того, ответчиком установлено, что в 2010 году в адрес Министерства природных ресурсов и лесного комплекса Красноярского края (ныне Министерство природных ресурсов и экологии Красноярского края) вынесено представление Прокурора Красноярского края от 10.03.2010 N 7/1 -17-2010 об устранении нарушений лесного законодательства, которым был установлен факт нарушения прав лесопользователей, поскольку при предоставлении лесных участков в пользование гражданам и юридическим лицам агентство лесной отрасли Красноярского края требует проведения лесоустроительных работ за счет средств лесопользователей.

По результатам рассмотрения материалов антимонопольного дела N 44-17-15 ответчиком принято решение от 10.08.2015:

1. Признать Министерство природных ресурсов и экологии Красноярского края, нарушившим часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в части создания дискриминационных условий участия в торгах хозяйствующим субъектам при проведении аукционов по продаже права на заключение договоров аренды лесных участков для заготовки древесины (в том числе ООО "Анжа", в аукционе, состоявшемся 23.09.2014, извещение N 150814/2719786/01), ввиду неисполнения своих обязанностей, как организатора аукциона, по подготовке проектной документации на лесные участки, являвшиеся предметом указанных торгов, что привело к выполнению указанных работ участниками аукциона, в том числе ООО "Анжа", за свой счет, что в свою очередь создало неравные условия участия в торгах для данных субъектов ввиду несения последними необоснованных затрат, связанных с участием в аукционе.

2. Выдать Министерству природных ресурсов и экологии Красноярского края предписание о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, с этой целью Министерству надлежит при проведении аукционов по продаже права на заключение договора аренды лесных участков, находящихся в государственной собственности, выполнять свои обязанности по подготовке проектной документации на лесные участки, являющиеся предметом аукциона, самостоятельно (за счет собственных средств).

10 августа 2015 заявителю выдано предписание по делу N 44-17-15, согласно которому Министерству природных ресурсов и экологии Красноярского края с момента получения настоящего предписания надлежит при проведении аукционов по продаже права на заключение договора аренды лесных участков, находящихся в государственной собственности, выполнять свои обязанности по подготовке проектной документации на лесные участки, являющиеся предметом аукциона, самостоятельно (за счет собственных средств).

Полагая, что указанные решение и предписание по делу N 44-17-15 от 10.08.2015 противоречат требованиям нормативных актов и нарушают его права, Министерство природных ресурсов и экологии Красноярского края обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с соответствующим заявлением.

Оценив обстоятельства дела и исследованные по делу доказательства в их совокупности, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений статьи 197, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

При этом обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

В соответствии с пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции, в том числе, по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы.

Судом установлено, что оспариваемые решение и предписания вынесены уполномоченным органом. Данный факт сторонами не оспаривается.

Согласно оспариваемому решению, заявителю вменяется нарушение части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

По мнению антимонопольного органа нарушение заявителем указанной нормы антимонопольного законодательства выразилось в создании дискриминационных условий участия в торгах хозяйствующим субъектам при проведении аукционов по продаже права на заключение договоров аренды лесных участков для заготовки древесины (в том числе ООО "Анжа", в аукционе, состоявшемся 23.09.2014, извещение N 150814/2719786/01), ввиду неисполнения своих обязанностей, как организатора аукциона, по подготовке проектной документации на лесные участки, являвшиеся предметом указанных торгов, что привело к выполнению указанных работ участниками аукциона, в том числе ООО "Анжа", за свой счет, что в свою очередь создало неравные условия участия в торгах для данных субъектов ввиду несения последними необоснованных затрат, связанных с участием в аукционе.

Суд первой инстанции счел, что антимонопольный орган доказал нарушение норм права со стороны Министерства. Апелляционный суд поддерживает данный вывод.

Подготовка, организация и проведение аукционов по продаже права на заключение договоров аренды лесных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется в соответствии с Лесным кодексом Российской Федерации (далее - ЛК РФ), Приказом министерства сельского хозяйства Российской Федерации от 24.02.2009 N 75 "Об утверждении методических указаний по подготовке, организации и проведению аукционов по продаже права на заключение договоров аренды лесных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, либо права на заключение договора купли-продажи лесных насаждений в соответствии со статьями 78 - 80 Лесного кодекса Российской Федерации", Приказом Федерального агентства лесного хозяйства от 26 июля 2011 N 319 "Об утверждении Порядка подготовки и заключения договора аренды лесного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, и Формы примерного договора аренды лесного участка".

В соответствии со статьей 79 ЛК РФ организатором аукциона по продаже права на заключение договора аренды лесного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, или права на заключение договора купли-продажи лесных насаждений является продавец права на заключение договора аренды лесного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, или продавец права на заключение договора купли-продажи лесных насаждений либо действующая на основании договора с этим продавцом специализированная организация.

Продавцами права на заключение договора аренды лесного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, или права на заключение договора купли-продажи лесных насаждений выступают органы государственной власти, органы местного самоуправления в соответствии со статьями 81-84 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 83 ЛК РФ, органы государственной власти субъекта Федерации выполняют полномочия по предоставлению в границах земель лесного фонда лесных участков в постоянное (бессрочное) пользование, аренду, безвозмездное пользование, а также заключение договоров купли-продажи лесных насаждений (в том числе организация и проведение соответствующих аукционов), принятие решений о прекращении права постоянного (бессрочного) пользования, заключение соглашений об установлении сервитутов в отношении лесных участков в границах земель лесного фонда, принятие решений о предварительном согласовании предоставления земельных участков в границах земель лесного фонда.

Приказом Минсельхоза России от 24.02.2009 N 75 (ред. от 08.07.2015) утверждены Методические указания по подготовке, организации и проведению аукционов по продаже права на заключение договоров аренды лесных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, либо права на заключение договора купли-продажи лесных насаждений в соответствии со статьями 78 - 80 Лесного кодекса Российской Федерации (далее Методические указания).

Согласно пункту 3 Методических указаний организацию и проведение аукционов по продаже права на заключение договоров аренды либо права на заключение договоров купли-продажи осуществляют органы государственной власти субъектов Российской Федерации при осуществлении полномочий, предусмотренных частью первой статьи 83 Лесного кодекса Российской Федерации, органы местного самоуправления.

Таким образом, в соответствии со статьями 79, 83 ЛК РФ, пунктом 3 Приказа Министерства сельского хозяйства РФ от 24.02.2009 N 75, организатором аукциона является, в том числе орган государственный власти субъекта Российской Федерации. Согласно пункту 3.7. Положения о Министерстве природных ресурсов и экологии Красноярского края от 31.07.2008 N 12-п, к компетенции Министерства в области лесных отношений относится: владение, пользование, распоряжение лесными участками, находящимися в государственной собственности края, в том числе: выступление продавцом права на заключение договоров аренды лесных участков, находящихся в государственной собственности края, или права на заключение договоров купли-продажи лесных насаждений; организация и проведение аукционов по продаже права на заключение договоров аренды лесных участков, находящихся в государственной собственности края, или права на заключение договоров купли-продажи лесных насаждений либо определение организатором таких аукционов специализированной организации, действующей на основании договора, а также утверждение составов аукционных комиссий, разработка и утверждение форм документов в целях проведения указанных аукционов.

В соответствии с частью 6 статьи 79 Лесного кодекса организатор аукциона обязан подготовить документацию об аукционе, которая наряду со сведениями, указанными в извещении о проведении аукциона, должна содержать:

1) проектную документацию о местоположении, границах, площади и об иных количественных и качественных характеристиках лесных участков;

2) кадастровый паспорт лесного участка или сведения о местоположении лесных насаждений;

3) сведения о величине повышения начальной цены предмета аукциона ("шаге аукциона"). "Шаг аукциона" устанавливается в размере, не превышающем пяти процентов от начальной цены предмета аукциона (начального размера арендной платы или начальной цены заготавливаемой древесины);

4) сведения о форме заявки на участие в аукционе, порядке и сроках ее подачи;

5) сведения о размере задатка, сроке и порядке его внесения, реквизиты счета для перечисления задатка. При этом задаток устанавливается в размере от десяти до ста процентов от начальной цены предмета аукциона (начального размера арендной платы или начальной цены заготавливаемой древесины);

6) проект договора аренды лесного участка или договора купли-продажи лесных насаждений.

Пунктом 11 Методических указаний установлено, что организатор в соответствии с законодательством Российской Федерации при проведении аукциона по продаже права на заключение договора аренды или права на заключение договора купли-продажи лесных насаждений осуществляет следующие функции:

а) определяет лесные участки, право аренды которых подлежит продаже, а при продаже права на заключение договора купли-продажи - местоположение лесных насаждений и объем подлежащей заготовке древесины;

б) готовит документацию об аукционе с указанием всех сведений, предусмотренных Лесным кодексом Российской Федерации, и заблаговременно передает указанную документацию организатору аукциона;

в) готовит проекты договоров аренды или договоров купли-продажи лесных насаждений;

г) обеспечивает подписание договоров аренды или договоров купли-продажи лесных насаждений в установленный срок, а также предпринимает действия, необходимые для их государственной регистрации в соответствии с законодательством Российской Федерации;

д) осуществляет иные функции в качестве продавца в соответствии с Лесным кодексом Российской Федерации.

Таким образом, подготовка проектной документации на лесные участки, которые в будущем будут являться предметом торгов, это исключительная обязанность организатора торгов, то есть Министерства природных ресурсов и экологии Красноярского края.

Антимонопольным органом установлено, что в нарушение вышеуказанных норм, Министерство не исполняло свои обязанности по подготовке проектной документации лесных участков, сформированных на аукцион, ввиду чего хозяйствующие субъекты, желающие получить лесной участок в пользование, вынуждены выполнять данные работы самостоятельно, за свой счет.

Данный факт подтверждается следующими материалами дела.

Согласно письменным пояснениям ФГУП "Рослесинфорг" "Востсиблеспроект", представленным в антимонопольный орган, после получения учреждением письма министерства природных ресурсов о проектировании выбранных лесных участков для последующего его предоставления в аренду для заготовки древесины, к ФГУП "Рослесинфорг" "Востсиблеспроект" обращалось заинтересованный в подготовке проекта хозяйствующий субъект, который подает заявку на выполнение работ по проектированию лесного участка. Оплата по договору осуществлялась соответствующим хозяйствующим субъектом.

Указанные факты также подтверждаются реестром договоров на выполнение вышеуказанных работ, заключенных между ФГУП "Рослесинфорг" "Востсиблеспроект" и хозяйствующими субъектами в период 2013-2014. Из содержания данного реестра установлено, что помимо ООО "Анжа" договоры на выполнение работ по проектированию лесных участков для подготовки аукционной документации заключили следующие хозяйствующие субъекты, являющие участниками аукционов (извещения N 211114/271978606; 290914/2719786/02): ООО "Каймира", ООО "Горлесмет", ИП Маркова Л.В. А также письмами Министерства (от 05.02.2014 N МПР/5-569, от 13.03.2014 N МПР/5-1899; от 12.05.2014 N МПР/5-02116), направленными в адрес ФГУП "Рослесинфорг" "Востсиблеспроект" с просьбой выполнить проектирование по лесным участкам для последующего представления в аренду для заготовки древесины, на основании которых с вышеуказанными хозяйствующими субъектами ФГУП "Рослесинфорг" "Востсиблеспроект" и были заключены договоры на выполнение проектных работ.

Материалами дела также подтверждается, что лесные участки, являющиеся предметом аукциона от 23.09.2014 (по лоту N 2), были сформированы по обращению ООО "Анжа".

ООО "Анжа" в антимонопольный орган представлен экземпляр письма (исх. от 05.02.2014 N МПР/5-569) Министерства в адрес ФГУП "Рослесинфорг" "Востсиблеспроект" с просьбой подготовить техническую документацию на заявленные ООО "Анжа" лесные участки.

Факт того, что ООО "Анжа" организовало выполнение работ по подготовке технической документации, необходимой для проведения аукциона подтверждается материалами дела: письменными пояснениями ООО "Анжа" от 24.07.2015 вх. N 14131; запросом о наличии свободных лесных участков N 137 от 25.07.2013; письмом Агентства лесной отрасли N 20/л-9263 о наличии свободных лесных участков; заявлением ООО "Анжа" от 11.10.2013 N 239 о предоставлении выбранных лесных участков; письмом Министерства природных ресурсов и экологии Красноярского края от 05.02.2014, N МПР/5-569, адресованным директору филиала ФГУП "Рослесинфорг" "Востсиблеспроект" с просьбой осуществить проектирование лесных участков, являющихся предметом аукциона от 23.09.2014 (по лоту N 2), с печатью ФГУП "Рослесинфорг" "Востсиблеспроект" и входящим номером, полученной корреспонденции, доставленным в предприятие нарочно ООО "Анжа"; копией договора N 03/50-36л на выполнение работ по проектированию лесных участков для заготовки древесины, заключенного с ФГУП "Рослесинфорг" "Востсиблеспроект"; копией платежных поручений N 79, 97, подтверждающего оплату работ по вышеуказанному договору в размере 88 358 рублей; копией проекта лесного участка, являющегося предметом аукциона от 23.09.2014 (по лоту N 2), изготовленного по заказу ООО "Анжа" ФГУП "Рослесинфорг" "Востсиблеспроект", идентичный экземпляр которого входит в состав аукционной документации торгов от 23.09.2014 (извещение N 150814/2719786/01) и размещен на официальном сайте.

Министерством не представлено в материалы дела доказательств, подтверждающих факт того, что оно выступало заказчиком на выполнение работ по подготовке проектов лесных участков, сформированных на аукцион.

Указанные факты опровергают довод о том, что правоотношения между ООО "Анжи" и ФГУП "Рослесинфорг" "Востсиблеспроект" по подготовки проектной документации возникли до объявления аукциона по продаже права на заключение договоров аренды лесных участков для заготовки древесины и не связаны с правоотношениями между Министерством и участниками аукциона по его проведению. Общество заказало документацию именно для проведения аукциона - в любом ином случае данная документация ему не была бы нужна и общество бы не осуществляло оплату работ по ее изготовлению. Данный вывод подтверждается и выступлением ООО "Анжи" в судебном заседании апелляционной инстанции.

Также Комиссией было установлено, что согласно представлению Прокурора Красноярского края от 10.03.2010 N 7/1-17-2010 об устранении нарушений лесного законодательства, еще в 2010 году прокуратурой был установлен факт нарушения прав лесопользователей, поскольку при предоставлении лесных участков в пользование гражданам и юридическим лицам агентство лесной отрасли Красноярского края (правопреемником которого в настоящий момент является Министерство природных ресурсов и экологии Красноярского края) требовало проведения лесоустроительных работ за счет средств лесопользователей, что подтверждает факт систематического неисполнения своих обязанностей Министерством природных ресурсов и экологии Красноярского края, как организатора торгов на право заключения договоров аренды лесных участков.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно признал доказанным факт того, что Министерство в данном случае не выполнило возложенную на него в силу статьи 79 Лесного кодекса Российской Федерации обязанность по подготовке проектной документации на лесные участки, являвшиеся предметом указанных торгов.

Вместе с тем, суд первой инстанции пришел к выводам о том, что вменяемые антимонопольным органом действия (бездействие) заявителя не содержат нарушения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, поскольку установленные в деле обстоятельства опровергают вывод антимонопольного органа о том, что невыполнение Министерством обязанности по подготовке проектной документации на лесной участок создало дискриминационные условия для хозяйствующих субъектов - участников аукциона, поскольку данное бездействие не влечет преимущественного права для какого-либо участника такого аукциона, соответственно, не создает дискриминационных условий для остальных участников как при участии в аукционе, так и при выборе победителя такого аукциона.

Апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Использованная законодателем формулировка "в том числе" указывает на то, что приведенные под пунктами 1, 2, 3, 4 положения являются примерами противоправных действий. Однако перечень незаконных действий, совершение которых может быть квалифицировано по части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, не является закрытым.

Признаками таких противоправных действий является то, что они:

1) совершаются при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений,

2) приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Спорные правоотношения сложились при проведении аукционов, что с очевидностью следует из материалов дела.

И, по мнению апелляционного суда, совершенные Министерством действия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. Апелляционный суд основывается на следующем.

Понятие конкуренции приведено в пункте 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции. "Конкуренция" - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Таким образом, в общем виде, "конкуренция" - это соперничество, которое должно происходить в равных для всех условиях, и ограничение которого, то есть создание неравных условий соперничества, может иметь место только в случаях, установленных законом.

Создание дискриминационных условий хозяйствующим субъектам, в том числе при участии в торгах, расценивается законодателем как действия ограничивающие конкуренцию. Согласно статье 4 Закона о защите конкуренции дискриминационные условия - условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Другими словами любые действия приводящие к фактическому возникновению рыночных преимуществ у одной из сторон в ущерб другим, следует квалифицировать как "ограничение конкуренции".

При этом, по мнению апелляционного суда, неверен вывод суда первой инстанции о том, что создание дискриминационных условий возможно только при установлении факта предоставления преимущественного права для какого-либо участника аукциона, поскольку неравенство условий предполагает как предоставление необоснованных преимуществ отельным участникам товарного рынка (в данном случае участникам аукциона), так и создание невыгодных (не равных, худших) условий отельным субъектам, в отсутствие получения преимуществ иными субъектами рынка от такого неравенства.

Тот факт, что один из субъектов рынка поставлен в неравные условия, например, несет необоснованные затраты, безусловно влияет на его способность к конкуренции; даже при условии того, что видимой и сиюминутной выгоды от этого иные участники рынка не получают.

Отдельно необходимо обратить внимание на то, что нарушение пункта 2 части 1 статьи 17 ФЗ "О защите конкуренции" (создание участнику торгов преимущественных условий участия в торгах) заявителю антимонопольным органом не вменялось. Действия (бездействие) заявителя квалифицировано как нарушение общего запрета, установленного абзацем 1 части 1 статьи 17 ФЗ "О защите конкуренции".

Установленное действие (бездействие) Министерства природных ресурсов привело к созданию дискриминационных условий участия в торгах для отдельных хозяйствующих субъектов, которые несут затраты на подготовку проектной документации, являющейся частью аукционной документации - в то время как несение этих затрат на них законом не возложено, и при том, что все иные участники этого же рынка таких затрат не несут.

Тот факт, что в данном случае общество, понесшее затраты, не было победителем аукциона, не отрицает и не подтверждает факт нарушения конкуренции - поскольку для настоящего дал значение имеет тот факт, что оно было изначально поставлено в неравные отношения со всеми иными участниками аукциона.

Апелляционный суд считает, что неисполнение своих обязанностей, как организатора аукциона, по подготовке проектной документации на лесные участки, являвшиеся предметом торгов, что привело к выполнению указанных работ участниками аукциона, за свой счет, что, в свою очередь, создает неравные (дискриминационные) условия участия в торгах для таких субъектов ввиду несения последними необоснованных затрат, связанных с участием в аукционе, ставит их в неравные условия по сравнению с другими участниками торгов, которые не несут затраты по подготовке проектной документации на лесные участки.

Бездействие Министерства в части неисполнения своих обязанностей, как организатора аукциона, по подготовке проектной документации на лесные участки, ограничивает права лиц, которые несут затраты по подготовке проектной документации на лесные участки для осуществления процедуры, необходимой для проведения торгов (без проектной документации на лесные участки проведение торгов не представляется возможным, поскольку такая документация является частью конкурсной документацией), на участие в торгах, ограничивает доступ к участию в торгах лиц, которые не имеют финансовой возможности провести подготовку документации за свой счет, имея желание получить в пользование лесные участки, и тем самым ущемляет права потенциальных участников торгов.

С учетом вышеизложенного, апелляционный суд приходит к выводу о том, что неисполнение Министерством своих обязанностей, как организатора аукциона, по подготовке проектной документации на лесные участки, являвшиеся предметом торгов, понуждение своим бездействием хозяйствующих субъектов за свой счет самостоятельно исполнять обязанности Министерства, тем самым создавая дискриминационные условия для участников торгов в связи с тем, что они, несут дополнительные затраты, является недопустимым в соответствии со статьей 17 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, решение антимонопольного органа по делу N 44-17-15 является законным и обоснованным.

10 августа 2015 заявителю выдано предписание по делу N 44-17-15, согласно которому Министерству природных ресурсов и экологии Красноярского края с момента получения настоящего предписания надлежит при проведении аукционов по продаже права на заключение договора аренды лесных участков, находящихся в государственной собственности, выполнять свои обязанности по подготовке проектной документации на лесные участки, являющиеся предметом аукциона, самостоятельно (за счет собственных средств).

Предписание должно содержать только законные требования, то есть на юридическое лицо может быть возложена обязанность по устранению лишь тех нарушений, соблюдение которых обязательно для них в силу закона, а сами требования должны быть реально исполнимы.

Исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает административная ответственность (статья 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Следовательно, предписание должностного лица, содержащее законные требования, должно быть реально исполнимо и содержать конкретные указания, четкие формулировки относительно конкретных действий, которые необходимо совершить исполнителю и которые должны быть направлены на прекращение и устранение выявленного нарушения.

При этом содержащиеся в предписании формулировки должны исключать возможность двоякого толкования; изложение должно быть кратким, четким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами.

Апелляционный суд считает, что оспариваемое предписание отвечает принципу исполнимости, является законным и не нарушает права и интересы заявителя.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Третий арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Красноярского края от "07" апреля 2016 года по настоящему делу принято с нарушением норм материального права, и подлежит отмене на основании пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Вопрос о распределении расходов по уплате государственной пошлины не рассматривается судом, поскольку антимонопольный орган освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "07" апреля 2016 года по делу N А33-25122/2015 отменить. Принять новый судебный акт. В удовлетворении заявления отказать.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

О.А. Иванцова О.В. Магда