Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2016 г. N 09АП-26233/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 5 декабря 2016 г. N Ф05-14729/15 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

08 июля 2016 г.

Дело N А40-146274/14

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 июля 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Чепик О.Б., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Департамента торговли и услуг г.Москвы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.03.2016 г. по делу N А40-146274/14

по иску Департамента торговли и услуг г. Москвы

(ОГРН 1117746024076, ИНН 7710881420)

к ООО "Трон-Строй" (ОГРН 1107746256518, ИНН 7719746908),

3 лицо: ГБУ "Ритуал",

об обязании выполнить работы по контракту,

при участии в судебном заседании:

от истца: Пушнина С.Г. по доверенности от 11.09.2015 г.,

от ответчика: Куцуев Е.А. по доверенности от 24.05.2016 г.,

от третьего лица: Щепетьева Н.Н. по доверенности от 29.07.2015 г.,

УСТАНОВИЛ:

Департамент торговли и услуг г. Москвы обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "Трон-Строй" об обязании ООО "ТРОН- СТРОЙ" выполнить работы, предусмотренные п. 11, п. 13, п. 14 раздела 1; п. 40, п. 41 раздела 2; п. 64, п. 66, п. 67 раздела 3 Локальной сметы, являющейся приложением N 1 - "Сметная документация" к Государственному контракту N 68 от 30.08.2012 г., заключенному между Департаментом торговли и услуг города Москвы и ООО "Трон- Строй" на выполнение работ по ремонту ограждения Ваганьковского кладбища. (с учетом принятого судом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ уточнения требований).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06 апреля 2015 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2015 решение Арбитражного суда города Москвы от 06.04.2015 по делу N А40-146274/14 оставлено без изменения, апелляционная жалоба Департамента торговли и услуг г. Москвы - без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 20 октября 2015 года решение Арбитражного суда города Москвы от 06 апреля 2015 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 июля 2015 года по делу N А40-146274/14 отменены, а дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Решением суда от 16.03.2016 г. по делу N А40-146274/14 в удовлетворении иска отказано.

Департамент торговли и услуг г. Москвы, не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебный акт в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушением норм материального права приняв новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

ГБУ "Ритуал" заявлено ходатайство о его замене в качестве правопреемником ГБУ г. Москвы "Ритуал", в качестве доказательств представило Распоряжение Правительства Москвы N 29-РП от 27.01.2015 г., Лист записи из ЕГРЮЛ формы N50007 о 08.04.2015 г, Уведомление о снятии с учета Российской Организации в налоговом органе от 08.04.2015, Приказ N120-л от 08.04.2015, приказ о реорганизации от 08.04.2015 г. N68-к, Выписку из Единого государственного реестра юридических лиц от 30.06.2016 N ЮЭ9965-16-4072651.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 48, 159, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, произвел процессуальную замену третьего лица с ГУП г. Москвы "Ритуал" на ГБУ г. Москвы "Ритуал".

В судебном заседании представитель истца доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Представил отзыв в порядке ст. 262 АПК РФ.

Представитель третьего лица поддерживает позицию истца. Считает решение суда незаконным и необоснованным. Просит отменить решение суда первой инстанции.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, выслушав сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 30.08.2012 г. между Департаментом торговли и услуг города Москвы и ООО "Трон-Строй" был заключен государственный контракт N 68 на ремонт ограждений Ваганьковского кладбища, сроком действия по 31 декабря 2012 года.

В обоснование требований истец указал, что в рамках данного контракта ответчиком до настоящего времени не выполнены следующие виды работ: устройство бетонной стяжки; гидроизоляция стен фундаментов боковая обмазочная битумная в 2 слоя; - горизонтальная гидроизоляция стен фундамента цементная с жидким стеклом (смесью сухой растворной приникающего действия, марка "Пенетрон" по забору вдоль Смоленской железной дороги- участок 142 кв.м., по забору по Звенигородскому шоссе- участок 521,32 кв.м., по забору вдоль улицы 1905 года- участок 218,4 кв.м.

Также истец указал, что факт невыполнения ответчиком указанных работ установлен в Строительно-техническом заключении N 07/13-51, выданного ООО "Научно-исследовательтская лаборатория экспертизы и оценке" об экспертизе стоимости и объемах фактически выполненных работ по ремонту забора Ваганьковского кладбища, которое было исследовано Арбитражным судом города Москвы в рамках дела А40-150043/13, признанно в качестве доказательства, положено в основу принятого решения от 07.05.2014, которым ответчику было отказано во взыскании с Департамента торговли и услуг города Москвы денежных средств в размере 1 015 060 руб. 77 коп. составляющих стоимость перечисленных выше неисполненных работ.

Уведомлением от 01.04.2014 г. N И/07-8/4 ответчику в срок до 28.04.2014 было предложено устранить допущенное нарушение принятых на себя обязательств, однако ответчиком уведомление оставлено без удовлетворения, вышеуказанные работы не произведены.

В связи с чем, истец обратился в суд с иском об обязании ответчика выполнить работы по государственному контракту от 30.08.2012 г. N 68.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, всесторонне исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, верно, оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований, исходил из нижеследующего:

В силу ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в установленном порядке.

Защита гражданских прав осуществляется перечисленными в ст. 12 ГК РФ способами, а также иными способами, предусмотренными законом.

Под способами защиты гражданских прав понимаются закрепленные законом материально-правовые меры принудительного характера, посредством которых производится восстановление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав и воздействие на правонарушителя.

Следовательно, избираемый способ защиты в случае удовлетворения требований истца должен привести к восстановлению его нарушенных или оспариваемых прав.

В силу положений ст. 16, 182 АПК РФ решение арбитражного суда должно отвечать принципу исполнимости судебных актов.

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 07 марта 2000 г. N 3486/99 и от 14.08.2001 N 9162/00, критериями допустимости иска об исполнении в натуре является возможность реального исполнения принятого решения исходя из положений Федерального закона "Об исполнительном производстве" и возможности реальной защиты оспариваемых или нарушенных прав сторон при выборе в данном конкретном случае такого способа защиты права, как присуждение к исполнению обязанности в натуре.

При этом Федеральный Закон "Об исполнительном производстве" не позволяет судебному приставу-исполнителю без участия Ответчика совершить какие либо действия по выполнению строительных работ на объекте, т.к. для этого необходимо иметь СРО, квалифицированных специалистов, технику и оборудование.

К тому же по контракту срок действия которого истек 31.12.2012 г. (п. 12.2. контракта) невозможно выполнить какие-либо работы без ордера на земельные и ремонтные работы. Объединение Административно-технических инспекций города Москвы не выдаст такого ордера и не позволит осуществлять работы по прекращенному контракту, что также указывает на неисполнение требований истца по обязанию ответчика выполнить работы по государственному контракту от 30.08.2012 г. N 68.

Таким образом, предъявленный иск об исполнении обязанности по выполнению ответчиком работ не отвечает в данном случае общим критериям допустимости иска об исполнении в натуре (эффективности, адекватности, целесообразности). Поэтому судебное решение в случае удовлетворения иска может породить между сторонами новые конфликты, так как процессуальное законодательство не предусматривает прямое принуждение ответчика (путем применения силы) выполнять такого рода обязанности.

Оценивая представленные сторонами доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что эффективными способами защиты прав кредитора в нетоварных и неденежных обязательствах являются разрешение исполнения за счет должника самим кредитором либо третьим лицом, а также взыскание убытков.

Доказательства того, что работы по выполнению заявленных работ могут быть выполнены только ответчиком, в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, истцом, в нарушение ст. 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, выбран неверный способ защиты гражданских прав.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно и обоснованно отказал в удовлетворении исковых требований.

Также судом первой инстанции достоверно установлено, что между сторонами не составлялся дефектный акт, в котором бы содержались все выявленные недостатки и сроки их устранения.

В соответствии с п. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Решением Арбитражного суда г. Москвы по ранее рассмотренному делу N А40-150043/13 установлено, что акт о приемке выполненных работ N 1 на сумму 24 680 977 руб. 11 коп. ответчик передал истцу 21.12.2012 г.

В соответствии с п. 4.3. контракта истец обязан был осуществить приемку соответствующего этапа выполненных работ на предмет соответствия их объему, качеству, требованиям, изложенным в настоящем Контракте и Сметной документации, и направляет Подрядчику подписанный Государственным заказчиком 1 (один) экземпляр акта сдачи-приемки работ по форме КС-2, либо запрос о предоставлении разъяснений касательно результатов работ, или мотивированный отказ от принятия результатов выполненных на соответствующем этапе работ, или акт с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроком их устранения.

С учетом п. 4.3. контракта обязанность ответчика по устранению недостатков или доработки результата работ возникала только после отказа истца от приемки выполненных работ, в которых были обнаружены недостатки и составления истцом акта с указанием этих недостатков и сроков их устранения.

Истец не обращался к ответчику с требованием об устранении, каких-либо недостатков, не направлял мотивированного отказа от приемки выполненных работ, не составлял актов и не устанавливал ответчику сроков для устранения каких-либо выявленных недостатков.

К исковому заявлению в качестве доказательств соблюдения претензионного порядка истцом приложены копии требования от 01.04.2014 г. (л.д. 69) и уведомления о вручении (л.д. 70).

При этом в требовании от 01.04.2014 г. указан адрес ответчика: 123557, г. Москва, ул. Пресненский вал. д. 27, такой же адрес указан и в уведомлении о вручении.

Пунктом 13.1. контракта предусмотрено, что все уведомления сторон, связанные с исполнением настоящего Контракта, направляются в письменной форме по почте заказным письмом по фактическому адресу стороны, указанному в ст. настоящего Контракта, или под роспись уполномоченным лицам сторон".

В статье 14 контракта указаны два адреса ответчика:

- юридический: 105568, Российская Федерация, г. Москва, Челябинская ул., д. 11, кор. 4, офис (квартира) 383;

- почтовый адрес: 111123, г. Москва, Электродный проезд, д. 6, стр. 2, оф. 25.

Ни по одному из указанных адресов истец не обращался к ответчику с требованием, выполнить какие-либо обязательства по контракту.

В нарушение ст. 65 АПК РФ, истцом не представлено доказательств, свидетельствующих о направлении ответчику требований и претензий об устранении недостатков по согласованным ст. 14 контракта адресам.

Довод истца о том, что выводы суда о ненадлежащем способе защите не основаны на нормах материального права, признается не обоснованным, поскольку судом первой инстанции верно установлено, что требования истца не приведут к восстановлению его нарушенных прав и в случае их удовлетворения решение суда не было бы исполнимым, что противоречило бы принципу исполнимости судебного акта.

Иные доводы апелляционной жалобы, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не могли повлиять на правильное по существу решение.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение является законным, обоснованным и мотивированным.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Расходы по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Произвести замену в порядке процессуального правопреемства ГУП г. Москвы "Ритуал" на ГБУ г. Москвы "Ритуал".

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16.03.2016 г. по делу N А40-146274/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.П. Гармаев

Судьи

О.Б. Чепик В.Я. Гончаров