Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2016 г. N 13АП-13706/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 28 октября 2016 г. N Ф07-8823/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании недействительным акта органа власти в отношении жилья, по уплате налогов

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции изменено

г. Санкт-Петербург

11 июля 2016 г.

Дело N А42-7042/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 июля 2016 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Загараевой Л.П.

судей Горбачевой О.В., Дмитриевой И.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Сидельниоковой О.Н.

при участии:

от истца (заявителя): Комаров А.В. - доверенность от 04.07.2016

от ответчика (должника): Анисимова О.В. - доверенность от 27.10.2015 Золотова Т.А. - доверенность от 04.02.2016

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-13706/2016) ТСЖ "Маяк" на решение Арбитражного суда Мурманской области от 29.04.2016 по делу N А42-7042/2014 (судья Муратшаев Д.В.), принятое

по заявлению ТСЖ "Маяк"

к Межрайонной инспекции ФНС России N 1 по Мурманской области

о признании недействительным в части решения N 6 от 25.03.2014

установил:

товарищество собственников жилья "Маяк" (ОГРН 1085102000686, адрес регистрации: улица Набережная, дом 117, квартира 3, город Кандалакша, Мурманская область, 184056, далее - товарищество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Мурманской области (ОГРН 1045100023143, адрес регистрации: улица Пронина, дом 4, город Кандалакша, Мурманская область, 184042; далее- налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения N 6 от 2 25.03.2014 в части: доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, соответствующих ему пени и налоговых санкций; доначисления налога на прибыль, соответствующих ему пени; доначисления налога на добавленную стоимость, соответствующих ему пени и налоговых санкций и привлечения к налоговой ответственности по п. 3 ст. 120 НК РФ.

Решением Арбитражного суда Мурманской области от 28.04.2015 требования товарищества собственников жилья "Маяк" удовлетворены, решение Межрайонной

инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Мурманской области от 25.03.2014 N 6 признано недействительным как не соответствующее нормам Налогового кодекса Российской Федерации в части:

- доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной

системы налогообложения, соответствующих ему пени и налоговых санкций;

- доначисления налога на прибыль, соответствующих ему пени;

- доначисления налога на добавленную стоимость, соответствующих ему пени и налоговых санкций;

- привлечения к налоговой ответственности по п. 3 ст. 120 НК РФ.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2015 решение Арбитражного суда Мурманской области от 28.04.215 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа 25.12.2015 решение Арбитражного суда Мурманской области от 28.04.2015 и Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2015 отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

Межрайонной ИФНС России N 1 по Мурманской области проведена выездная налоговая проверка товарищества собственников жилья "Маяк" по вопросу соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2010 по 31.12.2012.

По результатам проверки составлен акт от 31.12.2013 N 39.

Рассмотрев материалы проверки и возражения по акту проверки, инспекция вынесла решение от 25.03.2014 N 6, которым ТСЖ "Маяк" привлечено к ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных ст. 120 п. 1 ст. 122 и п. 1 ст. 123 НК РФ, в виде взыскания налоговых санкций в общей сумме 506 297,67 руб.

Названным решением ТСЖ "Маяк" предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость и единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения в общей сумме 4 909 927 руб. и 260 801,32 руб. пеней, начисленных в соответствии со статьей 75 НК РФ за несвоевременную уплату указанных налогов.

Основанием для начисления УСН за 2010 год, НДС и налога на прибыль за 2011-2012 год, а также пеней и штрафов по этим налогам явилась неуплата указанных налогов в связи с невключением в налоговую базу денежных средств, поступивших от собственников помещений в оплату за коммунальные услуги и на содержание многоквартирного жилого дома.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Мурманской области от 09.07.2014 N 231 решение инспекции оставлено без изменения.

Не согласившись с решением Инспекции ТСЖ обратилось в суд с соответствующим заявлением.

1) По эпизоду начисления НДС.

Оспариваемое решение принято Инспекцией по результатам выездной налоговой проверки деятельности ТСЖ "Маяк" за период 2010-2012 годы. В ходе проверки Инспекция установила занижение налогооблагаемой базы по НДС на сумму, составляющую часть стоимости жилищно-коммунальных услуг, реализованных населению. Занижение составило 22680656 руб., в том числе: в 2011 году 12168253 руб., в 2012 году -10512363 руб. Неправомерное занижение налоговой базы при исчислении НДС послужило основанием для доначисления НДС по ставке 18/118 процентов в сумме 3459760 руб.

Начисление НДС произведено по двум основаниям:

1154212 руб. НДС (основание - положительная разница между стоимостью коммунальных услуг, реализованных собственникам жилых помещений в многоквартирном доме, и стоимостью их приобретения у ресурсоснабжащих организаций, возникшая ввиду неправильного осуществления ТСЖ расчета платы за коммунальные услуги (завышение параметров) и отсутствие перерасчета стоимости поставленных ресурсов, и не подлежащая освобождению в соответствии с подпунктом 29 пункта 3 статьи 149 НК РФ)

2305548 руб. НДС (основание - реализация услуг по управлению многоквартирным домом, реализация прочих работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме (техобслуживание коммуникаций, уборка территорий и т.д.), выполненных собственными силами, не относящиеся к льготируемым видам работ (услуг) в соответствии с подпунктом 30 пункта 3 статьи 149 НК РФ).

По мнению подателя жалобы, ТСЖ "Маяк" не может быть признано плательщиком НДС, поскольку в соответствии с Уставом ТСЖ является некоммерческой организацией и в силу направленности его уставной деятельности на достижение общественных благ у него отсутствует факт реализации товаров, работ или услуг.

Указанный довод ТСЖ является несостоятельным в виду следующего.

Согласно пункту 5 статьи 135 ЖК РФ товарищество собственников жилья является юридическим лицом, с момента его государственной регистрации имеет права и несет обязанности, установленные статьями 137 - 138 Кодекса, а также является равноправным участником правоотношений, регулируемых действующим законодательством Российской Федерации в пределах компетенции, связанной с уставной деятельностью.

В силу подпункта 4 пункта 1 статьи 137 ЖК РФ товарищество собственников жилья вправе выполнять работы для собственников помещений в многоквартирном доме и предоставлять им услуги.

Согласно Уставу ТСЖ "Маяк" целями и задачами Товарищества является предоставление собственникам помещений в многоквартирных домах коммунальных услуг, услуг по содержанию и ремонту жилых и нежилых помещений, по капитальному ремонту, обеспечение надлежащего санитарного, противопожарного и технического состояния жилого дома и придомовой территории.

В рамках выполнения уставной деятельности ТСЖ заключает с организациями договоры на получение тепловой энергии, газа, воды, электроэнергии, на содержание и ремонт жилищного фонда и объектов инженерной инфраструктуры.

Пунктом 1 статьи 19 НК РФ установлено, что налогоплательщиками и плательщиками сборов признаются организации и физические лица, на которых в соответствии с Кодексом возложена обязанность уплачивать соответственно налоги и (или) сборы.

Исходя из положений статьи 143 НК РФ плательщиками НДС признаются все организации, за исключением лиц, прямо указанных в пунктах 2,3 статьи 143 НК РФ. При этом товарищества собственников жилья не поименованы среди организаций, не являющихся плательщиками НДС.

Как следует из положений абзаца 2 статьи 2 статьи 11 НК РФ, организациями признаются юридические лица, образованные в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В пункте 1 статьи 50 ГК РФ указано, что юридическими лицами могут быть организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности (коммерческие организации) либо не имеющие извлечение прибыли в качестве такой цели и не распределяющие полученную прибыль между участниками (некоммерческие организации).

В соответствии с пунктом 3 статьи 50 ГК РФ товарищества собственников жилья относятся к некоммерческим организациям.

Таким образом, поскольку статья 143 НК РФ не содержит ограничений, согласно которым налогоплательщиком НДС является только коммерческая организация, то любая организация, имеющая статус юридического лица, независимо от организационно-правовой формы, в которой она создана, признается налогоплательщиком НДС.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что ТСЖ "Маяк" зарегистрировано в качестве юридического лица и в силу статьи 11 и пункта 1 статьи 143 НК РФ является налогоплательщиком НДС.

Под объектом налогообложения в подпункте 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ понимаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации независимо от источника оплаты.

Пунктом 2 статьи 146 НК РФ установлен исчерпывающий перечень операций, не признаваемых объектом налогообложения. В данный перечень коммунальные услуги и услуги по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, не включены. Поэтому указанные услуги подлежат налогообложению НДС.

По мнению ТСЖ "Маяк", при осуществлении функции по содержанию и техническому обслуживанию жилого фонда отсутствует реализация услуг, поскольку лицо, оказывающее услуги (выполняющее работы), совпадает с лицом, получающим эту услугу (работу).

В силу статьи 39 НК РФ под реализацией работ, услуг понимается передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу.

ТСЖ "Маяк" является юридическим лицом. Для осуществления деятельности ТСЖ привлекает наемных работников, которые состоят с ТСЖ в трудовых отношениях. Так, в штате ТСЖ имеются должности председателя, бухгалтера, а также дворники, слесари, уборщицы, электрики, сантехники. Содержание и техническое обслуживание общего имущества многоквартирного дома осуществляется не собственниками, а юридическим лицом - ТСЖ "Маяк". Для этих целей ТСЖ заключило договоры с ресурсоснабжающими организациями на поставку коммунальных ресурсов, осуществляло эксплуатацию инженерных сетей и техническое обслуживание многоквартирного дома. Следовательно, средства, оплаченные собственниками ТСЖ за коммунальные услуги, техническое обслуживание ТСЖ жилого фонда являются его выручкой полученной от реализации услуг, что составляет объект налогообложения НДС.

Довод подателя жалобы о том, что оказанные Товариществом услуги не являются объектом обложения НДС, так как они относятся к операциям, указанным в подпункте 3 пункта 3 статьи 39 НК РФ, основан на неправильном толковании норм материального права. В соответствии с подпунктом 3 пункта 3 статьи 39 НК РФ не признается реализацией товаров, работ, услуг передача основных средств, нематериальных активов и (или) иного имущества некоммерческим организациям на осуществление основной уставной деятельности, не связанной с предпринимательской деятельностью. В данном случае речь идет не о передаче основных средств, нематериальных активов и (или) иного имущества, а об оказании услуг собственникам жилых помещений, за которое ТСЖ получало плату.

То обстоятельство, что оплата услуг ТСЖ производилась из средств, сформированных за счет квартирной платы, полученной от населения, не влияет на налоговые отношения, участником которых является ТСЖ. Не обоснован и довод о том, что оплата населением данных услуг является по своей сути целевым финансированием уставной деятельности ТСЖ.

То обстоятельство, что ТСЖ является плательщиком НДС и у него возникает объект налогообложения, подтверждается и тем, что ТСЖ имеет право на применение налоговых льгот по НСД при реализации коммунальных услуг и работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, предоставленных ему законодательством о налогах и сборах.

В пункте 2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 28 марта 2000 года N 5-П указано, что федеральный законодатель, устанавливая федеральные налоги и сборы, определяет как их систему, так и все элементы налоговых обязательств, в том числе объекты налогообложения, которые могут быть определены не только путем непосредственного их перечисления в законе, но и посредством налоговых льгот.

Исходя из правовой позиции, изложенной в названном постановлении, льготный режим налогообложения применяется в том случае, когда объект налогообложения имеется, но законодателем прямо предусмотрено освобождение операции от обложения налогом.

В соответствии с подпунктами 29 и 30 пункта 3 статьи 149 НК РФ (введены Федеральным законом от 28.11.2009 N 287-ФЗ, вступившим в законную силу 01.01.2010) освобождаются от налогообложения следующие операции:

реализация коммунальных услуг, предоставляемых, в том числе, ТСЖ, созданными в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье и отвечающими за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых предоставляются коммунальные услуги, при условии приобретения коммунальных услуг указанными налогоплательщиками у организаций коммунального комплекса, поставщиков электрической энергии и газоснабжающих организаций (подпункт 29);

реализация работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, выполняемых (оказываемых), в том числе ТСЖ, созданными в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье и отвечающими за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых предоставляются коммунальные услуги, при условии приобретения работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме указанными налогоплательщиками у организаций и индивидуальных предпринимателей, непосредственно выполняющих (оказывающих) данные работы (услуги) (подпункт 30).

Таким образом, с 01.01.2010 после введения дополнений в статью 149 НК РФ законодатель фактически подтвердил наличие у ТСЖ объекта налогообложения по НДС при реализации коммунальных услуг и работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме и установил, что такая реализация освобождается от налогообложения лишь при выполнении определенных условий.

Из буквального толкования приведенных норм закона следует, что у ТСЖ, предоставляющих коммунальные услуги и осуществляющих деятельность по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном жилом доме, отсутствует обязанность по исчислению и уплате в бюджет НДС применительно к данным операциям при условии того, что эти работы (услуги) приобретаются им у организаций (индивидуальных предпринимателей) непосредственно выполняющих (оказывающих) данные работы и услуги.

Таким образом, от обложения НДС освобождаются операции по реализации коммунальных услуг и работ (услуг) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, осуществляемые товариществами собственников жилья, по стоимости, соответствующей стоимости приобретения этих работ (услуг) у организаций и индивидуальных предпринимателей, непосредственно выполняющих (оказывающих) данные работы (услуги).

При этом работы (услуги) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, работы (услуги) по управлению многоквартирными домами и других работ (услуг), выполняемые (оказываемые) собственными силами товариществами собственников жилья от налогообложения НДС не освобождены.

Следовательно, у ТСЖ не имеется оснований для применения вышеуказанных льгот к суммам, превышающим стоимость приобретения коммунальных услуг у организаций коммунального сервиса. Не подлежат применению данные льготы и в случае, когда работы (услуги) оказываются ТСЖ собственными силами.

Данная правовая позиция следует из письма Министерства финансов от 19.03.2014 N 06-05-17/11844, из письма Минфина России от 14.09.2011 N 03-03-07/32, письма Минфина России от 02.09.2011 N 03-07-14/89, из письма ФНС России от 02.02.2010 N ШС-17-3/20@. Данная позиция нашла отражение в Определении Верховного суда Российской Федерации от 14.07.2010 N 5-Г10-95.

Исходя из изложенного, утверждение заявителя об отсутствии у ТСЖ реализации услуг, работ в понимании, используемом для целей налогообложения, а, следовательно, об отсутствии обязанности исчислять и уплачивать НДС от любых операций, осуществляемых в рамках уставной деятельности, является несостоятельным.

Судом первой инстанции установлено и не оспаривается заявителем, что деятельность по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме осуществлялась налогоплательщиком собственными силам и с привлечением подрядных организаций и индивидуальных предпринимателей. В ТСЖ "Маяк" часть услуг (работ) по содержанию и ремонту жилфонда (вывоз мусора) производилась подрядчиками, а часть (управление, техобслуживание коммуникаций, уборка территории) - собственными силами.

В ходе проверки инспекцией было установлено, что в 2011-2012 году подрядными организациями и индивидуальными предпринимателями были оказаны услуги ТСЖ "Маяк" на сумму 4703519 руб., а собственникам за содержание и ремонт жилья товариществом была выставлена сумма 19624566 руб. Разница между указанными суммами представляет собой стоимость услуг по управлению многоквартирными домами, техобслуживанию коммуникаций, уборке территории, не относящихся к льготируемым видам работ (услуг) в целях исчисления налога на добавленную стоимость, подлежит включению в выручку от реализации работ (услуг) по управлению многоквартирными домами, от реализации прочих работ, (услуг), выполненных собственными силами, которая образует объект налогообложения НДС и подлежит включению в налогооблагаемую базу.

Таким образом, судом правомерно сделан вывод о том, что в налоговую базу для расчета НДС, подлежит включение выручки от реализации услуг (работ) по содержанию и ремонту общего имущества, которая не относится к льготируемым операциям в соответствии с подпунктом 30 пункта 3 статьи 149 НК РФ. Сумма НДС, исчисленного с реализации таких услуг, составила 2305548 руб. (из расчета 15114157/118*18%).

Кроме того, в ходе проверки инспекцией установлено, что в проверенный период Товарищество приобрело у ресурсоснабжающих организаций коммунальные услуги на общую сумму 54082383,2 руб. Однако за этот же период товарищество реализовало потребителям спорные услуги на сумму 61648881,21 руб. Поскольку Товарищество предъявило к оплате непосредственным потребителям указанных услуг их стоимость выше стоимости приобретения на 7566799 руб. (61648881,21 руб. - 54082383,2 руб.), то указанная разница также квалифицирована Инспекцией как выручка от реализации данных услуг (работ), которая подлежит обложению НДС.

Приведенное обстоятельство послужило основанием для доначисления НДС в размере 1154212 руб. (из расчета 7566799/118*18%).

Довод подателя жалобы о том, что переплата произошла в связи с установкой в домах теплосчетчиков в 2011 году и переходом на оплату по фактическому потреблению ресурса, а не равномерными частями в течение года, не может быть принят, поскольку противоречит имеющимся в деле доказательствам.

В ходе проверки Инспекцией достоверно было установлено и подтверждается материалами дела, что причиной возникновения разницы явилось то, что ТСЖ "Маяк" неправильно осуществляло расчет платы за коммунальные услуги, применяя завышенные параметры (стоимость тепловой энергии за 1 кв.м) и не производило перерасчет стоимости поставленных коммунальных ресурсов.

Вместе с тем действующее законодательство, регулирующее взаимоотношения сторон в жилищной сфере, запрещает самовольно повышать параметры (тарифы) для расчета платы за коммунальные услуги.

В нарушение указанного требования законодательства ТСЖ "Маяк" увеличивало в 2011 и 2012 году размер оплаты за коммунальные услуги, не имея на то законных оснований. При этом увеличение тарифа на коммунальные услуги на общих собраниях собственников и членов ТСЖ не утверждалось. Собственники не были уведомлены о произведенном повышении. Перерасчет платежей на оплату коммунальных ресурсов во исполнение Постановления Правительства РФ от 23.05.2006 N 307 ТСЖ "Маяк" не производился. Несмотря на наличие положительной разницы, сумма корректировки собственникам помещений не выплачивалась и не учитывалась при последующих начислениях платы за коммунальные услуги (т.4 л.д.62-173).

Таким образом, суммы, составляющие положительную величину корректировки платы за коммунальные услуги, подлежащие возмещению потребителю, удерживались ТСЖ "Маяк" в нарушение вышеуказанных норм действующего законодательства при отсутствии соглашения с потребителем.

Заявителем не оспаривается то, что в 2011 и 2012 году населению была излишне начислена плата за коммунальные услуги.

Указанный факт подтверждается протоколами допросов свидетелей: председателя ТСЖ "Маяк" Донецкой Г.А. от 29.10.2013 N 109, от 11.03.2014 N 6 и главного бухгалтера ТСЖ Сухаревой Е.Г. от 11.03.2014 N 5. В ходе допроса свидетели показали, что расчет стоимости 1 кв. м. по тепловой энергии был рассчитан исходя из средней стоимости квадратного метра за предыдущий год плюс 12 %. (т.1 л.д. 183-190).

Согласно данным отчетов, представленных в материалы дела, увеличение стоимости тепловой энергии за 1 кв. м составляло от 12% до 36% по отдельным домам. Данное обстоятельство подтверждается распорядительными письмами ТСЖ, направленными им в расчетный центр (МУП "РИВЦ"), согласно которым ТСЖ самостоятельно устанавливала один из параметров (стоимость тепловой энергии за 1 кв. м), используемых при расчете квартирной платы. Впоследствии стоимость энергоресурса рассчитывалась путем умножения площади квартиры (помещения) на установленную ТСЖ стоимость тепловой энергии за 1 кв. м.

В этой связи следует отметить и то, что основой для распределения поступивших денежных средств служит финансовый план, утвержденный на предстоящий год, а в итоге расходование поступлений утверждается в виде финансового отчета, который фиксируется в протоколе общего собрания членов ТСЖ.

В информационных листах, смете доходов и расходов, протоколах общего собрания, актах ревизионной комиссии за 2011- 2012 годы, представленных ТСЖ "Маяк" для выездной налоговой проверки, информация о полученных денежных средствах, в результате излишне предъявленных населению к оплате коммунальных услуг, отсутствует.

В соответствии со статьей 45 ЖК РФ общее собрание членов ТСЖ утверждает годовой план содержания и ремонта общего имущества в многоквартирном доме, отчет о выполнении такого плана, сметы доходов и расходов на год, отчетов об исполнении таких смет.

Согласно протоколам отчетного собрания в заочной форме от 24.04.2012 N 1, от 07.05.2013 N 1 члены ТСЖ "Маяк" были ознакомлены с отчетом председателя о проделанной работе за 2011 -2012 годы, а также с исполнением сметы доходов и расходов по статьям затрат за 2011 годи 2012 год (т.4 л.д. 34-37, 43,44, 48-52,60,61).

Кроме того, участникам заочного отчетного собрания было разъяснено, что перерасход средств по статьям сметы должен быть компенсирован за счет статей, по которым средства не использованы полностью, поэтому нужно внести изменения в сметы доходов и расходов за 2011-2012 годы. А так же предложено оставшиеся недоиспользованные денежные средстве распределить следующим образом:

по статьям "содержание и ремонт общего имущества" перераспределить на статью "ремонтный фонд" для увеличения объема работ;

по статье "отопление и ремонт общего имущества" перераспределить на статью "водоснабжение и водоотведение", то есть коммунальные ресурсы компенсировать за счет друг друга.

Однако согласно смете доходов и расходов за 2011 год общая экономия по всем статьям составила 184264,21 руб., за 2012 год - 641270,31 руб., которая по решению общего собрания и подлежала распределению. Сумма экономии, образовавшаяся в связи с увеличением тарифов на коммунальные услуги, предъявленная ТСЖ "Маяк" собственникам жилья для оплаты, до них не доводилась.

Таким образом, доведенные до членов товарищества сметы доходов и расходов за 2011 год и 2012 год не соответствуют действительности.

В протоколах общего собрания от 24.04.2012 N 1, от 07.05.2013 N 1 по итогам года конкретная сумма денежных средств, полученная Товариществом в связи с реализацией коммунальных услуг по цене, превышающей ту, по которой они были приобретены у ресурсоснабжающих организаций, не указана и как следствие, не озвучена собственникам помещений. Данный факт подтверждается записью в протоколах о перераспределении денежных средств по статьям "содержание ремонт общего имущества" и "ремонтный фонд", по статьям "отопление и ремонт общего имущества" и "водоснабжение и водоотведение" без указания конкретной суммы.

Кроме того, Инспекцией были проведены допросы членов ревизионной комиссии Родэ Н.Н. и Коротких А.С. Из протокола допроса от 30.10.2013 N ПО члена ревизионной комиссии Коротких А.С. следует, что перераспределению между статьями подлежала только экономия по статье "содержание и ремонт", по коммунальным платежам вопрос о перераспределении с собственниками не решался. В протоколе допроса от 30.10.2013 N 111, Родэ Н.Н. пояснила, что проверке не подлежал вопрос правильности определения размера платы за коммунальные услуги, в связи с чем, при проверке бухгалтерской отчетности сумм излишне предъявленных обнаружено не было (т.4л.д. 116-121).

Податель жалобы, не опровергая факт завышения квартирной платы, указывает на то, что денежные средства, излишне предъявленные собственникам помещений в 2011, 2012 года, были израсходованы в будущих периодах (в 2013, 2014 годах) на содержание и ремонт общего имущества.

Порядок исчисления НДС и момент определения налоговой базы определены в статьях 166, 167 НК РФ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 166 НК РФ общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 НК РФ, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 НК РФ, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

В силу пункта 1 статьи 167 НК РФ в целях главы 21 Кодекса моментом определения налоговой базы по НДС является наиболее ранняя из следующих дат:

день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав;

день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

В этой связи следует обратить внимание, что в отношении операций по реализации жилищных и коммунальных услуг, статьей 167 НК РФ не установлены особенности момента определения налоговой базы, поэтому с учетом общих правил налоговая база по этим операциям должна определяться одной из ранних дат - датой отгрузки или датой оплаты. Требование налогового законодательства об установлении момента определения налоговой базы по НДС предусмотрено для того, чтобы не допустить неопределенности при исчислении налоговой базы. Указанное означает, что налогоплательщик не вправе выбирать порядок определения налоговой базы по своему усмотрению. Расчет НДС должен производиться исходя из данных учета, имевшихся в конкретном налоговом периоде.

В данном случае, учитывая вышеизложенное, в силу того, что ТСЖ является плательщиком НДС, у него возникает объект налогообложения и, следовательно, налоговая база. Момент определения налоговой базы по НДС возникает при предъявлении собственникам квитанций на оплату за оказанные коммунальные услуги и услуги по содержанию и ремонту общего имущества (передача услуг собственникам). При этом налоговая база возникает независимо от того в каком периоде в будущем были израсходованы излишне предъявленные собственникам денежные средства.

При указанных обстоятельствах, необоснованными являются довод Товарищества о расходовании денежных средств, излишне предъявленных собственникам помещений в 2011, 2012 года, в будущих периодах (в 2013, 2014 годах), поскольку данное обстоятельство не может повлиять на обязанность налогоплательщика исчислить налог в момент предъявления собственникам квитанций на оплату за выполненные (оказанные) работы (услуги).

Оспаривая решением, податель жалобы ссылается на правовую позицию, изложенную в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.10.2007 N 57.

В пункте 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 05.10.2007 N 57 содержится разъяснение о применении тарифа при оплате ТСЖ коммунальных услуг. Это разъяснение состоит в том, что поскольку ТСЖ не является хозяйствующим субъектом с самостоятельными экономическими интересами, отличными от интересов членов ТСЖ, то обязательства ТСЖ перед организациями, непосредственно оказывающими услуги (выполняющими работы), не могут быть большими, чем в случае заключения этими организациями прямых договоров с жильцами - членами ТСЖ, в связи с чем при реализации услуг по регулируемым ценам (тарифам), например услуг по энергоснабжению, ТСЖ оплачивает такие услуги, предназначенные жильцам, по тарифам, утвержденным для населения, а не для юридических лиц.

Если исходить из этого разъяснения размер платы за коммунальный ресурс по договору ресурсоснабжения должен быть равен размеру платы за коммунальную услугу, оплачиваемую всеми потребителями коммунальных услуг в соответствии с правилами их предоставления. Следовательно, сумма, подлежащая уплате ТСЖ за полученные энергоресурсы исходя из тарифов для населения, должна равняться сумме фактически предъявленной населению.

В этой связи следует обратить внимание, что Пленум ВАС РФ в данном постановлении не указывает на отсутствие реализации работ, услуг в деятельности ТСЖ. Более того, указанное постановление не содержит разъяснений, свидетельствующих об освобождении ТСЖ от обложения НДС в случае, когда товариществом населению предъявлено больше чем начислено за коммунальный ресурс ресурсоснабжающей организацией.

Кроме того, нельзя не отметить и то, что указанные разъяснения даны Пленумом ВАС РФ в 2007 году, то есть до внесения изменений в статью 149 НК РФ Федеральным законом от 28.11.2009 N 287-ФЗ "О внесении изменений в статьи 149 и 162 части второй Налогового кодекса Российской Федерации", вступившим в силу только с 01.01.2010, следовательно, распространять его положения на положения статьи 149 НК РФ в новой редакции, оснований не имеется. С 01.01.2010 вопрос о налогообложении операций, связанных с предоставлением ТСЖ коммунальных услуг и с содержанием, эксплуатацией и ремонтом общего имущества дома, прямо урегулирован НК РФ (Аналогичная позиция высказана в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.05.2014 по делу N А82-10493/2012).

2) По эпизоду начисления налога на прибыль организаций.

Судом первой инстанции в решении от 29.04.2016 сделан вывод о наличии у ТСЖ "Маяк" обязанности исчислять и уплачивать налог на прибыль и, соответственно, о правомерном доначислении данного налога в сумме 1128354 руб. (в том числе, за 2011 год в сумме 779635 руб., за 2012 год в сумме 348719 руб.).

Основанием для доначисления налога на прибыль послужил вывод о занижении ТСЖ "Маяк" налоговой базы за 2011, 2012 годы на сумму положительной разницы между стоимостью реализованных коммунальных услуг и услуг по содержанию и ремонту общего имущества и расходами на их приобретение. При определении налоговой базы по налогу на прибыль инспекцией в составе доходов были учтены суммы платежей собственников жилья за жилищно-коммунальные услуги, поступающие на счет ТСЖ. Одновременно с отражением их в доходной части ТСЖ указанные платежи были приняты к уменьшению доходов в составе расходов в той части, в которой они были использованы товариществом по назначению.

Однако, по мнению ТСЖ, все средства, полученные им от населения, являются целевыми и не подлежащими включению в налоговую базу для исчисления налога прибыль организаций.

Между тем данный довод подателя жалобы нельзя признать обоснованным.

Пунктом 2 статьи 251 НК РФ установлено, что при определении налоговой базы не учитываются целевые поступления на содержание некоммерческих организаций и ведение ими уставной деятельности.

Подпунктом 1 пункта 2 статьи 251 НК РФ дан определенный перечень поступлений денежных средств, определяемых как целевые поступления на содержание некоммерческих организаций и ведение ими уставной деятельности. При этом данный перечень является исчерпывающим. Следовательно, все виды доходов, не упомянутые в этом перечне, признаются подлежащими налогообложению в общем порядке.

В соответствии с вышеприведенной нормой закона к целевым поступлениям на содержание некоммерческих организаций и ведение ими уставной деятельности относятся осуществленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о некоммерческих организациях вступительные взносы, членские взносы, паевые взносы, пожертвования, признаваемые таковыми в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации, а также отчисления на формирование в установленном статьей 324 Кодекса порядке резерва на проведение ремонта, капитального ремонта общего имущества, которые производятся товариществу собственников жилья их членами.

Доходы ТСЖ, не соответствующие перечню средств и критериям целевого финансирования (целевых поступлений), применяемым в целях названного Кодекса, учитываются в целях налогообложения прибыли в порядке, установленном главой 25 НК РФ.

В рассматриваемом случае денежные средства, поступающие ТСЖ от собственников помещений за оказанные услуги, не могут рассматриваться в качестве целевых поступлений, поскольку ТСЖ является исполнителем услуг.

На основании изложенного суммы платежей за коммунальные услуги, а также на содержание, обслуживание и ремонт жилого фонда, поступающие от собственников помещений в многоквартирных домах ТСЖ, учитываются в целях налогообложения прибыли, поскольку не указаны в статье 251 НК РФ в качестве средств целевого финансирования.

Инспекция не может согласиться с доводом ТСЖ о неправомерном исключении из состава расходов, уменьшающих доходы, денежные суммы в размере 1175246,64 руб. по хозяйственным операциям с гражданином Ивановым Д.С. по договорам подряда.

Основанием для исключения указанных денежных средств из состава расходов по налогу на прибыль послужили выводы инспекции о неподтверждении реальности данных операций, о наличии в первичных документах недостоверных сведений, о недоказанности фактического исполнения Ивановым Д.С. договоров выполнения работ (т.5 л.д.38-157).

Для подтверждения взаимоотношений с Ивановым Д.С. в ходе проверки ТСЖ "Маяк" представлены договоры подряда, а также акты приема-передачи работ.

Согласно представленным товариществом документам Ивановым Д.С. осуществлялась уборка подвала, ремонтные работы, спиливание деревьев, разборка, прочистка и промывка бойлеров, промывка стояков отопления домов, иные работы.

Допрошенный в ходе проверки Иванов Д.С. отрицал подписание договоров, факт осуществления деятельности в указанном периоде, а также получение денежных средств, ссылаясь на то, что в данный период проходил службу в армии, территорию воинской части не покидал (т. 1 л.д. 122-126).

Кроме того в ходе проверки не был подтвержден факт оплаты работ данного контрагента в рамках заключенных договоров, поскольку факт безналичных платежей отсутствовал, как отсутствовал и факт зачисления на расчетный счет контрагента денежных средств от спорных операций, а довод об оплате работ (услуг) Иванову Д.С. наличным способом опровергается, поскольку представленные на проверку квитанции к приходно-кассовым ордерам, содержат подпись неустановленных лиц.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о невозможности реального осуществления контрагентом налогоплательщика хозяйственных операций по договорам, представленным в материалы проверки налоговому органу, и, как следствие, о направленности действий ТСЖ "Маяк" на создание формального документооборота в отсутствие реальных хозяйственных отношений для получения налоговой выгоды в виде неправомерного увеличения своих расходных обязательств.

Приведенные обстоятельства свидетельствует о том, что представленные ТСЖ "Маяк" документы не подтверждают факт несения товариществом расходов в размере 1175246,64 руб. на выполнение работ, поскольку содержат недостоверные сведения и не подтверждают реальность хозяйственных операций между товариществом и указанным лицом.

Несостоятельной является ссылка ТСЖ на то, что в действительности работы выполнены другим лицом, поскольку фактическое выполнение работ не подтверждено какими-либо документальными доказательствами. Ссылка на протоколы общих собраний собственников как на доказательства расходования данных денежных средств на содержание и обслуживание жилфонда является несостоятельной, поскольку указанные документы содержат общие суммы стоимости предоставленных ТСЖ услуг за отчетный период без расшифровки выполненных работ со ссылкой на акты приемки работ и период их выполнения.

При таких обстоятельствах данные документы не могут служить доказательствами фактического выполнения работ по спорным договорам подряда.

По тем же основаниям не может быть признана обоснованной ссылка ТСЖ на отсутствие претензий жильцов по расходованию указанных денежных средств. Материалы дела не содержат доказательств того, что собственникам были известны выявленные инспекцией обстоятельства. До жильцов такая информация не доводилась.

Кроме того, отсутствие претензий жильцов не влияет и не может изменить порядок определения объекта налогообложения, установленный налоговым законодательством.

3) Эпизод доначисления единого налога по УСН за 2010 год.

В 2010 году ТСЖ "Маяк" применяло упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения "доходы, уменьшенные на величину расходов". Порядок определения доходов и расходов при применении УСН аналогичен порядку определения доходов и расходов по налогу на прибыль кассовым методом.

При определении налоговой базы по единому налогу по УСН, инспекцией в составе доходов были учтены суммы платежей собственников жилья за жилищно-коммунальные услуги, поступающие на счет ТСЖ. Одновременно с отражением их в доходной части ТСЖ указанные платежи были приняты к уменьшению доходов в составе расходов в той части, в которой они были использованы товариществом по назначению.

При доначислении единого налога за 2010 год инспекцией было установлено, что с учетом поступлений от оказания жилищно-коммунальных услуг доход товарищества за 2010 год составил 32181314 руб. Расходы, уменьшающие доходы, по данным проверки составили 329720020 руб., которые учтены инспекцией при исчислении налогооблагаемой базы.

Таким образом, поскольку расходы превышают установленные налоговой инспекцией доходы, то у ТСЖ "Маяк" возникла обязанность исчислить за 2010 год по правилам абзаца 2 пункта 6 статьи 346.18 НК РФ минимальный налог в размере 1 процента от дохода в сумме 321813 руб.

В связи с тем, что ТСЖ "Маяк" по итогам 2010 года не исчислило налог по данной системе налогообложения, доначисление единый налог по УСН в размере 321813 руб. по результатам проверки является правомерным.

Таким образом, доводы заявителя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела по существу спора, опровергали выводы суда первой инстанции, либо влияли на обоснованность и законность принятого по делу решения, в связи с чем, апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что при принятии обжалуемого решения суд первой инстанции правильно применил нормы материального и процессуального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам.

Определением Арбитражного суда Мурманской области от 23.01.2015 были приняты обеспечительные меры в виде в виде приостановлении действия решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по Мурманской области N 1 N 6 от 25.03.2014 до вступления в законную силу решения суда по настоящему делу.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы и на основании части 5 статьи 96 АПК РФ принятые обеспечительные меры подлежат отмене.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 29.04.2016 по делу N А42-7042/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Мурманской области от 23.01.2015, отменить.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Л.П. Загараева

Судьи

О.В. Горбачева И.А. Дмитриева