Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2016 г. N 09АП-20283/16

г. Москва

11 июля 2016 г.

Дело N А40-182651/15

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 июля 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чеботаревой И.А.,

судей:	Захарова С.Л., Свиридова В.А.,
при ведении протокола	и.о. секретаря судебного заседания Жубоевым Д.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ОАО "РЖД"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.03.2016 по делу N А40-182651/15, принятое судьей Ласкиной С.О. (33-12)

по иску ОАО "РЖД"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ООО "СМУ-9"

о признании незаконным решения.

при участии:

от заявителя:	Индриксон А.Л. по дов. N 149-ДП от 25.02.2015 Лопухина Н.Н. по дов. от 26.05.2016;
от ответчика:	Мансурова Н.Ф. по дов. N ВК/28762/16 от 28.04.2016;
от третьего лица:	Исламов Э.А. по дов. N 1/2015 от 13.11.2015;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" (далее - заказчик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы России (далее - ФАС, ответчик, антимонопольный орган) от 27.07.2015 г. по делу N 223-ФЗ-182/15.

В качестве третьего лица по делу судом привлечено ООО "СМУ-9".

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 09.03.2016 требования ОАО "РЖД" оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым решением, ОАО "РЖД" подана апелляционная жалоба, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению заявителя, решение суда подлежит отмене в связи с неполным исследованием доказательств по делу, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права. Заявитель считает, что судом не учтено, что податель жалобы в ФАС не был участником закупки, поэтому его жалоба не должна была рассматриваться ответчиком. ФАС вышел за пределы поданной жалобы. По мнению заказчика, аукционная документация соответствовала Федеральному закону от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ, Закон о закупках). Требование о предоставлении гарантии производителя соответствует п.9 ч.10 ст. 4 Закона о закупках. Требование о представлении банковской гарантии банка из предложенного перечня не противоречит ст. 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда в полном объеме, считает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Представитель третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился. При указанных обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел дело в отсутствие третьего лица.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, 05.06.2015 на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт) ОАО "РЖД" (далее -Заказчик) размещено извещение о проведении аукциона 4882/ОАЭ-РЖДС/15 на поставку мазута для нужд ОАО "РЖД" в июле-октябре 2015 года (извещение N 31502439123) (далее - Аукцион).

ООО "СМУ-9" подана заявка на участие в аукционе.

Согласно Протоколу N 4882/ОАЭ-РЖДС/15/2 от 01.07.2015 рассмотрения аукционных заявок, представленных для участия в Аукционе, в соответствии с подпунктом 2 пункта 6.10.2 Документации в связи с тем, что на участие в Аукционе подана одна аукционная заявка, Аукцион признан несостоявшимся.

20.07.2015 в ФАС России поступила жалоба ООО "СМУ-9" на действия заказчика.

По итогам рассмотрения жалобы и по результатам проведения проверки, 27.07.2015 ФАС России принято Решение N 223-ФЗ-182/15, согласно которому жалоба ООО "СМУ-9" признана обоснованной, а в действиях Заказчика выявлены нарушения части 1 статьи 2, пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Не согласившись с решением ФАС, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции не установил несоответствие оспариваемого решения законодательству и факт нарушения им каких-либо прав или законных интересов заявителя в сфере осуществляемой им деятельности.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей заявителя и ответчика, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, к категории которых относится заказчик, определены Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ, Закон о закупках).

Процедура рассмотрения жалоб участников закупок по Закону N 223-ФЗ предусмотрена статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) и Приказом ФАС России от 18.01.2013 N 17/13, которым утвержден Порядок рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

В соответствии со ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, в редакции, действовавшей на момент подачи и рассмотрения жалобы, действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (далее в настоящей статье - заявитель).

При рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений (ч.17 ст. 18.1 Закона о закупках).

Из материалов дела следует, что ООО "СМУ-9" подавало заявку на участие в аукционе, его заявка была отклонена. Таким образом, ООО "СМУ-9" обоснованно признано ФАС лицом, чьи права и законные интересы на участие в конкурсе ущемлены, так как заявка Общества была отклонена. Антимонопольный орган обоснованно возбудил производство по жалобе ООО "СМУ-9" и принял решение по результатам ее рассмотрения с учетом выявленных в ходе проверки нарушений.

Доводы апелляционной жалобы в указанной части суд оставляет без удовлетворения.

Согласно части 1 статьи 2 Федерального закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Согласно части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: 1) информационная открытость закупки; 2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; 3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; 4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Частью 5 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в единой информационной системе при закупке размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 настоящей статьи.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупках товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением Совета директоров от 30.06.2014 (далее - Положение о закупке).

Подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке установлено, что "...при закупке товаров, работ, услуг заказчик руководствуется следующими принципами: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки".

В соответствии с п. 9 ч. 10 ст.4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям;

Заказчиком в пункте 2.2. Документации установлено следующее квалификационное требование к участникам Аукциона: "...Участник, не являющийся производителем продукции, предлагаемой к поставке, должен иметь письменную гарантию производителя о возможности исполнения заказа Росжелдорснаба - филиала ОАО "РЖД" в сроки, объемах и по номенклатуре продукции, указанной в приложении N 11 к аукционной документации.

В подтверждение, участник, не являющийся производителем продукции, предлагаемой к поставке должен представить: - письменную гарантию производителя о возможности исполнения заказа Росжелдорснаба - филиала ОАО "РЖД" в сроки, объемах и по номенклатуре продукции, указанной в техническом задании (раздел 3 настоящей аукционной документации) и Приложении N 11 к аукционной документации...".

При этом согласно пункту 5.4.1 участник должен соответствовать обязательным и квалификационным требованиям Документации.

В соответствии с пунктом 6.7.3 Документации участник Аукциона не допускается к участию в Аукционе, в том числе, в случаях: непредставления определенных Документацией документов либо наличия в этих документах неполной информации и (или) информации об участнике Аукциона или о товарах, работах, услугах, закупка которых осуществляется, не соответствующей действительности; несоответствия участника Аукциона предусмотренным Документацией требованиям.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России пришла к обоснованному выводу, что установление требования к участникам Аукциона о наличии письменной гарантии производителя о возможности исполнения заказа противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Доводы апелляционной жалобы об обратном являются несостоятельными.

Кроме того, Приложением N 4 к Документации установлен перечень банков, приемлемых для обеспечения аукционной заявки (список из 51 банков).

А приложением N 6 к Документации установлен перечень банков, приемлемых для обеспечения надлежащего исполнения обязательств по договору поставки (список из 10 банков).

Судом первой инстанции установлено, что представление банковской гарантии, выданной любым другим банком, не может повлиять на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому по итогам Аукциона, либо на качество исполнения таких обязательств.

Установленный заказчиком перечень банков-гарантов является закрытым, следовательно, участники закупки были лишены возможности предоставить банковские гарантии от иных банков-гарантов, не включенных в перечень заказчика. Между тем, в силу ч. 1 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения. Таким образом, в случае соответствия представленной участником банковской гарантии, отвечающей требованиям, установленным законодательством о закупках, но выданной банком, не включенным в закрытый список ОАО "РЖД", такая заявка подлежит отклонению, что не соответствует принципам, установленным законодательством о закупке, и ущемляет права и законные интересы участника.

Учитывая вышеизложенное, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что установление Заказчиком требования о представлении банковской гарантии только банками, указанными в перечне, является незаконным, так как это требование нарушает часть 1 статьи 2, пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Доводы апелляционной жалобы об обратном являются несостоятельными.

Таким образом, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции, о том, что Комиссия ФАС России правомерно установила в действиях заявителя нарушения части 1 статьи 2, пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Решение ФАС России от 27.07.2015 является обоснованным и соответствующим законодательству.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае не имелась предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания Решения ФАС России от 27.07.2015 недействительным.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда города Москвы от 09.03.2016 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ОАО "РЖД" - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.03.2016 по делу N А40-182651/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

С.Л. Захаров В.А. Свиридов