Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2016 г. N 13АП-11700/16

г. Санкт-Петербург

14 июля 2016 г.

Дело N А21-813/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 июля 2016 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего судьи Л.С.Копыловой,

судей И.Г.Медведевой, И.Ю.Тойвонена,

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.Н.Майоровой,

при участии:

от конкурсного управляющего: Алымова Р.Ю. по доверенности от 04.07.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 13АП-11700/2016, 13АП-12807/2016) конкурсного управляющего ООО "С-Проект" Макшанова В.Л. и ООО "Викстрой" на определение Арбитражного суда Калининградской области от 08.04.2016 по делу N А21-813/2014 (судья Маркова Л.С.), принятое по заявлению Кундиус Натальи Ивановны о включении в реестр требований кредиторов ООО "С-Проект" требования, обеспеченного залогом имущества должника, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве),

установил:

Кундиус Н.И. 29.10.2014 обратилась в арбитражный суд с заявлением о включении в реестр требований кредиторов ООО "С-Проект" требования по передаче в собственность помещения общей площадью 31,3 кв.м. на 4-м этаже здания по адресу: г. Калининград, Ленинградский район, ул. Фрунзе, на земельном участке с кадастровым номером 39:15:132525:0034 (впоследствии измененном на N 39:15:132525:1326) на основании договора N 30 от 18.07.2007 долевого участия в строительстве административного здания (далее - нежилое помещение ; договор N 30), указав размер исполненного денежного обязательства - 1982500 руб., и неисполненного - 45406 руб.; кроме того просила включить в реестр требований кредиторов неустойку (в просительной части, в мотивировочной части и по расчету - проценты) в сумме 109861 руб. 80 коп. за период просрочки с 01.10.2013 по 30.10.2014.

Определением арбитражного суда первой инстанции от 08.04.2016 требования Кундиус Натальи Ивановны к ООО "С-Проект" признаны обоснованными с включением их в реестр требований кредиторов в составе третьей очереди в размере 3 743 677,38 руб., из них: 2027500 руб. основного долга, 1716177,38 руб. неустойки, как обеспеченные залогом имущества должника (права аренды земельного участка с кадастровым номером 39:15:132525:1326 и созданного на этом земельном участке объекта незавершенного строительства с кадастровым номером 39:15:132525:1344).

Конкурсным управляющим ООО "С-Проект" Макшановым В.Л. и ООО "Викстрой" поданы и в судебном заседании представителем конкурсного управляющего, присоединившегося к процессуальной позиции другого подателя апелляционной жалобы, поддержаны апелляционные жалобы об отмене судебного акта в части признания требования Кундиус Н.И. обоснованным, включения в реестр с применением статьи 138 Закона о банкротстве. В апелляционных жалобах обращено внимание на неподтвержденность исполнения денежных обязательств заявителем, недостаточность и недостоверность представленных документов, притом, что аналогичные в документообороте должника отсутствуют. Отмечен факт прекращения договорных отношений в связи с неисполнением обязательств Кундиус Н.И. Заявлено о неправомерности установления прав залогодержателя на объект незавершенного строительства и право аренды земельного участка.

От заявителя требования поступили отзывы на апелляционные жалобы, в которых Кундиус Н.И. отметила, что претендует на залог более, чем доли "в праве собственности на недострой и _ праве аренды участка, принадлежащие должнику", но если апелляционным судом это будет признано необоснованным, оставила вопрос об изменении формулировки описания предмета залога на усмотрение суда, подтвердив, что окончательный расчет по договору N 30 решила не производить, так как уже с 2014 года идет банкротное производство, а здание не достроено. Ссылалась на показания свидетелей относительно передачи денежных средств, практику суда общей юрисдикции.

Законность и обоснованность определения проверены в апелляционном порядке с применением части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ в отсутствие неявившихся лиц, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Исследовав доводы подателей апелляционных жалоб, возражения Кундиус Н.И. в совокупности и взаимосвязи с собранными по обособленному спору доказательствами, учитывая размещенную в картотеке арбитражных дел в телекоммуникационной сети Интернет информацию по делу о банкротстве, апелляционный суд находит апелляционные жалобы обоснованными, определение о включении в реестр требований Кундиус Н.И. и признании их залоговыми - подлежащим отмене с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении требований заявителя.

Как следует из материалов обособленного спора, договор N 30 от 18.07.2007 между Кундиус Н.И., занимающейся предпринимательской деятельностью, как участником долевого строительства и ООО "С-Проект" в лице генерального директора Селяниной Е.Г. как застройщиком заключен в отношении помещения проектной площадью 31,3 кв.м., расположенного на 4-м этаже строящегося здания по адресу: город Калининград, Ленинградский район, ул. Фрунзе. Стоимость 1 кв.м. стороны зафиксировали в размере 2500 евро в рублевом эквиваленте при общей цене объекта недвижимости, предполагаемого к созданию в будущем, - 78250 евро в рублевом эквиваленте по курсу ЦБ РФ, включая посреднические услуги 5% (пункты 2.1, 2.2). Согласно пункту 2.3 договора и приложению N 1 к нему, стороны согласовали поэтапное внесение денежных средств Кундиус Н.И. на расчетный счет или наличными денежными средствами в ООО "БалтИнженерГрупп".

Договор прошел государственную регистрацию 26.01.2009.

15.01.2013 Кундиус Н.И. выразила согласие на передачу объекта долевого строительства в 3-ем квартале 2013 года.

11.02.2014 было принято заявление о признании должника банкротом. Определением от 10.04.2014 введено наблюдение (сведения опубликованы 17.05.2014); определением арбитражного суда от 10.10.2014 введено внешнее управление (информация опубликована 25.10.2014), 19.08.2015 объявлена резолютивная часть решения о признании должника банкротом, открытии конкурсного производства, утверждении конкурсным управляющим Макшанова В.Л. (информация опубликована в газете КоммерсантЪ" N 167 от 12.09.2015).

Ссылаясь на исполнение денежного обязательства по договору N 30 в сумме 1982500 руб. и неисполнение должником-застройщиком обязанностей по передаче предмета договора, Кундиус Н.И. 29.10.2014 обратилась в порядке статьи 71 Закона о банкротстве с требованием о включении требования по нежилому помещению в реестр о передаче помещений и денежного по штрафным санкциям, начисленным со дня начала 4-го квартала 2013 года (л.д. 4-6 том 1).

01.04.2015 датировано (л.д. 65 том 1) и 21.04.2015 (л.д. 72 том 1) в судебном заседании судом первой инстанции принято ходатайство заявителя об отказе от требования в части включения в реестр требования о передаче помещения.

07.05.2015 Кундиус Н.И. подано исковое заявление о признании права собственности на долю в незавершенном строительством административном здании ( дело N 2-3981/15), до рассмотрения которого определением от 03.06.2015 производство по настоящему обособленному спору было приостановлено по ходатайству заявителя.

11.11.2015, согласно почтовым квитанциям (л.д. 89 том 1), Кундиус Н.И. направлено ходатайство о возобновлении производства по обособленному спору; размер неустойки, подлежащей включению в реестр требований кредиторов увеличен до 418887 руб. 51 коп. и заявлены новые требования о включении в реестр требования "о выплате должником _ денежных средств в размере эквивалента 54556,32 евро в рублях Российской Федерации по курсу ЦБ РФ на день введения последний процедуры_, что _ составляет 3977155 руб. Считать указанное требование обеспеченным залогом права аренды с кадастровым N 39:15:132525:1326 и расположенного на указанном земельном участке неоконченного строительством нежилого здания" (л.д. 91 том 1).

Впоследствии требования дважды менялись по суммам (последний раз - 7369570 руб. 93 коп. в судебном заседании 06.04.2016; л.д. 114, 149 том 2) и был уточнен кадастровый номер незавершенного строительством объекта недвижимости ( 39:15:132525:1344).

Оценив представленные заявителем документы, арбитражный суд первой инстанции признал подтвержденным факт исполнения Кундиус Н.И. денежного обязательства в размере 2027500 руб. 00 коп., исчислил неустойку с указанной суммы за период с 01.01.2010 (по первому согласованному сторонами сроку передачи помещения) по 09.04.2014 (дату оглашения резолютивной части определения о наблюдении), что составило 1718213 руб. 93 коп., и включил требование в третью реестровую очередь, признав подлежащим удовлетворению за счет заложенного имущества - права аренды земельного участка в целом и созданного на нем объекта незавершенного строительства в целом.

Выводы суда первой инстанции о факте и размере исполнения Кундиус Н.И. денежного обязательства по договору N 30, просрочке должника, влекущей ответственность последнего за 3 года 3 месяца неисполнения обязательства в натуре, не соответствуют совокупности доказательств, оценка которых дана без учета части 3 статьи 71 АК РФ.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в абзаце третьем пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 35 от 22.06.2012 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", при оценке достоверности факта наличия требования, основанного на передаче должнику наличных денежных средств, подтверждаемого только его распиской или квитанцией к приходному кассовому ордеру, суду надлежит учитывать среди прочего следующие обстоятельства: позволяло ли финансовое положение кредитора (с учетом его доходов) предоставить должнику соответствующие денежные средства; имеются ли в деле удовлетворительные сведения о том, как полученные средства были истрачены должником; отражалось ли получение этих средств в бухгалтерском и налоговом учете и в отчетности и т.д. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Суд первой инстанции признал наступившим последствие в виде изменения (уменьшения до 2027906 руб.) цены договора вследствие подписания дополнительного соглашения N 1, датированного 15.01.2013.

Статья 433 ГК РФ (пункт 3) связывает момент заключения договора, подлежащего государственной регистрации, с его регистрацией. Пункт 4 статьи 4 Федерального закона "О долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" от 30.12.2004 N 214-ФЗ устанавливает, что договор заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации. Согласно пункту 1 статьи 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное. Иное в рассматриваемом случае ниоткуда не следует. Соответственно вывод суда первой инстанции об изменении существенного условия договора не соответствует фактическим обстоятельствам и действующему законодательству. Спор о понуждении зарегистрировать дополнительное соглашение заинтересованным лицом не инициировался.

Условиями договора долевого участия предусматривалось внесение денежных средств участником долевого строительства в ООО "БалтИнженерГрупп" (ИНН 3904081560), между которым и должником был заключен инвестиционный договор N 01-04-2007 от 01 апреля 2007 года, предметом которого являлось осуществление инвестиционного проекта по строительству административного здания по вышеуказанному адресу (п. 1.1 инвестиционного договора). В соответствии с инвестиционным договором N 01-04-2007 от 01.04.2007 ООО "БалтИнженерГрупп" приняло на себя обязательство с момента заключения договора обеспечить финансирование строительства здания в полном объеме (100%) и сдачу здания в эксплуатацию (п. 1.2 инвестиционного договора). Однако условиями указанного договора не предполагалось поступление денежных средств от участников долевого строительства на счета и/или кассу ООО "БалтИнженерГрупп".

Согласно части 3 статьи 1 Федерального закона "О долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" от 30.12.2004 N 214-ФЗ, действие настоящего Федерального закона не распространяется на отношения юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей, связанные с инвестиционной деятельностью по строительству (созданию) объектов недвижимости (в том числе многоквартирных домов) и не основанные на договоре участия в долевом строительстве. Указанные отношения регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации и законодательством Российской Федерации об инвестиционной деятельности.

Таким образом, исходя из инвестиционного характера отношений между ООО "С-Проект" и ООО "БалтИнженерГрупп", передача - при представлении достаточных документов - последнему денежных средств не может быть признана исполнением денежного обязательства по договору долевого участия.

Согласно свидетельству из ЕГРЮЛ, ООО "БалтИнженерГрупп" исключено из реестра как недействующее юридическое лицо 06.11.2013, движения по расчетным счетам которого не было - самое малое - год до принятия предварительного решения об исключении из ЕГРЮЛ 05.07.2013.

Первичными бухгалтерскими документами, полученными конкурсным управляющим от бывшего руководителя должника Смирновой Э.А., не подтверждается наличие задолженности должника перед заявителем; отсутствуют акты выполнения инвестиционного договора N 01-04-2007 от 01 апреля 2007 года, отсутствует переписка между должником и ООО "БалтИнженерГрупп", свидетельствующая о поступлении каких-либо денежных средств от заявителя.

В силу статьи 68 АПК РФ свидетельские показания пробел по допустимым письменным доказательствам восполнить не могут.

Участник долевого строительства обязан произвести оплату за объект долевого строительства путем внесения в кассу застройщика денежных средств, либо безналичным расчетом. Оплата третьим лицам является незаконной. Условие договора, согласно которого участник долевого строительства может внести денежные средства в кассу или на расчетный счет иной организации, участие которой в создании объекта строительства не подтверждено, противоречит ст. ст. 3, 4, 5 Федерального закона N 214-ФЗ.

Заявителем представлены квитанции к приходным кассовым ордерам, согласно которым денежные средства были им уплачены в размере 1270500 руб. в кассу ООО "БалтИнженерГрупп"; платежное поручение на 312000 руб. о перечислении денежных средств на расчетный счет ООО "БалтИнженерГрупп"; расписка на 400000 руб. от 15.05.2010, согласно которой денежные средства были переданы заявителем физическому лицу. Суммарный наличный платеж в адрес юридического лица не превышает 1582500 руб., вследствие чего вывод суда первой инстанции об исполнении Кундиус Н.И. денежного обязательства в большем размере не соответствует материалам дела, нормам статей 67, 68 АПК РФ. Расписка от имени физического лица относимости к договору N 30 не имеет ни в силу её содержания, ни в силу статьи 312 ГК РФ.

В отношении 450000 руб. ссылка появилась в объяснениях заявителя от 06.04.2016, без представления документов первичного бухгалтерского учета и в нарушение пункта 26 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", не предусматривающего применение пункта 3.1 статьи 70 АПК РФ в делах о банкротстве притом, что конкурсным управляющим и конкурсным кредитором заявлены возражения, в опровержение которых Кундиус Н.И. в силу части 1 статьи 65 АПК РФ должна была представить дополнительные доказательства, но не воспользовалась возможностью ни в суде первой инстанции, ни в порядке абзаца 2 части 2 статьи 268 АПК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 ГК РФ предполагается, что участник гражданских отношений должен действовать разумно и осмотрительно в части реализации собственных интересов. Кундиус Н.И. не убедилась в субъекте передачи денежных средств, не проявила требуемой обычным оборотом осмотрительности при оформлении документов и согласовании условий договора. Кроме того, до введения процедуры наблюдения Кундиус Н.И. беспокойства по поводу вложений денежных средств не проявляла, требований к застройщику не заявляла.

Согласно п. 1 ст. 2 и п. 1 ст. 5 ФЗ от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" использование контрольно-кассовой техники, включенной в Государственный реестр, и выдача покупателям (клиентам) в момент оплаты отпечатанных контрольно-кассовой техникой кассовых чеков является обязательным для всех организаций и индивидуальных предпринимателей при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт. Таковых Кундиус Н.И. не представлено.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ, Кундиус Н.И. осуществляет предпринимательскую деятельность с 07.08.1993, вследствие чего слабой стороной хозяйственных правоотношений не является, исходя из принципа равенства участников гражданских обязательств, согласно статье 2 ГК РФ.

Как указал Президиум Верховного Суда Российской Федерации в Обзоре судебной практики Верховного суда РФ N 2 (утвержденном 26 июня 2015 года), при наличии обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестном поведении сторон по делу, эта сторона несет бремя доказывания добросовестности и разумности своих действий.

Представленные заявителем документы содержат недостатки оформления, которые не позволяют принимать данные документы в качестве подтверждения фактического внесения денежных средств Кундиус Н.И.: отсутствуют номера приходных кассовых ордеров, чеки контрольно-кассовых машин; отсутствуют реквизиты договора, по которому вносятся денежные средства (дата и номер), и это не позволяет установить относимость денежных средств к взаимоотношениям должника и заявителя; отсутствует указание на юридическое лицо, с которым Кундиус Н.И. заключила договор долевого участия и в оплату по которому вносятся денежные средства; отсутствуют расшифровки подписи лиц, получивших денежные средства, полномочия не подтверждены.

В связи с ненадлежащим исполнением денежного обязательства участником долевого строительства, после претензионного уведомления о необходимости устранения нарушения, конкурсный управляющий Макшанов В.Л. отказался от договора N 30, и прекращение его зарегистрировано УФРС Калининградской области.

Учитывая, что должник не является получателем денежных средств, применение к нему ответственности в виде неустойки, правового основания начисления которой Кундиус Н.И. не привела, не соответствует фактическим обстоятельствам и нормам материального права притом, что период просрочки с 01.10.2010 заявлен без учета выраженного согласия Кундиус Н.И. на перенос срока передачи объекта на 3-й квартал 2013 года, что подтверждается её первоначальным обращением в суд, а размер денежного обязательства произвольно увеличен.

Согласно договору долевого участия заявитель взял на себя обязанность по оплате цены договора в размере 78250 евро, которую в полном объеме и в установленные сроки не исполнил: в своем уточненном заявлении заявитель указывает на внесение им 54556,32 евро, причем сроки внесения денежных средств значительно превышают сроки, установленные договором: 70425 евро должны были быть внесены в срок не позднее 30 июля 2008 года (Приложение N 1 к договору долевого участия). Таким образом имеет место ненадлежащее исполнение первоначального обязательства, обуславливающее встречное, что в случае доказанности поступления денежных средств должнику могло вести к применению статьи 404 ГК РФ.

Заявитель просил включить свои требования как обеспеченные залогом, указывая, что признание требования обеспеченным залогом обусловлено Федеральным законом N 214-ФЗ. Однако бывший участник долевого строительства свои обязательства по перечислению денежных средств в установленный договором долевого участия срок не исполнил, задолженность по договору долевого участия по требованию конкурсного управляющего не погасил. Согласно выписке Управления федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Калининградской области N 39/001/006/2016-2472 от 25 февраля 2016 года, в числе участников долевого строительства административного здания Кундиус Н.И. не значится.

При этом заявитель требовал обеспечение исполнения обязательства имуществом, право на которое в целом должнику не принадлежит, поскольку признаны права общей долевой собственности 3-их лиц.

Кундиус Н.И. в соответствии с положениями статьи 14 Закона об участии в долевом строительстве в связи с неисполнением застройщиком своих обязательств перед ним, не обращалась ранее за взысканием за счет предмета залога, то есть не имела намерения реализовать свое право залогодержателя на предмет залога до прекращения договора долевого участия.

В настоящее время права аренды и собственности в отношении объекта незавершенного строительства обременены правами участников долевого строительства, относимость к которым Кундиус Н.И. не нашла объективного подтверждения в ходе рассмотрения обособленного спора.

Согласно ч. 2 ст. 12 Федерального закона N 214-ФЗ обязательства участника долевого строительства считаются исполненными с момента уплаты в полном объеме денежных средств в соответствии с договором. В связи с тем, что оплата денежных средств не осуществлена (денежные средства по указанному договору в организацию ООО "С-Проект" не поступали, у конкурсного управляющего отсутствуют идентичные представленным контрагентом документы первичного бухгалтерского учета ООО "С-Проект" в числе полученных от бывшего руководства должника в порядке статей 64, 94, 126 Закона о банкротстве), у застройщика отсутствует обязательство по возврату неполученных денежных средств, а у Кундиус Н.И. - право на удовлетворение требований из конкурсной массы ООО "С-Проект".

Руководствуясь статьями 176, 223, 268, 269 п. 2, 270 ч. 1 п. 4, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Определение арбитражного суда первой инстанции от 08.04.2016 отменить.

В удовлетворении заявления Кундиус Н.И. о включении требований в реестр требований кредиторов ООО "С-Проект" отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

Председательствующий

Л.С. Копылова

Судьи

И.Г. Медведева И.Ю. Тойвонен