Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2016 г. N 02АП-4565/16

г. Киров

21 июля 2016 г.

Дело N А29-12744/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 июля 2016 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Кононова П.И., Минаевой Е.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Токмановой К.Г.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя - Попова М.В., действующего на основании доверенности от 11.01.2016;

представителя ответчика - Фоминой М.Е., действующей на основании доверенности от 09.06.2016,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 05.04.2016

по делу N А29-12744/2015, принятое судом в составе судьи Князевой А.А.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ТранснефтьЭлектросетьСервис" (ОГРН 1026300529210, ИНН 6311049306)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (ОГРН 1021100514951, ИНН 1101481197),

третье лицо: публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северо-Запада"

о признании незаконным решения,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ТранснефтьЭлектросетьСервис" (далее - заявитель, ООО "ТЭС", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (далее - ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 08.10.2015 (в полном объеме изготовлено 19.10.2015) N 02-01/9377 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N А 26-12/14, в соответствии с которым Общество признано нарушившим пункт 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северо-Запада" (далее - ПАО "МРСК Северо-Запада", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 05.04.2016 признаны недействительными пункты 1, 3 решения УФАС, в удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом в части признания недействительными пунктов 1, 3 оспариваемого решения УФАС, ответчик обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в данной части и принять по делу новый судебный акт.

По мнению антимонопольного органа, Управлением соблюден порядок возбуждения антимонопольного дела N А26-12/14, поскольку на дату возбуждения указанного дела предупреждение Управления от 02.09.2014 N 02-01/7799 Обществом не исполнено и судом не признано незаконным. Ответчик обращает внимание на то, что оспариваемым решением УФАС нарушение пункта 5 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ усмотрено в бездействии Общества по уклонению в период с 16.03.2014 по 30.09.2014 от заключения договора об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств ПАО "МРСК Северо - Запада".

ООО "ТЭС" представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором опровергает доводы антимонопольного органа, настаивает на законности и обоснованности обжалуемого судебного акта и не усматривает правовых оснований для его отмены по приведенным в жалобе основаниям.

Третье лицо письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассматривается в отсутствие представителя третьего лица.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции стороны поддержали занятые по делу позиции.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 23.05.2014 ОАО "МРСК "Северо-Запада" обратилось в УФАС с жалобой N 023-04-4/4786 на нарушение заявителем требований пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (том 1 л.д. 136-137).

При рассмотрении жалобы ОАО "МРСК "Северо-Запада" комиссия антимонопольного органа установила, что 17.10.2013 третьим лицом в адрес заявителя направлена заявка на технологическое присоединение своих проектируемых электроустановок (переключательного пункта 110 кВ и ВЛ 110 кВ в сторону новой ПС 110/10 кВ "Малоперанская") к ВЛ 110 кВ N N 152, 169 от ПС 110/10 кВ "Таежная", принадлежащих ООО "ТЭС", в связи с вводом в эксплуатацию ПС 110/10 кВ "Малоперанская" для электроснабжения компрессорной станции КС-9 "Малоперанская" ЗАО "Ямалгазинвест", входящей в систему магистральных газопроводов Бованенко - Ухта (том 1 л.д. 153-160).

В ответ на заявку ООО "ТЭС" направило замечания к заявке 07.11.2013 N 02-01-11/2502 (том 1 л.д. 161); в ответ на замечания заявителя ОАО "МРСК Северо - Запада" письмом от 12.12.2013 N 22-02-02/11206 (том 1 л.д. 162) и письмом от 13.02.2014 (том 1 л.д. 175) скорректировало заявку, представило дополнительные документы.

Письмом от 09.04.2014 N 02-01-11/1345 ООО "ТЭС" сообщило ОАО "МРСК Северо - Запада", что им разрабатывается заявка на технологическое присоединение объектов электросетевого хозяйства (увеличение максимальной мощности по существующим точкам присоединения) к электрическим сетям вышестоящей сетевой организации (том 1 л.д. 176).

02.09.2014 по результатам проверки антимонопольным органом в адрес заявителя выдано предупреждение о необходимости прекращения бездействия, выразившегося в уклонении от заключения договора об осуществлении технологического присоединения объектов ОАО "МРСК Северо-Запада" к электрическим сетям ООО "ТЭС" путем заключения с третьим лицом договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям ООО "ТЭС" в срок до 01.11.2014 (том 2 л.д. 18).

08.10.2014 ООО "ТЭС" письмом N ТЭС-07-01-05/3784 сообщило о невозможности исполнения данного предупреждения, поскольку с 01.10.2014 Общество не оказывает на территории Республики Коми услуги по передаче электрической энергии по причине расторжения договора аренды электрических сетей (том 2 л.д.71-72).

Приказом руководителя УФАС от 12.12.2014 N 298 в отношении ООО "ТЭС" возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N А 26-12/14 (том 2 л.д. 73).

08.10.2015 Управлением вынесено решение N 02-01/9377 (в полном объеме изготовлено 19.10.2015), в соответствии с пунктом 1 которого заявитель, занимавший в период с 01.01.2014 по 30.09.2014 доминирующее положение на товарном рынке оказания услуг по передаче электрической энергии на территории Республики Коми, признан нарушившим требования пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части бездействия, выразившегося в уклонении в период с 16.03.2014 по 30.09.2014 от заключения договора об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств ПАО "МРСК Северо-Запада", что привело (могло привести) к ущемлению интересов ПАО "МРСК Северо-Запада". В пункте 2 данного решения УФАС определено предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства ООО "ТЭС" не выдавать. В пункте 3 данного решения УФАС предусмотрено передать материалы дела N А 26-12/14 уполномоченному должностному лицу Управления для возбуждения в отношении ООО "ТЭС", генерального директора ООО "ТЭС" Быкова С.В. дел об административном правонарушении, ответственность за совершение которых предусмотрена статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Общество обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с требованием о признании его недействительным.

Установив, что предупреждение УФАС от 02.09.2014 признано судом недействительным в части обязания заявителя совершить определенные действия, направленные на прекращение нарушений антимонопольного законодательства, с указанием срока для их совершения, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии у антимонопольного органа оснований для возбуждения в отношении заявителя дела о нарушении антимонопольного законодательства. В связи с этим пункты 1, 3 оспариваемого решения УФАС признаны недействительными, в удовлетворении остальной части требований отказано.

С учетом положений части 5 статьи 268 АПК РФ, пункта 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", а также в связи с отсутствием соответствующих возражений со стороны заявителя законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверяется судом апелляционной инстанции только в части выводов суда первой инстанции о незаконности пунктов 1, 3 оспариваемого решения Управления.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда в обжалуемой части исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (здесь и далее редакция нормативных актов на момент совершения рассматриваемых действий и вынесения решения УФАС) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. В частности, пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещается экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Нарушение пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции усмотрено антимонопольным органом в бездействии Общества, занимавшего доминирующее положение на товарном рынке оказания услуг по передаче электрической энергии на территории Республики Коми, в части уклонения в период с 16.03.2014 по 30.09.2014 от заключения договора об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств ПАО "МРСК Северо - Запада", что привело (могло привести) к ущемлению интересов ПАО "МРСК Северо - Запада".

Согласно статье 22 Закона N 135-ФЗ одной из функций антимонопольного органа является обеспечение государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов.

В силу части 1 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается (часть 2 статьи 39.1 Закон N 135-ФЗ).

В соответствии с частями 7 и 8 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции при условии выполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается и лицо, выполнившее предупреждение, не подлежит административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в связи с его устранением (часть 7).

В случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (часть 8).

По смыслу указанной нормы для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства необходимо наличие двух условий: невыполнение предупреждения в установленный срок и наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Из материалов дела усматривается, что 02.09.2014 УФАС в адрес заявителя выдано предупреждение о необходимости прекращения бездействия, выразившегося в уклонении от заключения договора об осуществлении технологического присоединения объектов ОАО "МРСК Северо - Запада" к электрическим сетям ООО "ТЭС" путем заключения с третьим лицом договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям ООО "ТЭС" в срок до 01.11.2014.

ООО "ТЭС" письмом от 08.10.2014 N ТЭС-07-01-05/3784 сообщило о невозможности исполнения данного предупреждения, поскольку с 01.10.2014 Общество не оказывает на территории Республики Коми услуги по передаче электрической энергии по причине расторжения договора аренды электрических сетей.

Не согласившись с указанным предупреждением, 04.12.2014 Общество обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением о признании незаконным предупреждения Управления. Решением Арбитражного суда Республики Коми от 17.03.2015 по делу N А29-10435/2014, вступившим в законную силу, заявленные требования Общества удовлетворены, предупреждение от 02.09.2014 N 02-01/7799 признано недействительным в части прекращения бездействия путем заключения с ОАО "МРСК Северо - Запада" договора об осуществлении технологического присоединения к электросетям ООО "ТЭС" в срок до 01.11.2014. Арбитражный суд в судебных актах по делу N А29-10435/2014 учел особенности осуществления мероприятий по технологическому присоединению и необходимость наличия статуса сетевой организации на момент направления договора в адрес третьего лица, при этом установил, что в период, предоставленный для исполнения предупреждения, ООО "ТЭС" утратило статус сетевой организации (01.10.2014 Общество расторгло договор аренды объектов электросетевого хозяйства), в связи с чем пришел к выводу, что при отсутствии у Общества статуса сетевой организации предупреждение в части изложенного в нем требования не может быть признано исполнимым.

12.12.2014 приказом руководителя Управления N 298 в отношении ООО "ТЭС" возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N А 26-12/14.

Вместе с тем на дату возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства у антимонопольного органа отсутствовали основания для возбуждения дела, поскольку предусмотренные частями 7, 8 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ условия в совокупности отсутствовали.

В силу указания в части 7 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ хозяйствующему субъекту должна быть предоставлена возможность исполнения предупреждения в целях избежания привлечения к публично-правовой ответственности. При этом такое исполнение должно быть возможно в течение всего срока, установленного в предупреждении, поскольку только неисполнение предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства влечет негативные последствия в виде возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Вместе с тем в рассматриваемом случае дело о нарушении антимонопольного законодательства было возбуждено, в то время как Общество не обладало возможностью для исполнения предупреждения в период, установленный антимонопольным органом для его исполнения.

Из материалов дела видно, что предупреждение УФАС от 02.09.2014, содержащее срок для его исполнения до 01.11.2014, было получено заявителем 10.09.2014 (том 2 л.д. 17-18). С 01.10.2014 Общество не оказывает на территории Республики Коми услуги по передаче электрической энергии по причине расторжения договора аренды электрических сетей. При этом антимонопольный орган, вменяя в качестве нарушения антимонопольного законодательства бездействие ООО "ТЭС" по уклонению в период с 16.03.2014 по 30.09.2014 от заключения договора об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств ПАО "МРСК Северо - Запада", предполагает исполнение выданного предупреждения до 01.10.2014 (вместо установленного срока до 01.11.2014). Иными словами вопреки выданному предупреждению с установленным сроком исполнения до 01.11.2014 Управление, фактически устанавливая нарушение в тот период, когда предупреждение должно было исполняться, уменьшает срок его выполнения (до 01.10.2014). Кроме того, предупреждение не могло быть выполнено Обществом в установленный срок (до 01.11.2014), поскольку с 01.10.2014 ввиду фактических обстоятельств дела (отсутствие тарифа и сетевого оборудования) ООО "ТЭС" лишено было возможности добровольного исполнения предупреждения в установленный срок (01.11.2014). В результате субъект ответственности (ООО "ТЭС") был лишен возможности совершить предусмотренные законом действия и минимизировать негативные для себя последствия публично-правового разбирательства, то есть избежать возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, как на то указано в частях 7, 8 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ.

Таким образом, поскольку предупреждение признано судом недействительным в части обязания заявителя совершить определенные действия, направленные на прекращение нарушений антимонопольного законодательства, с указанием срока для их совершения, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии у УФАС оснований для возбуждения в отношении заявителя дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Иной подход нивелирует предусмотренные частью 7 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ гарантии и нарушает предусмотренный законом баланс прав и обязанностей антимонопольного органа и хозяйствующих субъектов в рамках процедуры возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Таким образом, данное нарушение носит существенный характер и влечет признание недействительным оспариваемого решения Управления.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа противоречит действующему законодательству и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

То обстоятельство, что на дату возбуждения Управлением дела о нарушении антимонопольного законодательства (12.12.2014) предупреждение УФАС от 02.09.2014 не было признано судом недействительным, не опровергает вышеприведенные выводы. На дату возбуждения дела антимонопольный орган обладал информацией об утрате Обществом статуса сетевой организации в период, предоставленный для исполнения предупреждения. На дату принятия антимонопольным органом решения от 19.10.2015 решение Арбитражного суда Республики Коми от 17.03.2015 по делу N А29-10435/2014 вступило в законную силу (22.06.2015). Изложенные обстоятельства свидетельствуют о невозможности привлечения Общества к публично-правовой ответственности, поскольку невыполнение предупреждения (что предполагает его неисполнение при наличии к тому объективной возможности), как одно из условий для возбуждения дела, предусмотренное частью 8 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ, отсутствовало.

Приведенные Управлением в апелляционной жалобе доводы судом рассмотрены и признаны несостоятельными, не опровергающими установленные по делу обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Республики Коми от 05.04.2016 в обжалуемой части следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу антимонопольного органа - без удовлетворения.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос об уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе Управления судом апелляционной инстанции не рассматривается, поскольку ответчик в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 части 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от уплаты государственной пошлины

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Коми от 05.04.2016 по делу N А29-12744/2015 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Республики Коми.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

П.И. Кононов Е.В. Минаева