Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2016 г. N 09АП-27842/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 4 октября 2016 г. N Ф05-14240/16 настоящее постановление оставлено без изменения

город Москва

20 июля 2016 г.

Дело N А40-8724/16

Резолютивная часть постановления объявлена 13.07.2016.

Постановление в полном объеме изготовлено 20.07.2016.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.

судей:	Кочешковой М.В., Мухина С.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20 апреля 2016 г. по делу N А40-8724/16 принятое судьей М.Н. Кастальской по заявлению Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области (адрес: 454048, Челябинская обл., г. Челябинск, ул. Елькина, д.27, 141400, Московская обл., г. Химки, ул. Ленинградская, д.1А, а/я 10, ИНН: 7451384218, ОГРН: 1157451000024, дата регистрации: 12.01.2015)

к Федеральной антимонопольной службе (адрес: 125993, г. Москва, ул. Садовая - Кудринская, д.11, Д-242, ГСП-3, ИНН: 7703516539, ОГРН: 1047796269663, дата регистрации: 19.04.2004)

Третьи лица: 1) ООО "Промстройсервис" (адрес: 194156, г. Санкт - Петербург, пр-т Энгельса, д. 27, лит. Д, оф. 7-3, 190121, г. Санкт - Петербург, Набережная реки Мойки, д. 108, корп. Б, ИНН: 7826121227, ОГРН: 1027810302167, дата регистрации: 06.12.2002);

2) ЗАО "Южуралмост" (адрес: 455000, Челябинская обл., г. Магнитогорск, ул. Северный переход, д. 2, корп. 2, ИНН: 7444033392, ОГРН: 1027402050730, дата регистрации: 27.08.2002),

о признании незаконными п.п. 2, 3 решения ФАС по делу N К-1745/15 от 14.12.2015 г. в части, предписания по делу N К-1745/15 от 14.12.2015 г., решения ФАС по делу N К- 1746/15 от 14.12.2015 в части, решения ФАС по делу N К-1962/15 от 29.12.2015 г.,

при участии:

от заявителя:	Митусова Н.А. по дов. от 01.04.2016;
от заинтересованного лица:	Мансурова Н.Ф. по дов. от 28.04.2016, Семенов Р.Ф. по дов. от 08.04.2016;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен, 2) Гинглинг А.А. по дов. от 08.06.2016;

УСТАНОВИЛ:

Министерство дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области (далее - Министерство, заявитель) с учетом изменения требований в порядке ст. 49 АПК РФ обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, ответчик) о признании незаконными пунктов 2 и 3 решения ФАС России по делу N К-1745/15 от 14.12.2015 в части установленных антимонопольным органом нарушений пункта 1 части 1 ст. 64 Закона о контрактной системе, предписания по делу NК-1745/15 от 14.12.2015, решения по делу NК-1746/15 от 14.12.2015 в части установленных антимонопольным органом нарушений пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, и решения по делу N К-1962/15 от 29.12.2015.

Решением от 20.04.2016 суд удовлетворил заявленные требования полностью.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, ФАС России в апелляционной жалобе просит его отменить, считая, что судом неправильно применены нормы материального права, неполно исследованы обстоятельства дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

От заявителя и 3-го лица - ЗАО "Южуралмост" представлены отзывы на апелляционную жалобу, в которых просят в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, решение суда оставить без изменения.

В судебное заседание 3-е лицо - ООО "Промстройсервис", надлежащим образом извещенное о месте и времени судебного разбирательства, не явилось. Располагая доказательствами надлежащего извещения указанного лица о месте и времени рассмотрения дела, суд рассмотрел дело в порядке ст.ст.123 и 156 АПК РФ без его участия.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266, 268, 269 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позицию представителей явившихся в судебное заседание лиц, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что оснований к отмене или изменению решения не усматривается, исходя из следующего.

Как видно из материалов дела, 27.11.2015 Министерством дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет по адресу: www.zakupki.gov.ru и на сайте оператора электронной площадки ООО "РТС - тендер" по адресу: http://www.rts-tender.ru/ размещено извещение о проведении электронного аукциона на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения Челябинской области (номер закупки 0169200003615000134).

Начальная (максимальная) цена контракта - 12 428 306 550 рублей; дата окончания подачи заявок на участие в Аукционе - 14.12.2015; дата окончания рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе - 14.12.2015; дата проведения Аукциона - 17.12.2015.

08.12.2015 ООО "Промстройсервис" подана жалоба в ФАС России, в которой третье лицо указывало, что установленный заявителем в проекте контракта порядок определения штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение Заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, не соответствует положениям законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок; заявителем в документации об Аукционе надлежащим образом не установлено требование о наличии у участника Аукциона выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства).

14.12.2015 жалоба рассмотрена Комиссией ФАС России и была признана обоснованной в части установления заявителем в проекте контракта порядка определения штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение Заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, не соответствующего положениям законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок (нарушение части 5 статьи 34 Закона о контрактной системе), кроме того в ходе проведения внеплановой проверки в действиях заявителя было установлено нарушение пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе (формирование заявителем объекта закупки путем объединения в один лот выполнения работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения на 411 объектах Челябинской области, влекущее за собой ограничение количества участников закупки).

По итогам рассмотрения жалобы ФАС России было выдано предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, в соответствии с которым заявителю предписывалось:

- привести документацию об Аукционе в соответствие с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 14.12.2015 по делу N К - 1745/15 и разместить соответствующую документацию на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru;

- назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе, дату рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе, дату проведения Аукциона, а также разместить на Официальном сайте информацию о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе, дате рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе и дате проведения Аукциона. При этом дата окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе должна быть назначена не ранее чем через 15 дней со дня размещения на Официальном сайте соответствующей документации об Аукционе;

- осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 14.12.2015 по делу N К-1745/15.

09.12.2015 ООО "Промстройсервис" была подана еще одна жалоба в ФАС России, рассмотренная ответчиком 14.12.2015. Жалоба была признана обоснованной, в действиях заявителя установлены нарушения, аналогичные нарушениям, установленным Комиссией ФАС России 14.12.2015 по делу N К-1745/15 (часть 5 статьи 34, пункт 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе).

Предписание от 14.12.2015 по делу N К-1745/15 заявителем было исполнено в части: назначена новая дата окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе, дата рассмотрения первых частей заявок на участие в Аукционе, дата проведения Аукциона; в проект государственного контракта внесены изменения в части установления соответствующего требованиям Правил порядка определения размера штрафа за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом.

По факту неполного исполнения предписания от 14.12.2015 по делу N К- 1745/15 ООО "Промстройсервис" 22.12.2015 была подана еще одна жалоба в ФАС России, в которой было указано на ненадлежащее исполнение предписания от 14.12.2015 по делу N К-1745/15.

29.12.2015 указанная выше жалоба рассмотрена Комиссией ФАС России и была признана обоснованной, в действиях заявителя было установлено нарушение пункта 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

По итогам рассмотрения указанной жалобы Комиссией ФАС России было выдано предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, в соответствии с которым заявителю предписывалось аннулировать определение поставщика (подрядчика, исполнителя) на право заключения контракта на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения Челябинской области (номер извещения 0169200003615000134), а также разместить на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru информацию об аннулировании указанного определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Предписание от 29.12.2015 по делу N К-1962/15 заявителем исполнено (извещение об отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 12.01.2016 NИО1 размещено заявителем на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет по адресу: www.zakupki.gov.ru).

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 6 Закона о контрактной системе в сфере закупок контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (ст. 8 Закона).

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 50 Закона о контрактной системе в сфере закупок конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе, обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В спорной ситуации антимонопольный орган посчитал, что объединение в один лот выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения на 411 объектах Челябинской области повлекло ограничение количества участников закупки, чем нарушил требования пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок.

Между тем, как верно отметил суд первой инстанции, пункт 1 части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) устанавливает запрет органам государственной власти субъектов Российской Федерации вводить ограничения в отношении осуществления отдельных видов деятельности, а также необоснованно препятствовать осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами.

Предметом спорного аукциона является выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения в Челябинской области.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать информацию о наименовании и описании объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно подпункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описании объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя; в описание объекта закупки не должны включаться требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Часть 2 статьи 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок закрепляет, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В зависимости от своих потребностей заказчик в документации об аукционе должен установить требования, в частности, к качеству, техническим характеристикам (потребительским свойствам), размерам, упаковке товара с учетом специфики его деятельности и в целях обеспечения эффективного использования бюджетных средств, при соблюдении установленных законодательством Российской Федерации положений, направленных на обеспечение при проведении торгов конкурентной среды.

Исходя из изложенного выше, заказчик вправе включить в аукционную документацию такие характеристики и требования к товару, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих функций. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет закупок.

Законом не предусмотрено ограничений по включению аукционную документацию требований к товару (услугам), являющихся значимыми для заказчика; не предусмотрена и обязанность заказчика обосновывать свои потребности при установлении требований к поставляемому товару (услугам). Более того, указание в документации конкретных характеристик поставляемого товара (услуг) предусмотрено законодательством о закупках. Ограничивает усмотрение заказчика только требование о недопустимости ограничения конкуренции.

Системный анализ указанных выше правовых норм позволяет заключить, что действующее законодательство в сфере осуществления закупок допускает самостоятельное формирование заказчиком своего заказа, исходя из потребностей последнего. Так, при описании товара заказчик вправе указывать качественные параметры к объекту закупок, которые являются определяющими для него, но при этом не ограничивающими количество потенциальных участников закупок; он не лишен возможности более точно и четко указывать требования к закупаемому товару.

Заказчик - Министерство дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области указал, что при формировании объекта закупки руководствовался, в том числе, классификацией автомобильных дорог, приведенной законодателем в Законе об автомобильных дорогах и дорожной деятельности (статья 5), согласно которому все дороги в Российской Федерации подразделяются на следующие виды: автомобильные дороги федерального значения, автомобильные дороги регионального или межмуниципального значения, автомобильные дороги местного значения, частные автомобильные дороги.

Таким образом, какого-либо необоснованного объединения предмета аукциона по видам дорог заказчиком не было допущено.

В то же время, как верно отметил суд первой инстанции, установленная в закупке цена за подлежащие выполнению работы, а также размер обеспечительного платежа обусловлены предметом лота, и сами по себе не влекут ограничение конкуренции.

При этом ФАС России не указала, по каким критериям заказчик мог бы разбить рассматриваемый лот на более мелкие лоты.

Между тем ФАС России не опровергла того, что при формировании предмета закупки заказчик исходил из своих потребностей, обусловленных особенностями региона.

Разбивка на более мелкие лоты является правом, а не обязанностью заказчика, который руководствовался, в том числе, тем, что такая разбивка может привести к неоправданным дополнительным затратам бюджетных средств на организацию торгов и оплату стоимости работ.

В силу пункта 3 статьи 13 Закона о контрактной системе в сфере закупок в качестве одной из основных целей осуществления закупок является обеспечение выполнения функций и полномочий государственных органов Российской Федерации, органов управления государственными внебюджетными фондами Российской Федерации, государственных органов субъектов Российской Федерации, органов управления территориальными внебюджетными фондами, муниципальных органов.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.12.2010 N 11017/10 указано, что основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

При формировании условий конкурса заказчик не должен игнорировать предмет и цели регулирования размещения заказов, направленные на эффективность использования бюджетных средств и развитие добросовестной конкуренции, а также соблюдать требования статьи 17 Закона о защите конкуренции, запрещающей совершение любых действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов.

Требования к объемам оказываемых услуг, содержащиеся в приложении N 1 к информационной карте документации об электронном аукционе, являются необходимыми и значимыми для обеспечения деятельности Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области, доказательств иного антимонопольным органом в решении не приведено.

Претензий к документации об электронном аукционе применительно к требованиям законодательства Российской Федерации в сфере закупок, суд апелляционной инстанции не усматривает.

С учетом того, что положения документации и государственного контракта обязывают привлекать к выполнению работ субподрядчиков, следовательно, объем выполняемых по государственному контракту работ не носит ограничивающий конкуренцию характер, поскольку любой участник вправе самостоятельно определить, исходя из своих ресурсов, какой объем работ он может выполнить лично, а на какой будет привлекать субподрядчиков.

Судебная коллегия соглашается с судом первой инстанции, что с учетом отсутствия установленного законом критерия по ограничению верхнего предела объема закупок, в решении антимонопольного органа не указано, какой объем работ по содержанию дорог ФАС России полагает не ограничивающим конкуренцию.

Исполнение предписания антимонопольного органа путем раздела объекта закупки на усмотрение заказчика без каких-либо предложений ФАС России может снова повлечь повторные требования антимонопольного органа по разделу объема закупки, что негативно отразится на сроках и качестве реализации заказанных услуг.

С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы судебной коллегией отклоняются как необоснованные, направленные на переоценку выводов суда первой инстанции, оснований к которой не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 20 апреля 2016 г. по делу N А40-8724/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.В. Румянцев

Судьи

С.М. Мухин М.В. Кочешкова